信託フォーラム[1]の記事、金森健一弁護士「第4回民事信託実務入門―民事信託の標準仕様を備える―公正証書と信託口口座(上)―」からです。
信託は受託者が受託者責任を負うこと(信託内のフィデューシャリー。)でその目的を図るものであるが、民事信託の受託者は「生身の素人」であるがゆえに民事信託を設定「専門家」がその受託者による信託事務処理を容易にするための措置を講ずるべき義務を負っているというべきである(信託外のフィデューシャリー。)。これは、依頼者に対する「専門家」の善管注意義務(民法644条)、少なくとも信義則上の義務(民法1条2項)をなすのではあるまいか。これが筆者の考える二重のフィデュ―シャリー論である。
フィデューシャリー、という用語が、どのような意味で使われているのか、分かりませんでした。カッコの使い方から推測して、託された者・委任された者の信認関係に基づく責任としておきます。
信託法2条1項、2項5号、8条、9条、26条から37条までなど、信託内で、受託者が信認義務を負うことに同意です。
専門家が依頼者である委託者に対して、受託者による信託事務処理を容易にするための措置を講ずるべき義務を負うことに同意です。
これが二重のフィディ―シャリーというのであれば、任意後見契約案の作成の依頼を受けた場合も、同じように二重のフィディ―シャリーというものが働くのではないかと思いました。
公正証書により信託契約を締結することも信託口口座を利用することも受託者による信託事務の処理をより容易にするための措置である。
少し違和感を持ちます。公正証書により信託契約を締結する理由は、記事にも記載されていますが、信託口口座を開設する金融機関の要請があるからです。信託口口座を開設する理由は、信託法23条(信託財産に属する財産に対する強制執行等の制限等)、34条(分別管理義務)に拠ります。金銭として銀行の貸金庫に入れる可能性も考えられます。
金融機関の要請(判断能力の低下した状態での信託契約締結リスクの低減、公証人による違法無効のチェックを得ることでのリスク低減)がなくなって、信託口口座への強制執行等の制限の運用が、実務上確立してくると、信託契約を公正証書にするのは、必要に応じて、という実務に変わるのが信託当事者の負担も減ると思われます。また専門家責任という意味でも、無条件で公証人にリスクの一部を引き受てもらうことを排除することで、果たされる部分があるのではないかと思います。
参考
タマール・フランケル 著『フィデューシャリー「託される人」の法理論』2014、弘文堂
https://www.koubundou.co.jp/book/b172115.html
[1] 19号、2023年4月、日本加除出版、P121~