司法書士宮城事務所　

はじめに

１    民事信託契約書のアウトライン

１―1               典型契約・有名契約（信託法２条２項１号、４条１項、信託業法２条１項、８項、３条、７条、５０条の２、商法５０２条１３号）

　信託法という法律に規定のある典型契約であり、名称が定義されている有名契約です。私法上の権利義務関係を扱うのは営業信託も同様であり、民事という用語は本来不要です。現在のところ、信託の引受けを行う受託者の範囲を限定するという意味で利用されています。

　なお、当事者の性質に着目すると、個人対個人の契約は消費者契約法の適用がある民事契約・消費者契約となります。

１―2               不要式契約・諾成契約（信託法第４条１項）

　民事信託契約の様式について、信託法に定めはなく、不要式契約とされています（ただし、自己信託は要式契約です。信託法３条１項３号、信託法施行規則３条）。また委託者と受託者の意思表示のみで効力を生じる諾成契約です。

１―3               有償契約[1]（信託法２条１項）

　委託者は、所有する財産を信託財産とし、受託者は、その財産の管理または処分などを行う権利義務を引き受ける有償契約です。

１―4               双務契約（信託法２条１項）

　委託者は、所有する財産を信託財産とする義務を負います。受託者は、信託目的に従って信託財産を管理または処分などを行う義務を負います。契約当事者の双方が互いに債務を負担する双務契約です。

１―5               処分証書

　信託契約が行われたことを示す意思表示その他の法律行為が記載された文書であり、処分証書です。

１―6               契約自由の原則（契約締結の方式の自由）

　民事信託契約を締結するか、受託者は誰にするか、どのような内容の信託契約を締結するかは、委託者と受託者の自由な意思に委ねられ、契約自由の原則が働きます。例え不備がある信託契約であっても、違法でなければ契約の効力は生じます。不備な部分は効力が生じない、または契約当事者及び受益者が不利益を被るという結果を導きます。

２    標準化に対する見解の相違

２―1               肯定（積極説）と否定（消極説）の主な見解

私が拾うことの出来た主な見解をまとめると、図１のようになります。

図 1肯定（積極説）と否定（消極説）の主な見解

肯定（積極説）	否定（消極説）
・新井誠編『民事信託の理論と実務』２０１６日本加除出版（株）Ｐ２２大垣尚司氏発言「民事信託は、商事信託と異なり約款等による契約の標準化がなされないため、契約コストが大きくなると同時に、不備の可能性も高まる。このため、弁護士・司法書士や研究者が率先してさまざまな種類の民事信託にかかる契約を起草・公開して、契約内容の標準化を図る努力が欠かせない。」 同書Ｐ２７８「なお、こうした自己信託の持つ匿名性は財産秘匿等の濫用に対する抽象的な懸念につながる。少数の不適切な利用例のために自己信託全体が「いかがわしいもの」と見られることのないよう、制度に対するリテラシー向上のための努力や設定証書の標準化等の努力が欠かせない。」	宮田浩志『家族信託まるわかり読本』２０１７近代セールス社Ｐ１１１～ 「問題の多い契約書のひな型がインターネットや書籍等で出回っているのも事実です。」
・渋谷陽一郎『民事信託における受託者支援の実務と書式』（株）民事法研究会 Ｐ１２「民事信託のベストプラクティス③　標準的な信託条項は存在するか　 「それぞれの信託財産の信託類型に応じて民事信託の信託条項は、実務上、標準化されつつある。民事信託は長期にわたる財産管理の仕組みとして、実務に必要不可欠な信託条項がある。そのような必要不可欠な信託条項は、個別の信託でさほど異なるわけではない（微調整は必要となろうが）。独創的な信託条項をつくろうとして、必要不可欠な信託条項を欠落させてしまっては元も子もない。まずは標準化されつつある信託条項が、実務上、どのように機能しているのかを理解したい。 　なお、標準化された信託条項の場合、―略―契約締結事務の法律事務性が低くなるので、当該契約に対する支援者の範囲を広げることになりうる。いわゆるオーダーメイド型の契約書の起案は、実質的に新たな法律関係の形成に関与することになる場合があり、法律事務として当該契約に対する支援者の範囲を狭める結果となろう。」
・渋谷陽一郎『民事信託の実務と書式』２０１７民事法研究会 Ｐ４３「支援者業務の価値（報酬額）を高めるため信託契約のオーダーメイド性が強調される場合があるが、その結果として、法律事務や法律相談に関する規制処方（代表的には弁護士法７２条本文など）に抵触するリーガル・リスクを高めるというパラドクスがある。民事信託の普及のための標準化（それによる低額化）が重要なゆえんである。」	・遠藤英嗣『家族信託契約』２０１７日本加除出版Ｐ４７「家族信託の契約は、依頼者の考えや要望をもとに自由な発想により１つ１つオーダーメイドで製作され、同じものは二つとない。」
渋谷陽一郎『民事信託のための信託監督人の実務』Ｐ１７ 「財産管理の実務はアートではない。民事信託の契約書は、具体的で継続的な民事信託の現実の実務の集積の上に成り立っている。個々のリスクが検証され標準化された民事信託の契約書があり、それを事例に応じて修正することで個別の民事信託契約書ができる。－中略―また、各資格者の業務の適法性のためにも、標準化が必要となる」
・『高齢社会における信託制度の理論と実務』日本加除出版（株）Ｐ１３１～ 「家族信託を普及するために、考えるべきことは、「単純でわかりやすい信託契約」を作成することである。まず信託目的を絞ること。様々な目的を一つの信託契約に盛り込もうとしても、複雑でわかりにくくなり、想定外の事態に対処することが困難になる 　また、受託者や受益者は複数を避けたり、信託期間も出来るだけ短い期間としたり、受託者の変更などはなるべくせず、受託者や受益者の死亡など、異例な事態が生じた場合には、ただちに終了にすることなどの考慮が必要である。 　そして金融機関としての「ひな形」を作成しておき、個別の信託契約の大きな差異が生じないようにすることが必要と思われる。」吉原毅城南信用金庫相談役「家族信託の発展と金融機関の対応について」より一部抜粋

２―2               用語、意味、使用例

図 2用語、意味、使用例

用語[2]	意味[3]	使用例
雛型	物の手本、様式、書式	なし。
書式	証書・願書・届書などの、書き方のきまり。	・ＮＰＯ法人遺言・相続リーガルネットワーク編『実例にみる信託の法務・税務と契約書式』２０１１日本加除出版 ・（一社）民事信託推進センター編『有効活用事例にみる民事信託の実務指針』Ｐ７７第３章事例にみる民事信託の実務と書式。
標準	標準には、強制的なものと任意のものがあり、一般的には任意のものを「標準（＝規格）」と呼んでいます。標準化の意義は、自由に放置すれば、多様化・複雑化・無秩序化してしまうモノやコトについて ・経済・社会活動の利便性の確保（互換性の確保等） ・生産の効率化（品種削減を通じての量産化等） ・公正性を確保（消費者の利益の確保、取引の単純化等） ・技術進歩の促進（新しい知識の創造や新技術の開発・普及の支援等） ・安全や健康の保持 ・環境の保全等 上記の観点から、技術文書として国レベルの「規格」を制定し、これを全国的に「統一」または「単純化」することです。    一例ですが、トイレットペーパーのサイズは日本のJIS規格によって標準化されています。114mmと決められています。真ん中の空洞部分の直径は38ｍｍのものが主流です。直径はロールの状態で120ｍｍ以下と定められています。この標準化により、日常生活でどこのメーカーの商品を買ってもホルダーに取りつけることができ、困ることなく使用することができます[4]。	なし。
定型	きまったかた。一定の形・型。	なし。
オーダーメイド	和製語。注文によって作ること。また、その品。	遠藤永嗣『家族信託契約』２０１７日本加除出版Ｐ２１。
契約書例[5]	１、契約の成立を証明する書面。 ２、民事訴訟法学では、意思表示ないし法律行為が記載されている文書（処分証書）[6]。	堀鉄平ほか『相続対策イノベーション！家族信託に強い弁護士になる本』２０１７日本法令Ｐ６４。 ・伊庭潔『信託法からみた民事信託の実務と信託契約書例』２０１７日本加除出版
条項例	１、箇条にした項目。条目。 ２、[7]本来は、法令の規定中の「条」と「項」を指すが、実定法上「条項」と用いられるときは、「条規」と同じく法令の規定という意味。	・渋谷陽一郎『信託目録の理論と実務』２０１４民事法研究会Ｐ９８、Ｐ１６６など。
モデル	型、型式。 模範、手本。	・日本司法書士会連合会 財産管理業務対策部民事信託業務モデル策定ワーキングチーム「民事信託の実務」２０１７年「はじめに」より太線筆者―「連合会としては、「民事信託の普及」という目標を一定程度達成した今、実務に対応できる事例、契約書案、契約書の解説、登記及び税務、司法書士の関わり方を示す時期にあると考え、今般、民事信託の業務モデルを作成する運びとなりました。第１弾として「高齢者の財産管理～自宅不動産の管理処分信託～」の事例を紹介させて頂きます。」―

２―3               民事信託契約の成立過程[8]

本稿では、大まかに３つの過程を辿るものとします。

（１）契約当事者の契約関係

（２）契約書原案又は骨子の準備

（３）契約の背景と内容について資料、インタビューなどによる捕捉、加除修正。

２―4               民事信託契約を契約書にする目的[9]

（１）契約当事者間における行為規範の明確化

（２）危急時または紛争発生時における裁判規範の明確化

２―5               民事信託契約書の特徴

　主に親族間の契約であり、既に何らかの関係があります。そして民事信託を設定した後も、その関係は続きます[10]。そのため民事信託契約書の本文では、当事者間の行為規範を明確にすることに焦点を当て、民事信託の中における委託者、受託者、受益者その他の関係人の権利義務を具体化することが必要と考えられます。

　全く同じ親族間の関係というものはありませんが、解決したい問題や叶えたい希望は一定の範囲で分類することができるものと考えられます（家庭裁判所における調停、審判は分類されています）。

２―6               民事信託契約書の全体的構成

本稿では、６部構成を採ります[11]。

（１）表題

（２）前文

（３）本文

（４）後文

（５）日付

（６）署名（記名）押印

３    １、２、を踏まえて

３―1               違うのか？同じではないか。

（１）図１の肯定と否定の主な見解は、真っ向から反対の立場を取っているように読めます。

　しかし、宮田浩志『家族信託まるわかり読本』では、活用事例を無限ではなく２２に絞っています。そこには依頼者のニーズが多い、活用しやすいなど何かしらの理由があると考えられます。また事例ごとに、契約書の様式も自ずと一定範囲は決まってくるではないかと考えることもできます。

　遠藤英嗣『家族信託契約』の見解は、信託契約だけでなく、契約書全般に対していえることです。売買契約書、金銭消費貸借契約書においても、個人間の契約の場合、専門職が作成する契約書は依頼者の考えや要望をもとにします。自由な発想は、信託法その他の法規に反しない限り、という注釈が必要です。

（３）図２の用語の意味や使用例をみると、「雛型」、「標準」、「定型」の使用例がありません。あれば、どなたか教えて下さい。

「雛型」に関しては、写して（コピー＆ペーストして）終わり、というあまり良くないイメージがあるから、という理由を考えることができます。

「モデル」は、司法書士が司法書士に向けたものであることを考慮する必要があります。

　「標準」、「定型」は、なぜ使用されていないのでしょうか。又は使用されているとしてもあまり目立つことがないのでしょうか。私見ではありますが、まだニーズが掴みきれていないこと、ニーズを形にするには時間、量ともにまだ足りないことが１つ考えられます。

　しかし、それは「標準」、「定型」を研究し実現するという目的を妨げるものではなく、民事信託に関わる人の利益を考えるなら非難されるものではありません。

３―2               今後の展望

（１）民事信託実務の中で、その目的を反映し合理的であると考えられる契約書の様式が生き残る[12]。

（２）民事信託契約書の様式は、法律文書であることの普遍性と、時代による変化を伴う。よって標準契約書などの作成ではなく、契約書などの標準化を目的とする。

（３）民事信託契約書と契約後の業務の標準化について、「文脈」「論理」が必要。

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[1] 道垣内弘人編著『条解信託法』Ｐ２９

[2] 標準化、定型化の「化」は、形や性質がかわること。かえること。新村出編『広辞苑第五版』１９９８岩波書店

[3] 特に注釈がない場合は、新村出編『広辞苑第五版』１９９８岩波書店による。

[4] （一社）日本規格協会ＨＰ「ＪＩＳとは」より引用。

[5] 「例」について、過去または現在の事物で、典拠・標準とするにたるもの。新村出編『広辞苑第五版』１９９８岩波書店。法令用語ではないことにつき、法制執務研究会編『新訂ワークブック法制執務』。２００７ぎょうせい。

[6] 田中豊『法律文書作成の基本』２０１１日本評論社Ｐ２９５

[7] 条項について、法令用語研究会編「法律用語事典」２０１２）有斐閣

[8] 専門職による提案から始めるものとして、平川忠雄ほか『民事信託実務ハンドブック』

２０１６日本法令Ｐ３４～。依頼者のニーズから入るものとして、堀鉄平ほか『相続対策イノベーション！家族信託に強い弁護士になる本』２０１７日本法令Ｐ２１～。活用例から入るものとして、遠藤英嗣『家族信託契約』２０１７日本加除出版Ｐ３２３～

[9]田中豊『法律文書作成の基本』２０１１日本評論社Ｐ３０６

[10]田中豊『法律文書作成の基本』２０１１日本評論社Ｐ３４５

[11] 信託法の条文の順に契約書を作成するものとして、伊庭潔『信託法からみた民事信託の実務と信託契約書例』２０１７日本加除出版

[12] 参考として、田中豊『法律文書作成の基本』２０１１日本評論社Ｐ３４０

民事信託・家族信託における受託者の善管注意義務・専門家の善管注意義務[1]

参考：渋谷陽一郎（本稿本文では著者と記載します。）『民事信託の実務と書式』２０１７民事法研究会Ｐ７～

１    信託法における受託者の善管注意義務（信託法３２条、２１２条１項、信託業法２８条２項）

１―１            信託法における受託者の注意義務

１―１―a       客観的な水準

　受託者は、信託が設定された目的（委託者の意図）を達成するために信託事務を行います。その際の注意義務は、受託者が信託事務を行う際に、注意する、気を付ける客観的な水準^[2]とされています。

　たとえ信託契約書に、自己の財産を管理するのと同一の注意をもって信託事務を処理する、と定めていた場合でも、受託者の職業や契約締結時の状況（例：受託者が委託者へ「この注意義務のところは気にしなくてもいいよ。」と言って契約書の読み合わせを行う。）から信託事務と認められず、受託者の個人的な行為として認定される可能性があります。

　裁判官が、受託者に善管注意義務があるのかを判断する基準は、主に２つと考えられます。

（１）もし一般の人がみると、この受託者の仕事ぶりをどう思うだろうか（信託財産が収益不動産３棟もあるのに、管理会社に対する監督が不十分ではないか。信託事務が主に金銭管理で単純なのに、責任が重すぎはしないか。）。

（２）信託契約書の１つの条項ではなく、契約書全体（目的、信託財産や受託者の信託事務など）から導く。

１―１―b       概観（忠実義務との関係）

図 1忠実義務との関係

忠実義務

例示としての 競合行為の避止

例示としての 利益相反行為の制限

信託事務の行為基準として、善良な管理者の注意基準でもって事務など行う、行わない又は第３者へ委託し、監督する（信託法２８条、２９条）。

個別具体的な判断を求められる場合

　忠実義務が求めるものは、受託者の主観によって受益者の利益になるように信託事務その他の行為をすることです。

　善管注意義務が求めるものは、受託者の就任中に個別具体的な判断が必要な場合に、基準となる客観的な水準です。

１―１―c       自己の財産におけるのと同一の注意との比較

図 2注意義務[3]

注意の種類	善良な管理者の注意	自己の財産に対するのと同一の注意
注意の内容	その人の職業、地位、置かれている状況に応じて普通に要求される客観的な水準。	その人の個別的、具体的能力に応じて要求される水準[4]。

１―２            義務違反と責任

１―２―a       義務違反を問う基準となる時

　受託者の行為時とされています^[5]。ある信託契約の作成を行った際、委託者兼当初受益者が居住している家屋について、火災保険未加入であることが分かりました。８０歳を超えて１人暮らしの方です。

　保険未加入のまま、受益者の居住家屋が自然現象により火災に遭った場合、受託者と私の責任はどのようなものになるのでしょうか。幸い人に不幸はなく、その他の動産などの被害は考えないものとします。

　信託契約書の作成中および効力発生後も何度か私から受託者へ言っているのですが、仕事が本当に忙しいようです。公正証書の作成、信託専用口座の開設手続きも受託者の仕事の都合により遅れてきました。

　行為すべきであるのに行為しなかった場合（保険を掛けるべきであったのに掛けなかった）は、信託の効力発生後１か月経過時に保険加入手続きをしていなければ、その時から義務違反の状態であると考えます。

　それでもこの方が受託者となったのは、受益者が信頼している人が他にいな

いからです。そして信託以外の方法では、解決できない事情がありました。何も

しないことを選択肢に入れた結果、信託がベストと断言は出来ませんが、ベター

だと判断しました（その他に財産管理委任契約、任意後見契約、遺言を公正証書にしています）。

１―２―b       義務違反の効果　損失てん補等（信託法４０条、９２条、１０５条、）[6]

　　　損失てん補等の内容

　　　ア　信託財産の現状を受託者の個人財産で回復する（１００万円が５０万円になったら、５０万円足す）

　　　イ　土地を売ってしまって買い戻すことが出来ない、などの場合は、土地の価格相当のお金を、受託者の個人財産から信託財産へ補填する。

　火災の場合、２つの方法を考えることができます。なお２つとも受託者個人の財産から支払う必要があります。

（１）現状の回復をするとすれば、受益者（就任中であれば受益者代理人、契約書の記載次第で法定後見人等）の承諾を得て、以前と遜色のないような家を建築する。

（２）受益者等の承諾を得て、以前と同様な家屋を建築するのに必要なお金を信託財産に入れる。

　上記に加え、受託者は土地の工作物等の占有者及び所有者の責任（民法７１７条）も負うと考えられます。

１―３            主な判例（業法上の受託者の場合[7]）

（１）東京高等裁判所平成１７年２月１７日判決

　著作権を信託財産とする著作権等管理事業法上の信託契約において、「信託受託者には、著作権を侵害するか否かが問題となった時以降、それを侵害するものか否かについて真摯にかつ具体的に調査検討し、著作権侵害の結果が生じることのないようにする方策をとるべき注意義務がある。」

（２）大阪地方裁判所平成２５年３月２９日判決

　年金信託における運用受託機関の受託者は、基金よって示された運用指針を遵守し、委託された範囲を超えて助言義務は課されていない[8]。

１―４            なぜ、善良な管理者の注意には、「財産・もの」が入っていないのか

　なぜ、善良な管理者の注意は、「他人の財産に対するのと同一の注意」ではないのでしょうか。人（相手方）・財産・ものに対する注意ではなく、その人の職業や地位などに応じて（例え何もしていなくても、対象となる相手が管理時点で分からなかったとしても）生じる注意だと考えることが出来ます[9]。信託法３条３項における自己信託の場合、受益者が委託者及びその家族のときにおける受託者も、原則として善管注意義務を負います[10]。

　民事信託契約書における受託者の注意義務として善管注意義務を記載しなければ、金融機関には通用しない[11]との考えもありますが、記載は最低限の（形式的な、受託者に自覚を持ってもらう意味で）義務と考えることもできます。

　記載がなければ信託法上、当然に受託者は善管注意義務を負います。また自己の財産におけるのと同一の注意義務を定めていても、善管注意義務違反を問えるケースはあります。また、義務を軽くしたからといって違反と問われた場合の責任が軽くなるとは必ずしもいえません。定める義務（違反かどうかのメルクマーク）とその義務違反の効果としての責任（具体的には賠償額など）は別に考えます。

１―５            （例）自身が個人タクシーのドライバーであった場合

（１）仕事でお客さんを乗せて運転するとき

（２）自家用車を１人で運転するとき

（３）自家用車に、高齢で後部座席の手すりに捕まっている親とチャイルドシートに乗っている子を載せて運転するとき

　事故が起きた場合、（１）から（３）までの全ての場面において個人タクシーのドライバーとして善良な管理者の注意義務が考慮されます。その責任の軽重は、ケースごとに異なります。

１―６            受託者は、ミスや失敗をしないのか

　私たちが業務上ミスをするように、受託者もミスをします。私が信託契約書を作成した件で、受託者が信託財産であり受益者が居住している家屋に対して、火災保険を掛けていない事例があります。信託の効力発生から６か月が経過しています。

　また受益者代理人が、受益者の個人通帳から受益者に渡す生活費をＡＴＭで引き落とそうとして、暗証番号を３回間違えてしまうということがありました。

１―６―a       では、どこまで注意すれば良いのか

　あらゆる事態が想定される以上、ミスは避けられないと考えられます。では、どこまで注意すれば良いのでしょうか。

（例）

（１）委託者自身が管理していたアパートの信託で、不動産の知識がない受

　　託者が、信託事務として当初は管理を第３者（賃貸管理専門の業者）

　　へ委託する（信託法２８条も２項、３項を基に一種の義務と考える）。

　　　賃貸管理専門の業者をどのように選択するかについては、委託者が懇意

　　にしていた宅地建物取引士が推薦する３社の中から説明を聞き、受託者が

　　善管注意義務を負って選択する。

（２）非公開会社の株式の信託で指図権の定めがない場合、後継者である受託者

　　　は、株主総会において議決権を行使する際、会社経営者としての注意をもって行使する（通常求められる注意）。

（３）金銭の信託について、株式投資の経験が豊富な委託者に代わり受託者が信

　　　託事務を行う際、株式投資を止めること、又は損失の上限を決めて上限に

　　　達したら次の受益者に通知し、株式投資を止めること（義務水準の限定）。

　　　　損失の上限に達するまでの受託者の信託事務には、通常求められる注

　　　意が働くと考えます。

１―７            受益者代理人の善管注意義務（信託法１４０条）

　受益者代理人は、受託者同様に善管注意義務を負っています。信託行為に別段の定めを置くことができません。

１―７―a       具体的事例

　　（１）前述の火災保険未加入の場合

　　　　受益者代理人は、受益者と同様に信託法９２条における権利を行使することができます。受託者の行為の差し止め（信託法４４条）、取消（信託法２７条）などです。では、行為をしていない受託者に対して行為をするように請求することはできるのでしょうか。保険に加入している家に受益者が居住することが受益権であるとして、受託者に対して加入を催促（信託法２条７項）することは、可能であると考えます。

　　（２）前述のＡＴＭで暗証番号を３回間違えてしまった場合

　　　相談を受けた当初、軽いミスだと思ったのですが、金融機関の事務取扱い

　　上、受益者本人が窓口まで来て暗証番号を変更するように言われました。受

　　財産管理委任契約に基づき、代理人口座を作成できると言っていたのが出

　　来ないというのです（現在、本部にて検討してもらっています）。

　　　この受益者にとっては、金融機関の窓口まで行くのは負担です。受益者代

　　理人は、善管注意義務に違反していますが、その効果としての責任までは問

　　えないと考えられます。なぜなら、ＡＴＭで暗証番号を３回間違えることは

　　誰にでも起こり得ることだからです。

図 3　注意の水準

２    専門家の善管注意義務

２―１            各専門家によって注意義務の重さ（＝重くなるほど義務違反と認定され易くなる）が異なる。

　著者は、民事信託の専門性や実務経験の多さを表示して民事信託の支援業務を受託した場合、その表示通りの注意義務を負うとします[12]。

２―２            具体的事例（前述の火災保険未加入の場合）

　私が委託者・受託者と交わした業務委託契約書では、善管注意義務及び免責事由について記載がありません。そのため当然に司法書士としての善管注意義務を負います（司法書士法２１条、民法６４４条）。相談過程、業務委託契約書における業務指針の解釈及び契約書作成後の経過などが考慮され、私の義務違反か否かと責任の有無及び程度が決まっていくものと考えらえます。

２―３            備考　利益相反関係

２―３―a       専門家が委託者と受託者との信託契約書を作成する場合

　専門家が委託者から報酬を受け、委託者、受託者が損害を受ける可能性がある場合、（例えば委託者の意思能力について推定相続人から指摘を受ける）利益相反関係にあるといえます。

　許容されるかの判断の目安は、委託者と専門家の非対称性を考慮に入れて、委託者への信託の成立要件の説明、表明保証の請求、公正証書の作成、医師の診断書入手、他の法定手段の説明などを尽くしたかによると考えます[13]。

２―３―b       専門家が信託期中に、受託者の信託事務処理支援と受益者の支援（受託者への監督を含む）を併行して行う場合

　受託者の信託事務処理を支援した結果、受益者が損害をうける可能性がある場合（例えば、受託者が信託財産である不動産を売却した結果、今後信託不動産について道路計画があり価格が上がることを知っていた第２次受益者から取消請求をされた）、利益相反関係にあるといえます。

　許容されるかの判断の目安は、信託目的との合理性、必要性の有無、信託契約書への記載、契約書全体の解釈などから総合的に導き出されることになると考えます。

３    【条項例】

（受託者の善管注意義務）

第○条　受託者は、本信託の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって信託事務を処理する。

（受託者の善管注意義務）

第○条　受託者は、本信託の本旨に従い、自己の財産を管理するのと同一の注意をもって信託事務を処理する。

（受託者の任務[14]）

第○条　

１　乙（受託者）は、信託財産の管理、処分その他の信託事務について、善良な管理者の注意をもって処理するものとする。

２　乙（受託者）は、前項の注意をもって処理する限り、事由のいかんを問わず、信託財産に生じた価格の下落その他の損害が甲（委託者兼受益者）に生じてもその責めを負わない。

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[1] 本稿で具体的事例を考える際、民法上の債務不履行責任、不法行為責任は考えないものとします。

[2] 道垣内弘人『信託法』２０１７　有斐閣Ｐ１６８

[3]『法律学小事典』２０１６　有斐閣Ｐ９０９　

[4] 自己の財産に対するのと同一の注意が認められる場合について、信託目的との合理性を求めるものとして、能見善久ほか編『信託法セミナー２』２０１４有斐閣Ｐ８－Ｐ９沖野発言。

[5] 村松秀樹ほか『概説　新信託法』２００８きんざいＰ９０

[7] 詳細な解説について新井誠編『信託法実務判例研究』２０１３有斐閣

[8] 金融庁「信託会社等に対する総合的な監督指針」平成２９年６月現在３－５－２

[9] 民法２９８条、４００条、４１３条、６４４条、６５９条、８２７条、９１８条、９２６条、９４０条、９４４条など。

[10] 道垣内弘人『信託法』２０１７有斐閣Ｐ１６７では、自己信託における受託者の義務負担について、単独行為としての義務負担行為として捉える。

[11] 遠藤英嗣『家族信託契約』２０１７日本加除出版Ｐ２３６～Ｐ２３７。著者は、信託事務の処理の第三者への委託（信託法２８条）を活用することを挙げている。

[12] 村松秀樹ほか『概説　新信託法』２００８きんざいＰ９１は、受託者について実際にはそのような能力がなくても表示通りの注意義務を負担するとしている。

[13] 日野正晴『詳細金融商品取引法』２０１６きんざいＰ７４１～を参考にした。

[14] 堀鉄平ほか『家族信託に強い弁護士になる本』Ｐ７２～Ｐ７３より引用。かっこ書きは筆者。善管注意義務の具体的内容についての記述はない。

信託契約書

第○章　合意条項[1][2]

第○条（信託契約の前提と口座開設金融機関の処理）

□１   委託者および受託者は、信託契約を締結するうえで次の各号について説明を受けた上で確認、合意する[3]。

□（１）私たちにとって家族信託を利用することが、他の方法と比べて良い方法だと理解しました[4]。[5]

□（２）今回設定する信託の目的を確認しました[6][7]。

□（３）委託者に債権者がある場合、信託を設定することによって損害を与えないことを確認しました。[8]

□（４）受益者に債権者がある場合、追加信託を設定することにより損害を与えなことを確認しました。

□（５）委託者は、信託を設定することにより、その財産の名義が受託者に移転することを理解しました[9]。

□（６）委託者は、信託設定日における信託財産に、契約不適合となるような欠陥などが見つかった場合、その欠陥などを修復する義務があることを確認しました[10]。

□（７）受託者は、個人の財産と信託財産を分けて、信託目的のために事務を行うことを理解しました。[11]

□（８）受託者は、信託財産に不動産がある場合、所有者または占有者として建物などの工作物に対する責任を負う可能性があることを確認しました。[12]

□（９）受益者が亡くなった際、遺留分などの対応方法を確認しました。[13]

□（１０）信託の設定にかかる実費、金融機関への手数料、専門家報酬など費用負担について理解しました。[14]

□（１１）信託目的を達成するために必要な信託財産は、充分であることを確認しました。[15]

□（１２）金銭、不動産、自社株式、受益権の割合その他の本信託に関する税務について、専門家より説明を受け理解しました【専門家氏名】。[16]

□（１３）信託財産に不動産がある場合、信託目録の記録事項について、専門家より説明を受け理解しました【専門家氏名】。

□２   委託者および受託者は、次の各号に掲げる金融機関の対応について説明を受けたうえで確認、合意する。

□（１）受託者の任務が終了したとき、後継受託者が存在する場合には、当行は、当該信託契約に基づき、当該預金を後継受託者の信託専用口座に変更します[17]。

□（２）後継受託者は、名義変更手続きに当たり当行所定の書式により届けるとと　　　もに、受託者が変更になったことを証する書類を提示するものとします。[18]

□（３）信託が終了した場合は、信託契約に基づき、当行は信託された金銭を残　　　　財産受益者または残余財産の帰属権利者に払い戻します。払い戻し手続に当たっては、信託契約終了の事由を証する書類、本人であることを証する書類を提示するものとします[19]。

□（４）信託財産に当行に対する借入金等の債務がある場合において、当行が必要と認めるときは、後継受託者が当該債務の引受をすることを承認し、実際に債務引受が行われた時に、払戻しの手続を取ります[20]。

□（５）信託財産に当行に対する借入金などの債務がある場合、当行は当該債務と相殺したうえで、払戻しの手続を取ることが出来るものとします[21]。

□（６）信託契約が変更になった場合は、受託者、受益者（受益者代理が就任している場合は受益者代理人）は、２週間以内に、当行所定の書式により届けるとともに、変更契約書の原本を提示します[22]。

□（７）委託者、受益者、受託者およびその他の当該信託契約の関係者は、住所または連絡先に変更があった場合、死亡もしくは被後見人になった場合、　その他の信託契約にかかる重要な異動があった場合は、速やかに事実を証する書類を提示し、当行所定の書式により届け出るものとします。

□（８）当行所定の変更届を提出することを怠り関係者が損害を被った場合、当行はその責任を負いません。

　　　　【説明・確認年月日】【説明・確認者氏名】

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[1] 委託者、受託者にチェックを入れてもらう。

[2] 公正証書を作成するのであれば、契約書の中に合意条項も含める。

[3]　渋谷陽一郎『民事信託のための信託監督人の実務』２０１７日本加除出版Ｐ２１～「金融機関の民事信託関与によって、民事信託実務に対して、金融庁の監督の目が間接的に届くことになるといえる」

[4] 『信託フォーラムvol４』２０１５日本加除出版Ｐ６道垣内弘人「財産が隔離されるという法的効果をもたらすものだけを信託として把握すれば日本法においては足りるはずであって、逆に言えば、そのような効果をもたらす要件を備えたものだけを信託であると性質決定することが、日本法の全体の体系の中の捉え方としては妥当なのではないかと考えたわけです。」

[5] 『信託フォーラムvol４』２０１５日本加除出版Ｐ１３２大垣尚司「実は、ファイナンス信託を考える上でもうひとつ重要な視点があります。それは、「信託でなくてもよいことを不必要に信託でやらない」ということです。」

[6] 信託法２条１項

[7]　信託会社等に関する総合的な監督指針３－２－４人的構成に照らした業務遂行能力の審査（２）②ハc

[8] 信託法１１条

[9] 信託法２条３項、５項。

[10] 参考として、渋谷陽一郎『民事信託のための信託監督人の実務』２０１７日本加除出版Ｐ１２６

[11] 信託３４条、寺本昌広『逐条解説新しい信託法』２００８商事法務１３８、村松秀樹他『概説新信託法』２００８金融財政事情研究会Ｐ１１２～

[12] 民法７１７条、信託法５３条１項１号、トラスト６０研究叢書『基礎法理からの信託分析』２０１３Ｐ７５～秋山康浩「受託者が土地工作物の所有者として責任を負う場合に関する一考察」

[13] 法務省法制審議会民法（相続関係）部会「中間試案後に追加された民法（相続関係）等の改正に関する試案（追加試案）」遺留分請求権の法的効力及び法的性質の見直しにより、現段階で金銭債権とする案があり、受益債権が金銭債権である受益権を、遺留分権利者に与えて受益者代理人を付ける対応を取ることができると考えることができる。

[14] 信託業法施行令１２条の５、信託業法施行規則３０条の１７

[15] 信託業法２５条

[16] 金融庁「金融仲介機能のベンチマーク」２０１６（１０）外部専門家の活用

[17] 信託法５６条、５７条、５８条、６２条。

[18] 信託法６２条、７５条、７７条。

[19] 信託法１６３条から１６６条まで。１７５条から１８４条まで。

[20] 『ＣＳのための金融実務必携』２０１５金融財政事情研究会Ｐ６７３～債務承継手続きのあらまし。天野佳洋監修『銀行取引約定書の解釈と実務』２０１４経済法令研究会Ｐ９４～担保。

[21] 天野佳洋監修『銀行取引約定書の解釈と実務』２０１４経済法令研究会Ｐ１５１～相殺、払戻充当。

[22]　信託法１４９条、１５０条。天野佳洋監修『銀行取引約定書の解釈と実務』２０１４経済法令研究会Ｐ２３１～届出事項の変更。

信託契約書

第○条（受益者の代理人が行使する権利）

□１   受益者代理人が就任している場合、受益者代理人は受益者のためにその権利　　　を代理行使する。

□２   受益者に法定代理人または任意後見人が就任している場合、その者は受益者の権利のうち次の代理権を有しない。ただし、任意後見人においては任意後見契約の代理権目録に記載がある場合を除く。

□（１）受託者の辞任申し出に対する同意権。

□（２）受託者の任務終了に関する合意権。

□（３）後任受託者の指定権。

□（４）受益権の譲渡、質入れ、担保設定その他の処分を行う場合に、受託者に同意を求める権利。

□（５）受益権の分割、併合および消滅を行う場合の受託者への通知権。

□（６）受託者が、信託目的の達成のために必要な金銭の借入れを行う場合の承諾権。

□（７）受託者が、信託不動産に（根）抵当権、その他の担保権、用益権を（追加）設定する際の承諾権。

□（８）受託者が、本信託契約に記載のない特別の支出が見込まれる場合に、本信託の目的に従い費用を支出するときの承諾権。

□（９）受託者が、各受益者と信託事務処理費用を受益者の負担とする場合の合意権。

□（１０）本信託の終了に関する合意権。

□（１１）残余財産の受益者が行う、清算受託者の最終計算に対する承諾権。

□（１２）本信託の変更に関する合意権。

１、信託の終了事由が発生することによって、原則として信託が清算の手続きを開始する（信託法１７５条、１７６条）。

・信託財産破産（破産法２４４条の２～２４４条の１３、信託法１７５条、１７９条）

・信託の終了に関するリスク

（１）信託法、信託行為の定めにない方法による終了

（２）終了により、信託財産を引き渡すことができない

（３）貸金を誰に請求すれば良いか分からない

（４）信託債権者からの信託財産差押え

（５）受益者（受益債権者）からの信託財産差押え

（６）残余財産の受益者、残余財産の帰属権利者からの信託財産の引き渡し請求

（７）受益者の相続人からの遺留分請求

（８）清算受託者が決まらない、決まっても仕事をしない。亡くなった後、後任を決める定めがない

【条項例】

（信託の終了）

第○条　本信託は、次の場合に終了する。ただし、信託法１６４条１項を適用しない。

（１）

（２）

（３）

（信託の終了）

第○条　

１　本信託は、委託者、受託者及び受益者の合意により、将来に向かってこれを終了させることができる。ただし、信託法第１６４条１項の規定による終了の場合を除く。

２ 本信託は、前項の場合のほか、次に掲げる事由により終了する。

（１） 委託者が死亡したとき。

（２） 信託財産が無くなったとき。

（３） その他法定の終了事由に該当するとき

信託していない他の通帳の預貯金に関しても、信託財産として残余財産の受益者または残余財産の帰属権利者に渡す場合

【条項例】

（信託の終了）

第○条　本信託は、次の場合に終了する。ただし、信託法１６４条１項を適用しない。

（１）

（２）

（３）

２　本信託終了時における受益者の全ての預貯金は、その預貯金にかかる債務返済後に信託財産とする。