カテゴリー: 家族信託・民事信託

鑑定（かんてい）について[1][2]、考えてみたいと思います。

法律用語辞典[3]では、一般には、特別の知識経験を有する者が、その知識経験により知り得る法則又はこれに基づく事実について判断を行うこと、と定義されています。

注２では、あなたのこの事案について私はこの方法で対処することが良いと思うということがいえる、ということが鑑定だと定義されています。

注１では、法律専門家としての法律判断、と定義されています。

行政先例としては、昭和２９年１月１３日民事甲２５５４号民事局長回答があります。一部抜粋します。いかなる趣旨内容の書類を作成すべきかを判断することは、司法書士の固有の業務範囲には含まれないと解すべきであるから、これを専門的法律知識に基づいて判断し、その判断に基づいて右の書類を作成する場合であれば、弁護士法７２条の違反の問題を生ずる。

判例としては、高松高裁昭和５４年６月１１日判決があります。一部抜粋します。

司法書士が行う法律的判断作用は、嘱託人の食卓の趣旨内容を正確に法律的に表現し司法（訴訟）の運営に支障を来たさないという限度で、換言すれば法律常識的な知識に基づく聖女的な事項に限って行われるべきもので、それ以上専門的な鑑定に属すべき事務に及んだり、代理その他の方法で担任間の法律関係に立ち入る如きは司法書士の業務範囲を超えたものといわなければならない。

以上、いくつか定義を挙げてみました。他にも様々な定義があります。

ここまで整理して１ついえることは、鑑定と呼ばれているものに対して、弁護士法７２条に違反してはならないこと、違反しないためには司法書士制度に根拠が必要なことです。

民事信託・家族信託の業務にしぼります。

いくつかの場面を思い出してみます。

・司法書士会などを通さずに、司法書士が司法書士に対してセミナー、相談、信託契約書のチェック、登記申請書のチェック、共同受任という名前の司法書士の監督人を行って〇万円から○○万円をもらうこと。

私が合格当初に研修で入った事務所の先生は恐いけど商業登記では有名らしい方でした。司法書士同士の勉強会も積極的に主催していました。事務所には、司法書士からの質問のFAXが毎日のように来ていました。この先生がお金を貰ったところを見たことがありません。

・電話で、「自分で公証人役場とかいって信託契約書は作った。チェックして欲しい。」と言われた場合。結局は来ませんでした。

・信託中に、受託者を変えようと思っているんですけど、と受益者から相談があった場合。話を聞いてみましたが、信託契約書を示しながら、変えることは出来るし、変えた場合はこうなる、ということは言いました。未だ変更なしです。

・事務所のホームページを読みこんでいただき、ある程度の知識を持って民事信託を利用するつもりで相談に来られる人と、ほとんど分からないけれど遺言との違いを教えて欲しい、と相談に来られる人。相談の内容が大分変ります。後者の方が鑑定に含まれるようなことを訊かれることが多いです。

・宅地建物取引士と経営コンサルタントが民事信託の流れを図に書いて、信託契約書の作成と不動産登記申請を依頼された場合。報酬も勝手に決められていたので断りました。不動産登記申請の仕事を受任していた宅地建物取引士とも関係を切りました。

ここまで書いてきて、私には、鑑定（法律判断）と書類作成（法的整序）の違いを明確に答えることが出来ません。

逆回りで、鑑定と評価され得る場合はどのような場合か考えてみます。

・依頼者から「あの時、先生にこの方が良いと言われたから。」と言われたら場合。

・関係者から、「あの司法書士が勝手にやった。」と言われた場合。

・司法書士から、「あの先生の有料チェックを受けています。あの先生に有料相談をして、回答の通り業務を行っています。」と言われた場合。

民事信託契約書の場合は、公正証書にする（公証人の前で本人が印鑑を押す）のが現在の一般的実務なので、代理している感覚が薄くなるのかもしれません。

評価から考えて、司法書士は主観的には適法だと認識して民事信託支援業務を行っていることを前提とします。

司法書士の認識が適法だと認められるには、どのような事実が必要なのか、少し考えてみます。野口雅人「民事事件における書類作成業務」[4]を参考にします。

・法令・判例の立場を理解した書類を作成する。

・作成した文書のうち、原本があるもの（公正証書）などを預からない。

・依頼者以外の関係者から民事信託に訊かれた場合、依頼者が答えられるような書類を作成する。

・文書の送達、メールの送信は依頼者から行ってもらう。

・成功報酬型の報酬基準を取らない。見積書も積立て型にする。登記申請の代理と、信託契約書などの書類作成については見積書を別にする。

自分自身気を付けたいと思います。

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[1] 渋谷陽一郎「民事信託支援業務のための執務指針案１００条（１）」市民と法１２３号　２０２０年６月（株）民事法研究会

[2] 斎木賢二ほか「司法書士法改正と司法書士制度の未来（上）」市民と法１２２号　２０２０年４月（株）民事法研究会

[3] 法令用語研究会編『法律用語辞典第４版』２０１２年（株）有斐閣

[4]『月報司法書士』２０１７年１月号

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メールマガジンからの引用です。下線は私です。

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民事信託実務講座のメルマガをお送りいたします。本日の担当は、鳥取の司法書士の谷口毅です。

今回から数回にわたって、信託の終了について考えましょう。

契約書を作成する際には、信託の終了がスムーズにできることがとても大事なのですが、そこまで、意識が向かない方も多いのが実情です。

そもそも、信託の終了まで行きついたケースが、多くはないですからね…

私の事務所でも、信託の終了の手続を手掛けることが徐々に増えてきますが、まだまだ件数が少ないです。

しかし、信託の終了はとても論点が多く、さらに、税務や登記でも実務が固まっていない部分が多いので、みなさん、手探りで行っています。

慣れた方は、みなさん、「よく分からないことが多いけれど、こういう定め方だと、最もリスクが少なく、実務上も安定した形で終了できるはず！」という契約条項の定め方を、その人なりに研究しているのではないでしょうか。

これからしばらく、信託の終了について、様々な論点を書いていこうと思います。

なお、実務も理論も固まっていない以上、私見による部分が多くなってきますので、完全に信用することなく、自分の考え方をもって、批判的に読むようにしていただけるとありがたいです。

信託の終了の続き、その２です。前回の記事はこちらです。

信託の終了　　http://www.tsubasa-trust.net/2020/03/blog-post_31.html　

信託の終了の際に問題になりそうな例を考えてみます。

例えば、信託の継続中に、受託者が、不動産を売却する契約をしました。

最終の代金決済日は近づいてきましたが、なんと、決済日の前に、信託の終了事由が発生しました。

この場合、受託者は、不動産の売却を継続すべきでしょうか？

それとも、売却を中止して、帰属権利者等に不動産を給付すべきでしょうか？

答えとしては、不動産の売却を継続するべき、ということになりますね。

信託の終了事由が発生しても、信託はすぐに終了するのではなく、清算が結了するまでは存続するとみなされています。

清算受託者は、債権の取立と債務の弁済をしなければなりません。

不動産の売買契約は、既に行ってしまっていますから、清算受託者は、債権債務の整理の一環として、不動産の売却を最後まで進める義務があります。

不動産を売却すると、信託財産に属する不動産は、金銭に形を変えます。

その金銭で、債務を弁済し、残った金銭があれば、帰属権利者等に給付することになります。

民事信託実務講座のメルマガをお送りいたします。本日の担当は、鳥取の司法書士の谷口毅です。

信託の終了の続き、その３です。前回の記事はこちらです。

信託の終了http://www.tsubasa-trust.net/2020/03/blog-post_31.html　　　

信託の終了その２http://www.tsubasa-trust.net/2020/04/blog-post_10.html　　

以前も一度ブログで取り上げた内容ですが、やはり、今でも間違ってしまう方が多いようなので、再度書こうと思います。

以前のブログはこちら「危険な信託条項の例〜残余財産の帰属〜」http://www.tsubasa-trust.net/2017/09/blog-post_16.html

信託契約の中で、「委託者兼受益者が死亡した時に、信託は終了する。残余財産の帰属は、委託者兼受益者の相続人全員による遺産分割協議で定める。」という条項を見ることがあります。しかし、これは誤りです。

なぜなら、遺産分割協議ができるのは、被相続人の遺産についてです。

信託財産に属する財産の所有権は、受託者が有していますので、委託者兼受益者は所有権を有していません。従って、このような遺産分割協議はできないのです。

この点について、「根拠条文はどこですか？信託法のどこにも書いていませんよ？」という問い合わせをされることがあります。

根拠条文は、民法８９６条ですね。

「相続人は、相続開始の時から、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する。」というところです。

信託財産に属する財産は、委託者兼受益者が所有しているものではないので、「被相続人の財産に属した権利義務」ではないのですね。

従って、このような信託条項を定めたとしても、無効であると考えることができます。

民事信託実務講座のメルマガをお送りいたします。本日の担当は、鳥取の司法書士の谷口毅です。

信託の終了の続き、その４です。前回の記事はこちらです。

信託の終了http://www.tsubasa-trust.net/2020/03/blog-post_31.html

信託の終了その２http://www.tsubasa-trust.net/2020/04/blog-post_10.html　

信託の終了その３http://www.tsubasa-trust.net/2020/05/blog-post.html　　　

信託の終了に関するトラブルの例を挙げてみます。

例えば、「委託者兼受益者であるＡが死亡した場合に、信託は終了する」と定めていたとしましょう。

帰属権利者として、Ａの長男であるＢを指定していました。そして、現実にＡが亡くなりました。

この時点で、信託は終了し、Ｂに残余財産を引き継ぐことになります。

ところが、ここで問題が発生しました。

Ａの相続人全員で、改めて話し合った結果、「Ｂではなく、やはり、別の人が財産を取得した方がいいのではないか？？」という結論に達したのです。

それでは、最初に決めておいた帰属権利者を、信託の終了後に変更する、ということが、果たして許されるのでしょうか？

結論としては、許されない、ということになりそうです。

では、どう配慮すればいいのか、ということを、これから考えてみます。

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司法書士が民事信託・家族信託について書く記事で、前から気になることがあります。

「意識が向かない方も多いのが実情」、「徐々に増えてきますが、まだまだ件数が少ない」、「とても論点が多く」、「部分が多い」。

これだけではなく、○○と書いている人がいるが誤り、など批評の対象とする人が特定されないことが多いことです。

特定する方を未だ見たことがありません。もし知っていらっしゃる方がいたら教えてください。個人名を出したとしても、実務・理論について自分で考えて実践することなので、その方を傷つけることにはなりません。書籍や論文などを表に出している方なら、実名を出して問題はないと思います。そのような方なら、間違ったことを書いたら、説明してくれるだろうし、その方が間違っていたら書籍や論文の内容を修正してくれると思います。

それが出来なければ、力がない人と考えて間違いないのかなと感じます。

例えば、川嵜一夫司法書士は書籍を出版していますが、実名を出してHPの記事を出していたところ、メールマガジンの解除通知が来ました。解除申出はしていないのに、一方的に解除通知が来ることを考えると、司法書士の力が分かるのかなと思います。川嵜先生が日本司法書士会連合会で役職を持っているは、私と日司連の考えの違いです。

登記申請代理業務、裁判書類等作成業務については出来るのに、民事信託・家族信託については何故なんだろう、と感じます。

「意識が向かない方も多いのが実情」、「徐々に増えてきますが、まだまだ件数が少ない」、「とても論点が多く」、「部分が多い」。

このような表現が出てくると、その人って誰だろう？本当に居るのかな？そんな人が多いって何名ぐらい？徐々に増えていて、まだまだ件数が少ないって多いの？少ないの？とてもってどのくらい？まずは１つについて考えてみた方が良いのでは？と最初から信用性が揺らいできます。記事を書いている方にとって不利益だし、その記事を読む人にとっても、もしかしたら考える優先順位の低いところに時間を割いてしまい、不利益を被るのかなと感じます。

　最近知った言葉があります。マウンティングです。民事信託・家族信託をこれから業務としてやっていこうという方に対しては、マウントを取っているなと感じてしまいます。

「不動産の売却を最後まで進める義務」の最後とは、どこまででしょうか。資金決済が終わって、登記申請をして登記完了まで行うと考えます。その後、売却年の確定申告をして、譲渡取得税の支払いなども行うべきでしょうか。私なら、

この事例では、信託事務に関する最終の計算（信託法１８４条）が残余財産の帰属権利者、残余財産の受益者に承認されて、財産（この例では通帳と届出印）を渡した段階で「最後まで進める義務」を果たしたと考えます。

「委託者兼受益者が死亡した時に、信託は終了する。残余財産の帰属は、委託者兼受益者の相続人全員による遺産分割協議で定める。」という条項を見ることがあります。しかし、これは誤りです。

私はこのような条項を見たことがないのですが、どのくらいの数があるのでしょうか。「遺産分割」の記載を削除すれば、機能する条項だと思います。

Ａの相続人全員で、改めて話し合った結果、「Ｂではなく、やはり、別の人が財産を取得した方がいいのではないか？？」という結論に達したのです。

それでは、最初に決めておいた帰属権利者を、信託の終了後に変更する、ということが、果たして許されるのでしょうか？

結論としては、許されない、ということになりそうです。

では、どう配慮すればいいのか、ということを、これから考えてみます。

Aの相続人全員で、と記載されているので、Aの長男であるBも入っていることになります。私なら、次順位の受益者を定める条項に「受益者に指定された者または受益権を原始取得した者が、受益権を放棄した場合には、さらに次の順位の者が受益権を原始取得する。」と記載して、推定相続人の全員を記載しておきます。または、Bが受益権を放棄した場合、Aの相続人全員で協議した者、とします。２年前に書きました[1]。

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[1] 「チェック方式の遺言代用信託契約の条項例と作成上の留意点（１）、（２）」市民と法１１２、１１３号２００８年民事法研究会

　ある方が相談に来たことがありました。２０１７年だったか、そのくらいの時期です。事務所のホームページを読んで連絡していただきました。

　家族信託について知っていて、調べて来たようです。所有している不動産を法人で管理していて、不動産についても詳しいようです。

話してもいても、どこから専門家に任せるか、どこは自分で判断するのかが分かっている方だという印象でした。

　お父さんが所有している不動産についての相談でした。質問も、一緒にこの制度も使えるのか、使えなかったら家族信託は利用しない方が良いのか、答えやすい訊き方でした。

 

　相談を受けていて、家族信託を利用するとメリットの方が大きいような件であることを伝えました。ただ、不動産を担保に借入れを行っている金融機関があり、その金融機関が家族信託サービスを始め、利用を勧められているようです。借入れをしているので（関係があるかは分かりませんが）、今回の不動産などは、借入れを行っている金融機関の家族信託サービスを利用する、ということでした。

ただ、他にも家族信託を検討する物件があるので、その時は宮城さんにお願いしたいと言ってくださいました。

 

　少ない経験上ですが、この方はもう一度私のところに来ることはないと思っていました。金融機関のサービスの方が金額は高いですが、一度ある場所の長期間に渡るサービスを利用すると、不満がない限りは他のところを利用したいと思わないものだからです。私もそうです。新聞を取っている場合などが当てはまるのかなと思います。

 

それから、１年とちょっと経った頃。再度相談に来ていただきました。私は忘れかけていたので、意外でした。話を聞いてみると、金融機関の家族信託サービスの設定がやっと終わったとのこと。

信託契約書などを見せていただきましたが、本当につい最近終わったようです。

そして以前の相談時の通り、別の物件に対して家族信託を利用したいとのことでした。

内容は、金融機関が作成した信託契約書を同じ内容で、と言われたので、ちょっとチェックして過不足があれば修正するんだな、すんなり終わるんだろうな、と思っていました。

しかし、よくよく話を聞いてみるとそうでもありません。第２次受益者、年毎の書類作成、登記の仕方が少しずつ違っています。

 

金融機関作成の信託契約書と整合性を保ちつつ、修正していきます。最初から私が信託契約書の作成、信託登記申請を行うのとは、違う神経を使った気がしました。それでも３か月くらいで登記まで完了し、信託期中に入りました。

 

　人には色々な事情があるんだな、と感じる一件です。まだ始まったばかりですが。

 

「信託と強制執行をめぐる諸問題[1]」というテーマで記事が組まれており、読んでみました。

「信託に関わる強制執行」福井修　富山大学経済学部教授

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[1] 信託フォーラムvol.13 日本加除出版２０２０年

（一社）家族信託普及協会からセミナー案内（３，０００円）のメールが来ました。

内容の一部です。

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「遺言書が絶対ではなくなった！？」

　　　　〜対抗要件主義の影響と家族信託　　　　　協会理事　菊永　将浩氏

⇒民法の改正に伴い、「遺言書さえあれば大丈夫」という時代は終わりました。

新たに設けられた「特定財産承継遺言」についての解説と、家族信託とのかかわりについて考えます。

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・「特定財産承継遺言」とは何でしょうか。

民法第１０１４条[1]に記載があります。遺言書の文言に、相続人に対して、「土地は相続人Aに相続させる。」などの記載が入っている場合です。

・なぜ、遺言書が絶対ではなくなったのでしょうか。遺言を書く人側から考えてみます。遺言は改正前から、自筆証書遺言であれば紛失、公正証書遺言であれば、遺言と違う内容の遺産分割協議が相続人の間で成立するなど、絶対ではありませんでした。

文脈からすると、特定財産承継遺言は、対抗要件主義の影響で絶対ではなくなった、という理解で良いのかなと思います。対抗要件主義とは何でしょうか。対抗要件というのは、既に成立した権利関係、法律関係を他人に対して法律上主張することができるために必要とされる法律要件、とあります。例として、不動産物権の変動における登記、動産物権の変動における引渡し、指名債権譲渡における通知、承諾など、とされています[2]。対抗要件については分かりましたが、対抗要件主義[3]に対する説明は見付けることが出来ませんでした。法律用語ではなく、対抗要件に対する思想のようです。

改正前は、遺言書の文言に、相続人に対して、「土地は相続人Aに相続させる。」などの記載が入っている場合、遺言者が亡くなったと同時に（登記や登録がされていなくても）指定された人に渡るとされていました（最判平成３年４月１９日、最二小判平成１４年６月１０日、最二小判平成５年７月１９日）。

それが改正されて、土地の価格が相続人Aの相続分を超える場合、超えた部分については、登記をしないと他の人に主張することが出来ないようになりました。

もしAさんが土地について登記をしなかった場合、相続分を超えた部分については、他の相続人Bさんが登記をすると、BさんがAさんに優先することになります。

おそらく、このような意味で「遺言書が絶対ではなくなった！？」ということなのかと考えました。だから、家族信託なら受益権を遡及取得出来る。という提案をするのかまでは分かりませんでした。

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[1] （特定財産に関する遺言の執行）

第千十四条　前三条の規定は、遺言が相続財産のうち特定の財産に関する場合には、その財産についてのみ適用する。

２　遺産の分割の方法の指定として遺産に属する特定の財産を共同相続人の一人又は数人に承継させる旨の遺言（以下「特定財産承継遺言」という。）があったときは、遺言執行者は、当該共同相続人が第八百九十九条の二第一項に規定する対抗要件を備えるために必要な行為をすることができる。

３　前項の財産が預貯金債権である場合には、遺言執行者は、同項に規定する行為のほか、その預金又は貯金の払戻しの請求及びその預金又は貯金に係る契約の解約の申入れをすることができる。ただし、解約の申入れについては、その預貯金債権の全部が特定財産承継遺言の目的である場合に限る。

４　前二項の規定にかかわらず、被相続人が遺言で別段の意思を表示したときは、その意思に従う。

[2] 法令用語研究会編『法律用語辞典第４版』２０１２有斐閣P738

[3] 東京司法書士会民法改正対策委員会編『Q＆Aでマスターする相続法改正と司法書士実務』P185　平成３０年　日本加除出版