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２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１６回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年６月３日（金）　　自　午後１時００分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後６時１５分

第２　場　所　　法務省第１会議室

第３　議　題
　　　信託宣言について
　　　信託の公示について
　　　信託の終了原因について
　　　信託の清算について
　　　信託財産に係る破産手続の整備について
　　　裁判所の監督について
　　　営業信託の商行為性について
　　　合同運用について
　　　遺言代用の信託における死亡後受益者の変更権の留保について
　　　目的信託について
　　　公益信託について

第４　議　事　（次のとおり）



議　　　　　　　　事

●　時間が参りましたので，法制審議会信託法部会を開催したいと思います。
●　それでは，今日の進行でございますけれども，終了のところだけ２つ合わせて行いまして，残りは資料の順に１つずつやっていきたいと思っております。

　　皆様御承知のとおり，これで二読を終わりまして，次は７月１日と15日になりますが，そこで中間試案に向けての取りまとめ作業をお願いしたいと思っておりますので，今日は何とか最後まで，場合によっては少し時間超過することもあるかもしれませんが，よろしく御協力をお願いしたいと思います。

●　それでは，今日は１つずつということですので，１つずつ説明をお願いします。

●　それでは，まず最初の，信託宣言についてでございます。
　　
これは前回会議における指摘を踏まえまして，新たに３つの案を提案するものでございまして，前回会議におきましては，この信託宣言の当否について，おおむね次のような意見が示されております。

　　まず，肯定的な意見といたしましては，流動化取引における資金調達において，時間的・費用的コストを節約できること，あるいは損害保険会社の代理店の手元にある保険料やサービサーの回収金の資金管理スキームに有益であるというような指摘，銀行債権の流動化や事業の信託に資するという指摘，商法上のトラッキング・ストックに類した特定事業部門の切り出しによる資金調達に有益である，受託者の監督の問題については受益者によるチェックがあるのではないか，形式的には委託者と受託者は別法人でも，同一企業グループに属しているケースも多々あるのであり，実質を見た場合には異ならないのではないか，執行免脱は信託宣言だけに特別な問題ではないし，詐害行為取消しや罰則規定などの一般的な法理で解決すべき問題であるというような御意見がございました。

　　他方，これに消極的な御意見としては，やはり執行免脱ということが強く言われておりまして，債権者の立場からすると，執行免脱のおそれが懸念される。

契約であれば協力者が必要となるが，信託宣言では協力者を得ずして執行免脱が可能となってしまうのであり，債務者が容易に財産隠しを行えるという事情は，この信託宣言にはどうしてもついて回る問題である。

詐害行為取消権，詐害信託取消権の行使ができるとはいっても，訴訟をやらなければならないというのは手続的に重く，取消権の要件いかんでは，これで解決を図ることは難しい。

これと同種の御意見として，やはり訴訟を行うというのは当事者にとって大きなハードルであって，詐害行為取消権の行使を要することを前提に，その要件や立証責任を緩和するといったことで足りる問題ではないと思われ，一般的に信託宣言を認めることには反対であるといった御指摘がございました。

　　これ以外にも，例えば，信託宣言を有効とするとしても，いつ信託宣言がなされたのかが明らかにならないと困る場面が多いのではないかといった御指摘がございました。

　　これらの問題を踏まえまして，今回は，新たに３つの案を提案いたしまして，御意見を問うものでございます。
　

　まず，甲案でございますが，信託宣言による信託の設定は，債権者詐害の危険が高いことを理由に原則として禁止した上で，現行法でも理論上，実務上認められております，いわゆる再信託についてのみ例外的に許容するものでございます。

　　これに対しまして乙案は，前回会議において，信託宣言による信託の設定が認められることによって，実務上さまざまな活用の可能性があり得ることが指摘されたこと等にかんがみまして，信託制限を例外なく許容することとし，債権者詐害の危険性に対しては，詐害信託取消権等をもって対応すればよいと考えるものでございます。
　

　最後に，丙案は，いわば折衷的な見解でございまして，信託宣言を基本的に許容した上で，債権者詐害の懸念に一定の対処をしようとするものでございます。

ここでは，その対処の方法として，あくまでも一つの考え方としてでございますが，資料中に記載しましたとおり，１つは，信託財産に対する強制執行等の禁止の例外を認める方法，もう一つは，信託の効力発生時期に関する特例を定める方法とを挙げてみました。

　　まず，（１）は，委託者の債権者は確かに法律上，詐害信託取消権を有するとはいっても，現実的には常に執行の前に訴訟を提起しなければならないとすれば，その負担は重いとの批判に対応するものでございます。

つまり，信託宣言の場合には，委託者の債権者は訴訟を経ることなく，いつでも信託財産に強制執行をすることができるとしまして，この強制執行を排除するためには，委託者または受託者の側で，当該信託宣言が委託者の債権者を害するものでないことを立証しなければならないとすることによりまして，委託者の債権者による信託財産への強制執行を容易にしてはどうかと考えるものでございます。

　　次に，（２）の①でございますが，これは信託宣言による信託設定の効力が生ずる時期に関しまして，受託者と受益者との間の緊張関係，つまり受益者が現実に受託者に対する監督的権能を行使し得る状態に至って初めて信託設定の効力が生ずるとするものでございます。

これは言いかえますと，それまでは信託の効力が生ぜず，委託者の債権者は信託宣言された財産にかかっていけるものとすることによりまして，委託者にとっては，契約に比して信託宣言の方が相手方がいない分だけやりやすく，執行免脱が容易になる等の批判に実質的に対処しようとするものでございます。

　　次に，②でございますが，①によりますと，例えば，受益者が不特定または未存在の場合には，少なくとも受益者が確定するまでは信託設定の効力が生じないこととなりますが，場合によっては信託財産の委託者からの倒産隔離の効力が長期間生じないことによる不便もあり得ることにかんがみまして，信託宣言が公正証書によってなされた場合には，①の時期を待たず信託設定の効力が生ずることとするものでございます。

このように，公正証書によってなされる場合には，信託宣言による信託設定の事実及び時期が対外的に明らかにされることになりまして，委託者が信託宣言を利用して執行免脱を図ることは難しくなると考えてよいのではないかと思われます。
　

　以上のような３つの案を踏まえまして，信託宣言による信託設定の可否についてどのように考えるべきかにつき，贈与契約による詐害行為との対比，あるいは担保・執行法制や破産法制の最近の改善内容等も踏まえまして，御審議願いたいと思います。

　　以上でございます。
●　それでは，信託宣言について御議論をお願いしたいと思います。
　　前回の議論をもとに幾つか新しい提案が出ておりますので，それを含めて御議論いただければと思います。

●　前回と重複しないようにお話ししたいと思うんですけれども，流動化という視点からお話をさせていただきますと，流動化において，ある意味では当然のことですけれども，執行免脱ということは法的にあり得ないということを申し上げたいと思います。
　　

流動化における信託宣言は，恐らく－－恐らくといいますか，確実に，自益信託型となると思うんですね。

したがって，信託財産という財産の形式を考えますと，もともとの委託者といいますか，もともとの所有者の固有財産が信託財産に変わりますけれども，その時点においては，受益権ということで固有財産は保有している。

したがって，委託者の債権者というのは何ら侵害されていないことになりますと，その受益権が譲渡されることによって今度は現金が入ってきますから，したがって，委託者のバランスシート上も何ら，資産の項目が変わっただけでして，何ら変わらない。

　　破産法改正の際にも，適正価格の売買であることは必要だと思いますけれども，流動性がない資産が現金に置きかわったからといって，それによって特に債権者が詐害されることはないだろうという方向性で，破産法の改正もなされたと思いますし，したがって，流動化という視点から考えますと，信託宣言が執行免脱になることは，考える必要はないのではないかということを，まず１点，申し上げたいと思います。
　

　それとの関連でもありますけれども，その他，信託宣言には，○○幹事がおっしゃったように多様な利用のされ方があると思うんですけれども，１つは，本来もともと他人のものというんでしょうか，弁護士の預かり金でもそうかもしれませんし，今，おっしゃった保険会社，損保会社の代理店の預かり金もそうかもしれませんけれども，本来であれば他人のものが，現金という形式をとったがゆえに，占有者イコール所有者ということで預けた人に帰属してしまっている。

それを信託宣言ということで本来の帰属者を帰属者として帰属させる。この場合には他益信託型なのかもしれませんけれども。

　　その場合も，今度は逆に，執行免脱ということもあり得ませんし，信託宣言をされた方が財政状態が苦しいときに信託宣言をすることによって，本来の受益者が救済されるわけですから，余り執行免脱の点を強調すると，信託宣言の正しい利用というものが逆に阻害されてしまうのではないか。

贈与型のものに関してだけ，執行免脱的な議論というのは登場するのかなと思います。

　　それとの絡みで，甲案，乙案，丙案の関連ですけれども，丙案というのは立証責任の転換をした－－だけではないんでしょうけれども－－というのが大きなポイントかもしれませんけれども，丙案の（１）そのものが，現行の信託法第16条の信託財産の独立の原則を，ある意味では変えてしまう議論でございまして，それは，信託宣言を通常の信託とは違う信託と，要するに，信託宣言によって信託が設定できるだけではなくて，ある意味で違う信託として概念づけるような感じがいたしまして，詐害性云々という議論に関しては，通常の信託と同様に信託宣言においても考えていけば，ほぼ十分なのではないか。

足りない点は，場合によっては様式性とか違うところで議論して，一たん信託宣言によって信託が開始された以上は，通常の信託と何ら異なるものではないということで取り扱うことが望ましいのではないか。

　　そうでないと，信託宣言で，仮に流動化でもいいですけれどもした場合，紛争になって，その時点において過去に遡って，信託宣言した，過去のある一時点において債権者を害するものであったかどうかが争点になってしまう。

そういう状況では，恐らく信託宣言をした委託者は財政的にも非常に問題がある場合でしょうから，非常に紛争が紛糾してしまって，逆にそういうものでは使いにくいということで，使われなくなってしまうのではないかという懸念を感じます。

●　結論的には，信託の設定の日を虚偽に遡らせて報告するということに対する何らかの歯どめを置けば，信託宣言を認めていいのではないかと思うのですが，しかしながら，現在予定されているこの信託宣言がどのようなものであるのかについて，２点質問をさせていただければと思います。

　　先ほどの○○委員の御発言に関連して，すごく気になったんですけれども，○○委員は，自益信託で，信託宣言で信託が設定される場合をおっしゃったんですけれども，そういうものは認められるのかということなんですね。

これは英米では一般には認められていない信託宣言ではないかと思います。

しかし，もちろん今回，受託者と受益者がイコールになったら即時に信託が終了するのではなくて，ある一定期間は休眠といいますか，受託者がその受益権を再び処分するという前提のもとに，信託の即時終了を起こさないという条文を置こうという話が出ておりますので，場合によっては，設定時にも一時期，３人が一緒になることを認めるということも，あるいは可能なのかもしれませんけれども，何かそのあたりは私は違和感がありまして，どうお考えなのかお教えいただければというのが第１点です。
　　

第２点は公示の問題なんですが，例えば，信託財産が不動産であって信託宣言がなされるということになりますと，これは当該不動産が信託財産である旨の登記をしなければならない。

これは単独申請でできるというのが現在の不動産登記法の手続の中にあって，それにのるわけですが，○○委員のお話を伺ったり，あるいはこのペーパー，あるいは○○幹事の説明を伺っておりますと，何か中心になるのは，金銭債権が信託財産として信託宣言がなされるときのような気がするんですね。

　　さて，このときどうするのか。もうそれは，「この債権は信託財産である」という一方的な宣言で足りるという見方ももちろんあるでしょうが，債務者に対して「あなたの負っている当該債務は信託財産になった」「信託が設定された」ということを，確定日付ある書面によって通知または承諾をしなければ第三者に対抗できないということも，あり得ないではないような気がするわけです。
　　

なぜそんなことを言うかというと，結局，公正証書を要求するということが，日付を遡らせることを妨げる唯一の方法ではないような気がいたしますので，２点目につきまして，解釈論になるのかもしれませんけれども，もしお考えのところがあればお聞かせいただければと思います。

●　御指摘の点，私個人の現時点での考えでございますが，前者につきましては，特に自益，他益を区別して議論していたわけではございません。

　　そうしますと，今，○○幹事がおっしゃったように，信託設定当初の段階では３者が同一という自益信託もあり得るわけでございますが，御指摘のとおり，過去の提案で，その場合には一定の時期までにそういう状態が解消されなければならず，したがって，受託者と受益者が同一という事態は解消されるだろうということを踏まえまして，信託宣言が許容される以上は，３者が同一というものも排除する必要はないのではないかと考えております。

　　第２点目につきまして，金銭債権の信託宣言につきましては，債務者に対する通知，承諾ということをもって債務者に対する信託宣言の対抗要件，あるいは他の債権者に対する，第三者に対する信託宣言による信託設定の対抗要件ということにするのが平仄の取れた考え方ではないかと考えております。

●　私も，遡らせるのを避けるためにはいいような気がするんですが，通常，信託事務の執行として，第三者に対して債権を取得することになって，第三者が，当該債権が信託事務の執行により生じたものかどうかが不分明である場合に，別に第三者に対して伝えるという制度にはなっていないわけですよね。

つまり，債権というものはそういうふうに，信託財産であるのか固有財産であるのかは所詮，公示されていないんだというふうに見ることもできるような気もいたしまして，そうすると，設定のときだけ必要だということになりますと，今度は設定のときの，日付を遡らせるのを避けるための特別な規律であると考えるのが１つあると思いますし，いや，債権についてもそういった形の公示制度を置くんだというのは，もう一つの考えとしてあり得ると思うのですけれども，ちょっとそのあたりが，公正証書の作成を要求するかどうかに若干関係してくるかと思いましたので，一言述べさせていただきました。

●　我々としても公正証書というのは，日時を確定する必要があると。

遡らせるのはよくないという観点もあって，要求している点が１つございますが，金銭債権が信託宣言された場合につきましては，御指摘を踏まえて，なお検討させていただければと考えております。

●　ちょっと今，理論的な問題というんでしょうか，最初から３者一体という形でいいのかどうか，あるいは財産が金銭債権である場合の対抗要件……，信託財産であることの対抗要件なのかな－－で，債務者，それから第三者との関係，両方問題がありますが，それと公正証書との関係などが問題となったわけでございますが，いかがでございましょうか。

●　多少違った観点からになるかもしれませんが，信託宣言という場合，具体的にどのような形で行われるのか考えたときに，恐らく流動化の場合には，契約書といいますか，文書がつくられることになろうかと思いますけれども，一般の形で信託宣言という要件を考えたときに，どういうことになるんだろうか。

恐らく口頭で宣言しただけというわけにはいかないと思うので，何らかの要式行為的な要件を定める必要があるのではないかという感じがしております。

それで，債権者詐害の弊害の除去というのは，この要式行為の工夫を図ることによってやるのも一方法ではないかと考えております。

　　先ほど来から御指摘がありましたように，恐らくこの信託宣言の債権者詐害の問題というのは，他人を巻き込まずにお手軽に執行不能財産をつくれるという点にあろうかと思いまして，この点を回避するためには，信託宣言を行う際に，第三者，できれば公的ないし中立的な立場の第三者がかかわることが望ましいかと思いますけれども，そういったことと，あと，日付を遡らせることができないようにすることが，先ほど来からありますように，重要なのではないかと思います。

　　そうすると，丙案の（２）の②に公正証書ということが言われておりますけれども，これは確かに一方法で，こういった形で制度を工夫していくことが一つの方向なのではないか。

ただ，ここには公正証書としか書かれておりませんけれども，公正証書に限ることなく，同じように第三者がかかわって日付を確定させるというような手段，例えば，法律家がかかわって文書を作成して確定日付を得させるとか，そういったいろいろな工夫があってもいいのではないかと考えております。

　　ちなみに，先ほど○○委員からも多少指摘がありましたけれども，丙案の（１）は，信託の安定性という観点からはちょっと問題があるような気がしますし，（２）の①も，恐らく受益者が知ったのはいつかということが争いになると思われますので，やはりちょっと難点があるのかなという気がしておりまして，②の要件を工夫していくことが一つの方法なのではないかと感じております。

●　○○委員の第１点目の御指摘で，流動化の部分での執行免脱というのは起こりづらいのではないかというお話がありましたけれども，流動化を前提にいたしますと，よく起こる類型としては，これはこの前，申し上げたんですけれども，やはり二重譲渡というのが非常に考えられるのではないか。

これは信託宣言ではなくて，普通の今，行われている流動化においても，債権の信託等についてはいつの間にか，もともとになる債権がないのにそれを引当てとしたような形の受益権が発行されていたというようなことが，事故として何例か起こっていると聞いております。

そういう弊害が類型的にあるのではないかということが１点です。
　　

もう一点は，この会議は基本的には信託業法について検討する場ではありませんので，その規制内容についてお話しするつもりは全然ないんですけれども，信託宣言という一つの類型を考えた場合に，常に委託者が受託者になるわけですから，例えば民事信託で，個人にファミリートラスト的なものをやるんであれば，それは業の関係外のところにはなりますけれども，それ以外で，例えば営利法人であるとか商人がやる場合については，これは常に「業」ということになってくると思いますので，それはイコール業法の規制を受けることになると思います。

　　前回，いろいろな方々から信託宣言のニーズが言われましたけれども，これは多分，ほとんどが信託業に当たるんだろう。

そうすると，例えば事業の信託をある委託者が，例えば信託銀行でも信託会社でもないところがやるということは，それについてどういう規制をしていくのかが常に－－その規制の内容をどうするかということを議論するのではなくて，常にそういうことがかかわってくるということを十分認識の上で，御議論いただきたいということが２点目でございます。

●　流動化，証券化の観点から信託宣言を用いる方法として，前回申し上げた例が幾つかあるかと思うんですけれども，その１つが，現に○○銀行を初め一部の信託銀行が，住宅ローン債権を証券化する際にＳＰＣを設けて，一たんＳＰＣに債権譲渡して，ＳＰＣを委託者，自らを受託者とする信託を設定して，その信託受益権を譲渡していくといった形の住宅ローン債権の流動化，証券化を行っているところです。

　　信託銀行が現にこのような形で住宅ローン債権の証券化を行っている意図としては，恐らく現－－そもそも個人に対して住宅ローンを貸し付けた立場で，もともと自ら管理していた貸付債権，住宅ローン債権を引き続き管理し続けたい，受託者として管理し続けたいということにあるのではないかと思います。

そういう意図を最も単純にといいますか，実現させるには，もし信託宣言が可能であれば，ＳＰＣをつくってＳＰＣに一たん債権譲渡して，ＳＰＣがオリジネーターである信託銀行を受託者として信託設定するというような一連の行為は必要なくなって，行おうとしていたことが実現できるのではないかと思います。
　　

このような仕組みでの住宅ローン債権の流動化，証券化は，我が国の信託法とほぼ同じ体系の信託を持つ韓国において，韓国住宅金融公社が行っているところであるかと思います。

　　そういった観点から，今回の丙案の（１）に関しては，そのようにオリジネーターが受託者となるような信託を考えた場合に，いわゆる倒産隔離といいましょうか，オリジネーターに対する人的抗弁等を持っている者の影響が及んでしまうということで，好ましくないかと思いますので，丙案の（１）についてはちょっと困るなと思っております。
　

　引き続き証券化，流動化に活用していくという観点からは，特に制約を設けない乙案が最も好ましいのではないかと考えております。

●　実務的な立場から発言したいと思います。
　　第１回，第10回で申し上げたことの繰り返しになって申しわけありませんが，本事項に関する銀行界としての意見は内部で分かれておりまして，今の段階でどの案がいいのかは申し上げられません。ただ，その後，追加的な議論も含め，各案についての意見を御紹介したいと思います。

　　まず，信託宣言を推進する立場からは，ニーズはいろいろあるよということについては，前回，申し上げたところでございます。

特に銀行債権の流動化については，我が国においては銀行と借入人との関係を維持するというところが非常に重視されておりますので，信託宣言というのは，その手法としてメリットがあるということは申し上げたとおりでございます。

　　御参考までにということなんですが，この点について若干付言するのであれば，仄聞するところによれば，欧州では近時，カバーボンドというものが注目されており，例えば，ドイツではファンドブリーフ法というものを制定していると聞きます。

これは信託宣言は直接関係しないという認識でございますが，１つの法によって，銀行，顧客の関係を変えずに一定のオリジネーター倒産リスクを排除した金融商品でございます。

　　ここで申し上げたいのは，本商品は直接信託宣言とは関係ないかもしれませんが，やはり他国も，法的インフラということを非常に重要視して，金融の活性化という観点から，こういう法制度を入れるところもある。

よって，我が国も活発な経済活動を支えるためには，実務ニーズに応じた法的インフラを考える必要があるのではないか。

　　もちろん，信託宣言だけに限られるわけではありませんが，先ほど申し上げました顧客と銀行とのリレーションということを考えれば，信託宣言というのは，この可能性を秘めているのではないかと思っております。
　

　次に，信託宣言について消極的に考える立場からは，従来から議論されています執行免脱のおそれとか，権利関係が複雑になる，また，ニーズが余り具体的によくわからないにもかかわらず，デメリットが多いのではないかといった議論がございました。

　　その両論を考慮して，次に，丙案といいましょうか，何らかの制限を付すことでよいとするという考え方もございます。

ただ，その点，例えばということで，今回の提案について見ますと，先ほど○○委員もおっしゃったとおり，丙案の（１）はいささか問題があるのではないかと思っております。

　　と申しますのは，やはり信託の倒産隔離ということの，ある意味，原則が逆転しておりまして，委託者が債権者を害さないという挙証責任を負うことになれば，実務的には，証明を持つということはなかなか難しいかもしれませんし，また，格付機関がそれを認めて高格付けの金融商品を出すことを認めるかどうかについても，ちょっと疑問があります。

そうであれば，実際，信託宣言を認めたとしても使えないものになってしまうおそれがあるのではないかと思っております。

　　そこで，丙案（１）の趣旨を確認するための御質問が２点ございます。

　　この要件なんですが，主観的要件はないと認識しておりますけれども，この「債権者を害する」ということの中身について，若干御紹介いただければと思います。

　　例えば，資産超過であれば十分なのかということ。もし資産超過で十分であったならば，これは皆様方いろいろ議論あると思いますけれども，一緒に抱くという考え方もありますし，いや，そうではないということであれば，やはり実務的には受けがたい要件ではないのかなという議論にもなりそうです。

　　次に，先ほど自益信託か他益信託かという話も出てきましたが，現行，あえて（１）のような要件を定めなくても，現行の信託法第１２条の詐害信託の規律で十分対応が可能ではないのか。

もちろん要件は若干変えておりますが。そうすると，考え方として，詐害信託というのは自益信託だけを観念しているので，ここであえて信託宣言に関する規律を設けようとしているのか，そこら辺の位置づけがよくわからなかったもので，御質問する次第でございます。

　　以上３つの案に対する意見を述べましたけれども，付言いたしますと，別途セキュリティ・トラストが議論されております。

この関係で信託宣言を考えますと，１点検討すべきことが出てくるのかなと思っております。

　　と申しますと，いろいろやり方があるとは思いますけれども，例えば，一たん設定を受けた抵当権を受託者が信託宣言をして行う，そして債権者に受益権をばらまくという方式であれば，例えば，実務においては，調達をするときに一たんアレンジャー的な人がアンダーライターとして総額引き受けを行うということもあるわけです。

そうした場合に，では，他人に売却する時点というのは，委託者が受託者になってしまうということもありますので，また，受益者ということも，３者並ぶということもあるんですけれども，そうした場合に，信託宣言の問題が出てこないか。

つまり，信託宣言を認めないと難しくならないかということでございます。

　　また，セカンダリーマーケットで，今まで持っていた銀行債権を，では今度，セカンダリーマーケットで売りましょうといった場合に，やはり信託宣言というツールがなければ，そういうことが難しくなるのではないかとも思っておりまして，セキュリティ・トラストの議論においては，この点もあわせて御検討いただければと思っております。

　　いろいろ述べましたけれども，最後にお願いでございますが，いずれにしても，現段階においては各－－甲，乙，譲歩の丙案ですけれども，いずれの案か絞る段階ではないのではないかと思っておりまして，その点，広く意見を募って判断すべきだと思っておりますので，ちょっと先走った議論で恐縮でございますが，要綱試案を作成する際には各案を併記していただければと思っております。

●　今，○○委員から御指摘があった，債権者を害するとの要件の中身という点でございますが，これは詐害行為取消権の場合と特に区別しているわけではございませんので，例えば，信託宣言をする前であれば資産が十分あったのに，それによって債務超過に陥ったとか，あるいはもともと資産が債務超過にあったわけですが，信託宣言によってさらに悪化したというような，客観的に債権を害する状況を作出すれば当たるものと考えております。
　

　ただ，この（１）の特徴というのは，先ほどから詐害信託取消権でいけばいいのではないかというような御指摘もあったわけですが，前回会議のときに，訴訟をするのが非常に負担だという御指摘があったことも踏まえているわけでして，訴訟しなくてもかかっていけるというところにございます。

　　その上でさらに，詐害信託取消権であれば債権者を害することを「知っている」という主観的要件が必要になるわけでございますが，ここは客観的に債権者を害しているか，いないかという状況を問題にするのであって，委託者に詐害の意思があったかどうかとか，そういう主観的な要件も問題にしない。

訴訟をしなくてもいいし，主観的な要件も問題とならないという意味で，詐害信託の取消権をもっては代替し得ない，かなり委託者の債権者にとって有利な規律を設けたつもりでございます。

　　ただ，詐害信託取消権ですと，まず信託のスキームを一たん壊した上で，委託者の債権者が信託財産とされていたものにかかわっていくわけでございますので，信託財産の独立性との抵触はないと思うのですが，各委員が御指摘になっておりますとおり，信託があったことを前提にしつつ，委託者の債権者が－－その場合，信託財産ですので－－信託財産にかかっていけるというのは，確かに信託財産の独立性との観点からの抵触というのは否めないのかなという気がしておりますので，そのような点も踏まえて，丙案については考えていきたいと思っております。

　　あと，まだ甲乙丙の各案を絞る時期ではないというご指摘につきましては，こちらでも検討したいと思います。

　　あと１点，ちょっと気になっていますのは，○○幹事が，公正証書とか，それ以外の方法もあるだろうということをおっしゃったわけですが，およそ信託宣言をするに当たってはこういう手続的要件が必須であるのかということでございまして，実務上の話を仄聞しているところですと，例えば再信託のような場合についてもすべて公正証書ということになると，これは結構大変であるという話も聞いておりまして，およそ再信託の場合は例外であるのか，それとも，もう信託宣言に当たるものは常に手続的な要件がかぶってくるのか，そこら辺についての御理解について教えていただければと思っております。

●　今の点については，私も詳しいことを存じ上げませんのて，詳しく検討しているわけではないんですけれども，基本的には，こういった第三者が関与する形で何らかの手続的要件を設けることを原則とした方がいいのではないかと，現段階では思っております。

　　ただ，実情に応じて弊害除去の措置が合理的な形でとられるのであれば，それは別途の手続なり監督といいますか，方法によることはあり得ようかと思いますので，それは具体的に御検討をお願いできればと思ったりしておるんですけれども。

●　確かに，過去の法務省の通達などでは，そもそも信託宣言ではないというような見解も示されているようですので，そうだとすると，再信託はそもそも信託宣言の範疇外だということで，仮に○○幹事のおっしゃるように，信託宣言については手続的要件がかぶるんだとしても，再信託はその範囲外だという整理もできるかなという気がしましたので，付言させていただきます。指摘を踏まえて検討したいと思います。

●　現実の信託銀行による住宅ローン債権の証券化についてなんですが，先ほど私が説明したような仕組みを用いて，○○銀行が○○銀行の信託勘定の住宅ローン債権の証券化を行ったケースが過去に３件ほどあるかと思うんですが，この場合に，オリジネーターが信託勘定で受託者として保有していた住宅ローン債権が，別の信託財産に変わっているわけですけれども，もちろん，先ほど申し上げたように一たんＳＰＣをつくって，ＳＰＣに債権譲渡して，ＳＰＣを委託者としてオリジネーターを受託者として信託設定するということをやっているわけですが，もし甲案で改正されるとすれば，この場合のみ信託宣言の方法を用いた，ＳＰＣを使わない住宅ローンの証券化を行えると理解してよろしいんでしょうか。

●　○○銀行の例というのは……，今の御説明は，もともとの信託財産をまた別の信託財産にすると理解してよろしいですか。
●　はい。

●　さっきの再信託にちょっと似ているけれども，再信託の器が最初からあるわけではなくて，新たな独立の信託をつくるということですよね。まさに信託銀行，信託財産でもって信託宣言をする，そういうタイプですね。

　　再信託との関係，私も前に民事局長の通達で，再信託は許容されるという結論だけは知っていますけれども，理屈としてまだよく飲み込んでおりませんけれども，なかなか切り分けが難しいところがあるかもしれないけれども，今の○○銀行のは，恐らく典型的な再信託ではないんですよね。

再信託というか，通常やっているやつと。つまり，再信託というのは，○○委員に御説明いただいた方がいいかもしれないけれども，例えば何かマザーファンドみたいな……，もう別に既に信託があって，そこに信託財産が，いわば受益権を取得するというのを信託……

●　再信託といいますよりも，二重信託という言い方の方が当たっているかもしれませんけれども，例えば幾つかあるファンドがあったら，それを集めて１つのファンドに信託というものをつくって，下のファンドが委託者になって合同運用するために１つの信託をつくりますという，ある意味，運用機構の１つというふうに考えていただいたらいいと思いますし，多分そのときに許されたのは，基本的には実質的法主体説みたいなものがベースにあって，結局は，これとこれとは違いますよというのと，最終的には，それぞれのベビーの方，どのような受益者がいるということがあって，それの運用機構の一部分ですよというような位置づけで，基本的には信託宣言がないというようなことになっていたんであろうと思います。

●　たしかそんなことだったかもしれません。思い出しました。
　　実質的法主体説みたいにして考えて，信託財産自体は受託者とは一応別の利益を代弁しているといいますか，実質的に別の主体であると考えると，典型的な信託宣言とは違ってくるわけですね。委託者が受託者とは別にいるということになりますから。

　　○○銀行のも，あるいはそういうふうに説明しようと思えばできるということですね。

それはちょっと今，再信託とか民事局長の通達がどこまで効力を持つかということを議論してもしようがないというか，もうちょっと一方的な議論をしたいと思いますけれども，あるいは現行法でもできるという理解のもとでされたのではないですか。

●　実際に行われた取引は，信託銀行が一たんＳＰＣに債権譲渡して，ＳＰＣが委託者として，信託銀行を受託者として信託設定するという取引です。

●　最初のお話と同じですね。
●　そうです。
●　そのフローを通る必要はないという。
●　はい。

●　今まで信託宣言についていろいろ御議論をいただいておりますけれども，いろいろなレベルの議論があって，１つはニーズのレベル，それから，ニーズがあるとしても，そういうことを認めることのメリット，デメリットというんでしょうか，そういうレベルの議論，さらに３番目には理論的に，○○幹事などから提起された，三者一体というのはそもそも英米の信託でも認めているのか。幾つか議論があると思いますので，さらに幾つか御議論いただければ。

●　先ほど業法との関連が出たもので，一言あれなんですけれども，もちろん，この場は信託法という私法の議論なので，業法的規制をまた別の視点からどういうふうにかけていくか，それはまた別の局面で議論されればいいのではないかと思います。

まず，やはり日本の私法として信託宣言をどういうふうにとらえるのかという議論で考えるべきではないか。

　　そう思うと，やはり多様な利用価値というのがあるので，これはやはり認められる方がいいのではないかと思います。
　　

それから１つ，業法の観点を言っても仕方ないんですけれども，例えば，事業の信託の局面で，現行法であれば，例えば営業譲渡といったようなやり方をせざるを得ない場合に，もしこの信託宣言が認められると，もっとうまく使える局面があるのではないかと思うんですね。

　例えば，Ａ会社がある事業部門を持っている。その事業部門の事業に対して，Ｂ会社が一緒に事業をやりたいというか，ある意味ジョイントベンチャーを組みたい，こうなったときに，現行の考え方だと，多分このＡ会社のこういう事業を別会社化して，それでＡ会社とＢ会社が株主になってやる，そういうような切り出しの方法が１つ考えられるかと思いますけれども，例えば信託宣言が認められれば，Ａ会社が，自分のある事業部門を信託宣言によって信託財産にして，この受益権の一部をＢ会社に出す。

そうすることによってＢ会社もこの事業に参画することができる，こういうようなやり方が，利用価値があるのではないか。

そうすると，これは引き続き受託者，Ａ会社の事業として運営されますから，例えば従業員の雇用関係も変わらないし，表向き何も変わらない。

ただ，Ｂ会社がこの事業に受益者として参画する余地が出てくるということができるのではないかと思います。

　　さらにこれ，場合によっては期間限定を設ける。Ｂ会社がこの事業に参画する期間の限定，例えば１０年間だよというようなことを設けて，１０年間だけ受益権があり，１０年後にＢは離脱して，またＡの単独の事業に戻るというような使い方もできるのではないかと思います。

　　例えばこういうような，これはそういう利用価値があるのではないかということなんですけれども，こういうようなときには，しょせんＡ会社とＢ会社でやっていることですから，業法的規制というのがどれほど必要なのかなという気もしますので，こういう観点からの利用も考えられるので，ぜひ積極的に考えていただきたいと思います。

●　私も，実務の観点から意見を述べさせていただきたいんですけれども，流動化をやっている立場からすると，この信託宣言については，乙案ということになるかと思うんですけれども，それ以外の立場も当然ございますので，執行免脱を許さないということを考えると，やはり何らか一定の要件で歯どめをかけざるを得ないかなとは思います。したがって，乙案ないし丙案を支持するという形になるかと思います。

　　ただ，その場合でも，先ほどから御意見出ていますけれども，（１）にあるように，いきなり信託財産にかかっていけるようなことについては，流動化を考えますと混乱もあるでしょうし，それ以外のケースでも，やはり望ましくないのではないかと思います。

　　そういう意味で，（２）の②の公正証書を作成するとか，先ほど○○幹事がおっしゃったような確定日付というのが一番いいのかなと思います。

　　ただ，１回こっきりの信託宣言であれば，それで全然問題ないのかなとは思うんですけれども，例として挙げられている損保の代理店の収入の部分とか，私の方で前に申し上げたサービサーの回収金の信託宣言とかいうときに，継続して入ってくるわけです。

そうすると，最初に１回だけこういう設定をしておいて，追加の分はもう全部継続してやられるという形でできるのであれば，全然問題ないとは思うんですけれども，毎回というようなことであれば当然……，毎回とか，余り長期間のあれは認められないといったことになると，ちょっと問題かなと思っているんですけれども，そういうことはないという理解で，１回でよろしいということでいいでしょうか。

●　一遍設定して，その後，追加していくことは，その部分は問題ないと思いますけれども，仮に，さっき○○幹事が問題にされた，委託者と－－追加される部分は委託者が違うというふうに考えることはできるかもしれませんね。

でも，仮に委託者，受託者，受益者が同一だという状態ができたときには，恐らくこれは相当な期間内に解消しなくてはいけないということになるので，それをずっと続けることは，恐らくできないということになるのではないでしょうか。

　　ただ，損保などの場合ですと，先ほどちょっと言いましたように，一遍，最初に受け取ったお金で代理店が持っているお金を，その段階で信託宣言で信託をつくって，その後，入ってくるお金は送金する人間が委託者だと考えると，信託宣言ではない形でもって信託財産に入ってくるので，そこは何とか解消できるのではないですかね。

●　これまで証券化，流動化との関係が出ておりまして，私，おくれて参りましたので，既に出た話題だったら申しわけないんですが，一般的に信託法で信託宣言を認める場合に，委託者兼受託者が自然人である場合にどうなのかということも詰めて検討しておく必要があるのではないかと思います。

とりわけ死亡との関係で，その先どうなるのか，相続法のルールとの関係でどうなるのかということを検討する必要があるのではないか。
　

　一般の信託の場合に比べて，結局は信託宣言でも事実上の違いにすぎないのかなという気もするんですが，さらに私も考えたいと思うんですが，自然人にも及ぶということで，先の問題も検討しておく必要があるだろうということでございます。

●　信託法の中で制度をつくる以上は，法人だけに適用されるとか，そういう制度はつくりにくいところがあって，信託宣言を認めれば，当然自然人についても一応当てはまる。

●　まず第１に，先ほど○○委員からニーズあるいはデメリットという幾つかの次元のお話が示されまして，私はニーズの方はよくわからないんですが，伺っておりますと，証券化等でニーズがあると。

　　仮にニーズがあるということを前提にしますと，特段信託宣言に対して，これを敵対的にある必要はないのではないかという印象を持ちます。

詐害行為あるいは執行免脱のおそれというのは別にここだけの問題ではございませんし，ここだけで過度にそこを強調するというのは，どうもアンバランスではないかという気がいたしまして，その点から，甲案は，ほかの財産の移転の法制との関係では，やや神経質なのではないかという気がします。

　　それに関連しまして，第２点ですが，冒頭の御説明にも，あるいは資料３ページの一番最後の３行にもございますけれども，強制執行法における財産開示制度，あるいは破産法の改正で新規に入ったのは重要財産開示義務ですが，これをどう評価するかですけれども，これは実は余り役に立たないのではないかと思います。
　

　つまり，財産開示制度あるいは重要財産開示義務というのは，その時点でどういう財産を持っているかでありまして，過去どういう財産の移転があったかというのは追いかけない制度であるという整理でつくられていると承知しております。

したがいまして，１年前に不動産だったものが今，なくなっているということは，この制度では出てこない仕切りになっているはずでありまして，したがって，第１点とやや方向が逆のことを言うようですけれども，これは余り頼りにならない。

一般の，これ以外のツールで物を考えるしかなかろうということであります。

　　そう考えますと，乙案よりは丙案の方がいいではないかということになるのかもしれませんが，先ほど来，丙案の※についている（１）というのは，これまた過度な委託者の債権者の保護であるというのは先ほど来，御指摘があるところで，詐害性がないことをこの訴訟を受ける委託者，受益者側で証明するというのは，いかにも行き過ぎではないかという気がいたします。

仮にこういう手当てが行き過ぎで，しかし中間の案が考えられないとすると，もういきなり乙案まで戻ってしまうことになるのかもしれません。
　　以上が第３点です。

　　第４点は，質問でございます。
　　この（１）の中にある強制執行，仮差押，仮処分まではわかるんですが，競売というのは何を想定されているのか，ちょっとピンと来なかったのですが，これは担保権の実行なので，もともと委託者が持っていた財産に担保権がくっついていて，信託設定されたことで追及効がなくなるようなタイプのものを想定されている，つまり追及効の，典型的に言うと動産の先取特権みたいなことを考えていらっしゃるのでしょうか。
　

　もし追及効があるなら，こんなことをしなくてもどうせ認められるのではないかと思いましたので，ちょっと御質問させていただきます。

●　最後の点でございますが，正直に言いますと，第１６条とかの規律をそのまま持ってきたということで，余り詰めて考えたわけではありません。確かに，担保権がついていればそれで執行すればいいわけですから，ここに入ってこないので。

●　信託設定することで追及効がなくなって，担保権が行使できなくなるタイプのものがあれば含まれるのかもしれませんが，それをお考えだったのでしょうか，それとも，もっと一般的にお考えだったのでしょうかということです。

●　例えば動産売買の先取特権みたいな。そう言われればそうかもしれない。ちょっと考えてみたいと思います。
　　

１つ，お伺いしたいことですが，財産開示制度というのは，当然委託者の現有財産が対象ですが，この信託宣言の場合には，委託者，受託者といったって同じ人なので，自分が信託財産として持っているものも開示の対象にするということは，およそ考えられないということでよろしいでしょうか。

●　これは強制執行の準備段階ですから，委託者が自分の固有の財産……，これ，財産開示制度の前提となっている債務名義は，委託者に対する債務名義であるとすれば，当然委託者の固有財産だけを開示するということになるのではないでしょうか。

●　たとえ受託者が同一人であっても，信託財産と性質を変えている以上はもう対象外なので。

●　むしろ信託債権について債務名義があるのであれば，今度は委託者相手に，その信託財産について財産開示をかけられる，そういう整理になるのではないでしょうか。

●　細かい点で恐縮ですが，丙案の（１）について１点だけ。
　　今までいろいろな方がおっしゃった，実質論ではなくて形式論でございますけれども，たとえ（１）の強制執行の禁止の例外が認められたとしても，恐らく債権者には詐害信託の取消権自体はあるという理解でよろしいのでしょうか。
　

　恐らくあるということなんだろうと思うんですが，その場合には，実体権としての詐害信託の取消権と，それから詐害的ではないものでない場合を除いて強制執行ができる，これが二重の規律になってしまって問題が生ずる場合もあるのではないか。

例えば，詐害信託の取消権を行使して訴訟して負けた債権者が，なおこの（１）によって強制執行することもできるといった状態になってしまうということで，そのような規律でよろしいのか，そういった二重の規律をすることが適当なのか若干疑問だということでございます。
　

　第２点目も御質問でございまして，乙案であれ丙案であれ，仮に信託宣言を認めた場合に，例えば委託者と受託者が合意すれば何かができる，あるいは委託者と受益者が合意すれば何かができるという，いろいろな場面でそういう規律があり得ると思うんですが，そのような場合の規律について，特段，何といいますか，固有の規律を設けることを今のところ考えておられるのかどうか，ちょっと今，思いついたものですから，伺っておきたいと思っております。

●　どうですかね，詐害行為信託と，それから丙案の（１）との関係。

●　まず後者の，個別の類型ごとに問題があるかどうかの分析というのは，これまで十分検討しておりませんでしたので，類型ごとに少し検討してみたいと思っております。

　　前者については，確かに併存する。そうすると，訴訟物としては別なので，一方で負けても他方でできるということにならざるを得ないとなります。

　　解決するとすると，例えば，丙案（１）の方が一般の詐害信託より明らかに委託者の債権者に有利なので，この場合には特別法として，丙案の（１）が優先して，一般の詐害信託取消権はないというような整理ができればと思うんですが，そういう点はいかがでしょうか。

●　今のお話だと，例えば，詐害的な信託の時点では当該債権者の債権が弁済期になっていなかったような場合には，多分，詐害信託の取消権自体はあるんだけれども，強制執行できるのは，例えば５年後であるというような事態が生じ得るので，丙案（１）が優先するというような形の規律は難しいのではないかと考えておる次第でございます。

●　わかりました。

●　先ほどからのいろいろな御意見を伺っていても，丙案の（１）というのは，どうもいろいろ問題があるということなので，仮に債権者を保護するにしても，詐害信託の中で多少要件を─これも可能かどうかわかりませんけれども，信託宣言の場合について軽くするとか，そんなことは考えられるかもしれないけれども，制度を別に設けるというのは適当ではないのかもしれませんね。

●　ちょっと違う観点から。
　　先ほど○○委員から，事業の信託について，例えば営業譲渡であるとかそういったときにも利用価値があるのではないかというお話で，理論的に言ったら確かにそういう部分もあると思うんですけれども，例えば，今，ここで議論しているのは，その範囲というのは全然限定しなくてやるんでしょうかというお話なんですね。

　　先ほど○○委員の方から，個人も視野に入れたことを考えないといけませんというお話がありましたけれども，この範囲というのが，もともとは流動化の，ケイマンのチャリタブル・トラスト的なものであったり，直接自分が持っている債権を流動化したいとか，大体その２点ぐらいが主なニーズかなと私は思っていたんですが，要するに，範囲を非常に広げてしまいますと，先ほどの事業ということを前提にすると，果たしてそれだけでＯＫしてしまっていいんだろうか。

業法で規制する問題ということではなくて，多分，それこそ事業をやるということになりますと，事業についての私法的な規律をきちっと決めてからでないと，そういうことを参入させて果たしていいんだろうかという問題があるので，もしもそこまで視野に入れられているのであれば，この場において私法上の問題として，例えば事業についての信託宣言がなされたときの規律を詰めていかなければいけないのではないかと考えています。

　　そういう観点からいきますと，実際の皆さんが思っていらっしゃるニーズ，私は全くの反対派なんですけれども，流動化ということにほぼ限定されているのではないかという気がしますので，それをあえて幅広くとらえなくてもいいのではないかと考えていまして，ここから先はもう全く私の個人的な今回で，業界に戻ったら怒られてしまうかもしれませんけれども，それであるとすれば，それこそチャリタブル・トラストみたいなものをつくるような法制を考えれば，それによって信託宣言が必要だということであれば，それを組み入れた形のものをつくれば，それが私法のものがいいのか業法がいいのか，そこはすみません，私には判断つきませんけれども，そういう観点でやっていってもいいのかなと。
　

　付言しますと，そういう観点で見ても，これは前にちょっと申し上げましたけれども，信託宣言というのはチャリタブル・トラストにとって不可欠なものではなくて，そもそもケイマンになぜチャリタブル・トラストを置いてそこに持っていくのかというと，基本的には，委託者からの倒産隔離と支配権を排除するということと，それと，信託を使うということになりますと当然，受益者からの排除ということになりますので，今，検討されている改正案の中で検討しますと，受益者からの支配を排除する方法はとられていますし，委託者の権利をゼロにすることもできる。

そうすると，あと何が必要なのかといったら，受益者というのをつくるか，つくらないかという話になると思います。

　　そうすると，信託終了時点まで受益者を確定しないような信託をつくるか，または目的信託を利用するか，そういうものをつくりましょうというのであれば，この場の議論としてよくわかるんですけれども，そうではないのに信託宣言をしましょうというのが，ずっとお話が出ていたので，私は全然よくわかりませんと。
　

　そうしたら，あえて弊害があるようなものを入れるのではなくて，工夫して，限定して，みんなが有効に使えるものをつくればいいのではないですか，そういうことを以前から申し上げたかったので，今，ちょっと最後に申し上げました。

●　ここでの信託宣言というのは，流動化のスキームの中で使えると便利だ，あるいは幾つかの事業の信託というのが例に挙がっておりますけれども，ニーズはニーズとしていろいろなものを挙げていただくと思いますけれども，ここで最後，決め手になるというんでしょうか，信託宣言を認めるかどうかというのは，やはりもうちょっと一般的に，先ほど○○委員が言われたような，個人の信託宣言というものもあり得る，あるいは○○委員が言われた，むしろ業法の適用のないようなというんでしょうかね，そういうところまで視野に入れた上で，一般的な形で信託宣言というものが適当なのか，適当でないのかということを詰めるべきなんだろうと思うんですね。

　　その際の一番の問題が，大体これは皆さん共通しているようではありますけれども，信託宣言の一番の問題は何かというところは，やはり債権者を害する可能性があるところだということなので，その点についての手当てが何とか十分できるというときに，さらにあえて信託宣言を積極的に否定しなくてはいけないのかというところが問題なのではないだろうかと思いますけれども，いろいろなお立場もあると思いますので。
　　もし新たに何か御意見を伺えれば伺いますが，大勢としては……

●　何か流動化で必要で，ケイマンのチャリタブル・トラストというところに議論が飛びますけれども，先ほどの○○委員の議論でも，例えば，信託銀行でなくてもノンバンクでもいいですし，事業会社でもいいですから，事業会社が今後，流動化をするときに，自ら信託宣言をし，自益信託型で流動化もできるんですよね。

ちょっと議論が，何かチャリタブル・トラストの議論に持っていって違う方に行くという論旨は，何しろ納得できないところがあるということ。

それは立場が違うからあれでしょうけれども，今，○○委員に触れていただいたように，これまで判例で「信託的」と認定されてきたものが幾つもあると思うし，また今後，そういうような事例も出てくると思うんですけれども，そういう解釈論，また，そうなったときの裁判所による認定というのは今後とも重要だとは思いますけれども，当初，信託設定行為ができなくても，人から預かっているもの，他人に渡さなければいけないものを信託宣言ということで自らの債権者から隔離するニーズというのは，掘り起こせば幾らでもあると思うんですね。

　　先ほど触れましたけれども，現金の場合，それを担保で現金を渡しても相手のものになってしまいますけれども，場合によってはそういう信託宣言をするとかですね。

ですから，○○委員が流動化に限られて，流動化がチャリタブル・トラスト云々というのは，もう全然そんなことはないし，流動化でも違いますし，今，○○委員におっしゃっていただいたように，かなりいろいろ出てくる。

今までこれがないことによって，紛争になった後に初めて「信託的である」ということで認められてきたものが，ようやく当初の段階で，信託宣言によって正しい形で法的に受益者の保護ができるようになるというような方向性もあると思うので，ちょっと申し上げておきたいと思います。

●　幾つか出された御意見に関係して，私もちゃんと出席できていなくて申しわけないんですけれども，間が抜けたことかもしれませんけれども，（１）が評判がよくなさそうで，しかし，これをやめてしまった一般的な話でいいのか，あるいは何か工夫するのかということに関連して，非常に単純な例で，先ほどから挙がっている例ですけれども，例えば私が１００万円の現金を持っていた。

もうちょっと現実的に言うと，Ａ銀行に１００万円の普通預金を持っていました。ある日，そのうちの５０万円を，Ｂさんを受益者とする信託を設定しますと私が勝手に宣言するわけですね。

それで有効に成立したときに，私の債権者が，（１）のところで言えば，その１００万円の普通預金を差し押さえて取り立てようとした。
　　

このときに，○○幹事がおっしゃった，私の信託の設定というのは何の公示も何もなしで，さっき時間が遡るという話が中心だったと思うんですけれども，それに関係なく，私がただ「５０万円はＢさんのために今日から信託します」と言った瞬間，財産が分離できる，そういう制度が信託宣言という制度なんだと思うんですけれども，何となく，（１）がいいかどうかは別として，何かないと，一般的な詐害信託ですとかでいいのかというのがちょっと気になるんですね。
　　

それから，似たような話かもしれませんが，今の例で言うと，今度はその財産債務者というか，銀行に対する対抗要件というんでしょうね，銀行は何も知らされていなくて，私はただ宣言すれば，その瞬間，信託が有効に成立するということだとしますと，もちろん銀行は知らないわけですから，私の債権者がそれを差し押さえてきたときには，銀行は払う。

しかし，そこは，私が一方では異議を言うのか，いずれにしても，銀行は準占有者に対する弁済等で保護はされるんでしょうけれども，非常に困る。実務上，非常に混乱すると思うんですね。

　　ということで，恐らく抽象的に言えば２つあって，私がある日，宣言すればそれでいい，今の例で言いますと，半分だけでも幾らだけでも信託を設定できるという制度を設計したときに，何かやはり（１）的なものであって，先ほどのお話ですと，これをやめたとしても，それにかわるものというお話だったと思うんですけれども，では，どういうふうに構想しておられるのか。
　

　それから，それが典型的な金銭債権のような場合に，債務者との関係で，普通預金の場合で言えば銀行との関係で，どうなのか。

　　もう一点だけ追加させていただきますけれども，これ，信託宣言が有効だとしますと，信託は成立しますけれども，私は多分，分別管理義務に違反しているんだと思うんですけれども，そのままにして何もしていないわけですから。

そういう場合は，前の信託法第１条の話とも関係してくるのかもしれませんけれども，結局，銀行の方は金銭債権いっぱいついているけれども，債務者の方からしてみれば何も起きていないわけですから，どうしようもないという話なのか。

　その辺，もし整理がなされていたとすれば，復習になってしまったら申しわけないんですけれども，方向観を教えていただけるとありがたいと思います。

●　今，○○委員が挙げられた例で，信託宣言をしたときに口座が○○名義のままで，それで差押えが来たら，そうしたら口座名義もそのままで一方的に宣言したというだけですと，先ほど御指摘されたとおり，何の分別管理もされていませんので，固有財産の債権者，○○委員の債権者に差し押さえられて終わり。

銀行はそれで，差し押さえて債権者に弁済して終わりということになるだけのような気がいたします。

●　今の場合は，だから，信託がそもそも成立していないのか，信託は成立しているけれども対抗できないのか。どっちの整理なんでしょうかということなんですけれども。

●　先ほどからの多くの御意見は，この（１）がよくないという前提で考えているときに，やはり信託は信託宣言で成立する。

ただ，その成立する要件としていろいろな要式行為を要求するか，あるいは債務者に対する通知まで要求するか，そこは幾つかあり得ると思いますけれども，信託宣言で信託が成立するというときには，そういう付加的な要件，行為さえしていれば，そこで成立する。

あとは，分別管理していなければどうなるかという問題は，次の問題ということなのではないでしょうか。

　　どんなものがあり得るかですけれども，今のような事例ですと，公正証書で設定するだけではまだ足りなくて，やはり債務者に何か通知が必要であろう，そういう御示唆も含まれていたということでしょうか。

●　よくわからないんですけれども，どういうふうにお考えなのかなと。

●　理論的に考えたときに，信託宣言というものは，さっき○○幹事が言ったように，もう要式行為と考えようということで，その要式としては，例えば公正証書作成を要求するというのが１つの考え方なんだと思いますけれども，ただ，それだけでは今の債権の場合に済まない問題があって，債務者に対する通知というものが必要だとなると，それを一体どうやって説明するかですね。

●　ついでに，もう一点だけ。
　　公正証書を仮に要求しても，要式行為に，公正証書で「私が持っている１００万円の普通預金のうちの５０万円」というのでいいのかというのもあると思うんですね。

●　要するに，信託の定義のところに戻ってくるかもしれないけれども，財産は，やはりある程度分けなくてはいけないというところの問題かもしれませんね。

債権自体はそのまま全然変わっていない状態で置いてあるので，そういうものを信託宣言でもって「違う財産になりました」と言っていいのかどうか。

　　なかなか……。まさにそういうところは，少し理論的な問題として，もうちょっと詰めなくてはいけない問題があるような気がいたします。
　　

大分御意見いただきました。大体の意見の分布は，信託宣言，できれば認めていった方がいいのではないかという御意見が多かったと思います。ただ，いろいろ課題もあるということで，今，○○委員が挙げられたような問題，あるいは債権者詐害に対してどう対応したらいいかといった問題も，なお残されております。ここに一応原案として出てきたものでは不十分といいますか，（１）が評判悪かったものですからね，何か代わりのものを考えなくてはいけないかもしれない。
　

　ただ，（１）も，考え次第だけれども，これは結果的にどういう結論になったか覚えていませんか，英米の例を持ち出してあれですが，遺言代用生前信託などでもって設定者が変更権を持っているような信託の場合に，これはもう委託者の財産と同じである，信託は設定しているけれども委託者の財産と同じように考えて，委託者の債権者がそれにかかわっていけるという考え方は十分あり得る考え方ではありますよね。

それと同じように考えるということも１つではありますけれども，ただ，一方で信託宣言の効用というのか，まさに倒産隔離機能をねらって，それをもとにしていろいろな事業なり何かをしていこうというときに，委託者の債権者が比較的自由にかかわっていけるというのは，さっきの遺言代用の生前信託とは，やはり違った状況にあるかもしれないので，もうちょっと検討すべきかと思いますね。

　　まだ御意見あるかもしれませんけれども，一応今，方向性は確認させていただきましたけれども，よろしゅうございますでしょうか。
　　それでは，次にいきましょう。

●　続きまして，公示の問題に移らせていただきます。
　　第８でございますが，先般，信託法に第３条第３項という規定が入ったわけでございますが，それについての質問をさせていただいているところでございます。
　

　現行法第３条第３項によりますと，株券廃止会社であっても，振替制度を利用していない会社の株式については，株主名簿に信託財産である旨を記載又は記録しなければ信託を第三者に対抗することができないこととされております。

　　このような株券廃止会社の株式については，その流通性が乏しいと想定されることにかんがみますと，信託の対抗のためには株主名簿への記載等を要求する現行法第３条第３項を維持することとしても不都合はないとして，甲案を支持する考え方が一方においてあります。

　　他方，前回提案いたしましたが，有価証券に関する特例を定めた第３条第２項の方は削除するという提案をしておりまして，これを踏まえますと，有価証券一般については信託の公示を不要とするのであれば，株券廃止会社の株式についても，信託の公示として株主名簿への記載等を要求することとしない方が整合的ではないか，特に不動産に関する信託登記とは異なりまして，株主名簿におきましては，当該株式が複数ある信託のうちどの信託に属するかまでを特定して記載することを要求するのは難しいと思われることにかんがみまして，株主名簿への記載等をもって信託の公示方法としても，信託の公示のみで信託に関する対抗要件を決することとはならず，結局不十分な内容のものにとどまってしまうのではないか，そうだとすれば，この第３条第３項は削除して，株券廃止会社の株式についても信託の公示を要しないとする乙案を支持するという考え方もあり得ると思われます。

　　そこで，この甲案と乙案のいずれの考え方が適切かについて，御意見を賜りたいと思っております。
　　

なお，ここで仮に甲案を採用しますと，このような形での公示をどのように評価するかについても御意見を伺えればと思います。

　　つまり，これは６ページの（注４）にも書かせていただきましたが，信託の第三者対抗要件に関しまして，まず，動産や金銭債権のように特段の公示なくして，実体をもって第三者に対抗できるとするもの，それからもう一つは，ただいまの株券廃止会社の株式のように，受託者の固有財産とは区別される信託財産であるということについてまでは公示を要するとするもの，さらに，不動産のように受託者の固有財産のみならず他の信託の信託財産と区別される信託財産であるということについてまで公示を要するもの，こういう３類型があることになります。

現行制度のもとでは，登記・登録制度のある財産ではあっても信託の公示制度の用意されていないもの，このような種類の財産の公示についてどのように対処すべきかという点について，参考となりますので，御意見を伺えればと思っております。
　

　なお，振替社債や預託株券等についての信託の公示の取扱い，それから不動産の信託登記における登記事項の取扱いの問題につきましては，現在，実務上のニーズを調査中でございまして，事務局内でなお検討を進めているところであるということを付言させていただきます。

●　では，これについての御議論をお願いします。
　　新しい第３条第３項というのが設けられたばかりですけれども，第３条第２項を落とすこととの関係で，どうするかということですね。

●　どちらかということを明確に言えないので，ちょっと控えさせていただこうかと思っていたんですけれども，ここの甲案，乙案という，ここの部分だけに限定いたしますと，基本的には，できるだけ省力化とか効率化を図った方がいいので，基本的には乙案の方がいいのではないかと考えています。

　　しかしながら，（注４）に書いてありますように，基本的に信託の公示という制度をどういう形でとらえるのかという問題では，若干業界内でも議論がありまして，多分，もともと第３条第２項を廃止したという観点からいきますと，それと第３１条的なものがなくなったということからすると，信託の公示の目的というのは，どの信託財産に属しているかということで，対受託者であるとか対他の信託財産の倒産から隔離するための対抗要件だろうということだと思いますので，そうしますと，②みたいな形のものというのは中途半端な状況になる。

そういう観点からは外してしまった方がいいというのが，多分，理屈からいくとそうだろうと思いますので，そういう意見の者もありますし，とはいうものの，これはちょっと過去からの歴史的な経緯がありまして，昔といいますか，少し前ぐらいですけれども，銀行全体が信用不安になったときに，やはり銀行からの倒産隔離を図るための何らかの手段，対抗要件としての一つの制度があったということが，かなり対お客さんに対しての説明ということでやりやすかった部分もありますので，そういう観点からすると，やはり②的な対抗要件も残してもらいたい。

　　そういうことで，非常に煮え切らないんですけれども，どちらがいいとはなかなか言えないわけでございます。
　

　ただし，１つだけ言えることは，例えば，対抗要件としてなくしてしまったとしても，これが信託財産であるという表示の制度は，例えば振替制度の中で残していただきたい。

これは多分，対抗要件という意味合いではなくて，分別管理の部分でどうしても必要なので，そういうところだけ残していただきたいというのは共通の認識なんですけれども，対抗要件のところまでいくのか，そうでないのかというのは，すみません，まだちょっと明確に申し上げられませんが，そういう状況でございます。

●　確かにこれは，公示制度一般をどう考えるか，特に信託財産……，ある信託財産と別な信託財産との区別も明確な公示が，いわば完全な公示だとすると，そこまでいかないような公示ですね。

そういうものをどうするかという問題とも関係しているということだと思います。

　　分別管理との関係は，これはあれですか，分別管理義務を実行しているということを示すことができるようなということですね。そういう制度は，やはりあった方がいい。

●　また間が抜けた質問だったら申しわけないんですが，ただ，第３条第３項の意味がいま一つ，私，理解ができていないと思うんですけれども，さっきと似たような例で，私がある会社に対して１,０００株の株を持っていて，株主名簿に私の名前が記載されています。

そのうちの，例えば５００株は信託，つまり私は受託者として持っておりますということを書かないと，第３条第３項の言葉は，これをもって第三者に対抗することを……，その信託をですね─ということだと思うんですけれども，これは発行会社との関係でもそうだという趣旨なんでしょうか。

　　ちょっと今，何条になっているのか商法はあれですが，発行会社の方は信託でないということを示せば，例えば議決権の不統一行使を拒むことができるんですね。

ですから，私が１,０００株持っている分について，５００株についてはイエス，残りの５００株はノーという議決権行使をしていったときに，仮にこの制度があって，これを発行会社は拒めるのか。

ちょっと今の条文は，私のこの六法によると第２３９条の４の第３項なんですけれども，それは別の話で，発行会社との関係には関係なく，第３条第３項というのは信託の公示ですから－－という整理をされたのか。

　　本質でない質問でしたら結構ですけれども，すみません，もともと第３条第３項の趣旨が私，必ずしもよくわかっていないものですから。

●　確かに，言われてみると発行会社との関係も問題になりそうだけれども。いや，私はそっちは入らないのではないかと思っていたけれども，そういうものでもないのかな。

●　すみません，そこはまだ事務局で十分検討しておらないところですので，ちょっとお時間をいただければと思います。

●　それでは，少し検討させていただくということで。

●　公示一般という話が出ましたので，それについてお話しさせていただきたいと思うのですけれども，（注４）に関連しまして，あるいは第３条第３項の取り扱いの基底になる考え方としてどうかという点につきましてなんですけれども，１つ，（注４）に書かれているような幾つかの公示制度の中で，②のようなあり方をどういうふうに考えたらよいかというところの評価が問題になっているのではないかと思われます。
　

　先ほど○○委員からは，ある意味，中途半端なやり方ではないかと，そういう点からすると，こういう中途半端なやり方はよくないのではないかという含みを持った御指摘が一方であり，しかし，そうはいっても……という点だったと思うんですが，私自身は，②のやり方というのもかなり有用なものではないかと考えておりまして，不動産登記のような非常に詳細な情報を出すというやり方が唯一の公示の方法ではなく，まず信託財産であるということはわかっていて，それが一体どの信託財産，どういう信託の，あるいは受益者がどうであるのかといった詳細については，そこには明らかにされないけれども，信託財産であるということは明らかになっているので，そこから先はさらなる調査という形のものは十分あり得るし，現行法でもあり得るのではないかと考えております。

　　債権譲渡登記なども同様な考え方ではないのかと思っておりますし，それから，少し違う話ではありますけれども，対抗力はそれで付与されるけれども，どういうことが対抗されることになってくるのか自体は調査してみないとわからないというのは，若干不規則ではありますけれども，借地借家法の対抗力などはそういうもので，どれだけ敷金があるのかというようなことは調べてみないとわからないというようなことですから，こういう２型のものというのは，並べてみると中途半端かもしれませんけれども，公示のあり方としてはそれなりに意味があって，もっと積極的に評価されるべきではないかという気がしております。
　

　それから，公示一般については，制度がなければ，信託財産であるということが証明できれば信託であるということを対抗できる，そういう意味では，そんな公示なんてない方が省力化になるという面はあるんですけれども，他方で利害関係人ということを考えますと，当該人の名義になっているものが，一体自分たちがかかわっていける財産であるのかどうかがわかる手がかりというのは，なるべくあった方がいいのではないかと思いますので，むしろ公示は充実させていく方が本来で，ただ，それが「そんなことまでやるようでは，とても実効性がない。負担ばかりが増えて」というふうなときは，やめてしまった方がいいのではないかという気がしております。

　　第３条第３項というのは，正直この第３条第３項自体はどういうものかわからないのですけれども，したがいまして，もしこれが実務的にさして問題がない，それほどのコスト増でないのであれば，公示制度としてはあった方がいいのではないかと一方で思う反面，これがどういうふうな運営になっていくのか。

例えば，これをきっかけとして何かを知るというときに，これがきっかけとなるような仕組みになっているのか，だから見ることができるのかですとか，そういったあたりがちょっとよくわからないものですから，第３条第３項自体がどうなのかということは，正直言って，いずれともよくわからないということなのですけれども，一般的な問題としては，個人的にはそのように考えております。

●　私も前半部分については同感といいますかね，ほかの幾つかの公示制度でも，信託財産であることしか公示できないというのが幾つかあるという……

●　信託財産であることの公示ができなくて，普通の所有権の登記・登録しかできないというものがあるわけでございます。信託の登記ができない。

●　あ，それがそもそもできないんですね。

●　はい。それを導入しようと思っているときに，②型のもの，あるいは③型までいくものとか，そういうものがあり得るなと。

●　信託財産であることの公示はできるけれども，どの信託財産かということまでは公示できない，そういうタイプもありますか。

●　それは今のものと，あと振替社債とかそういうものですね。
●　自動車なんていうのは，何でしたか。

●　自動車などは，所有権移転の登録はできますが，信託の登録制度がそもそもない。ですから，②型のものというのは，今の株券廃止会社の株式と，振替社債，登録社債のようなものだと思います。そして新たな制度を導入するときに，②型というのも考えてみるか，②型はやめるかというようなところです。

●　しかし，この公示というものは，恐らく○○幹事の御意見，私も賛同するところが多いけれども，公示が簡単にできるものであれば，それはやはりあった方がいいだろう。

ただ，有価証券みたいに全部に公示しなくてはいけないというのは，これはとても現実的でもないし，適当ではないので，こういうものはやめていく，そういう切り分けだとしますと，結局同じことを繰り返して言うけれども，簡単に公示ができるんだったら残したらどうかという御意見でしたね。

●　今の流れと同じような議論なんですけれども，信託の公示というのは対抗関係と必ず結びついている。もともとそういう制度ですから。

だから公示が必要となると，しないと負けるという制度になっていると，やはりいろいろな観点から，やはり公示制度というのは縮小すべきではないかという議論になっていると思うんですけれども，他方で，何人かの委員がおっしゃったように，信託の公示というのは有意義な制度ではないか，こういう議論もあります。

弁護士会でも同じような議論がございまして，ですから，ここでの公示の議論というのは違うんですけれども，公示をできるような制度をつくっていただくけれども，かといって公示しないから負けるわけではなくて，公示しなければ，分別管理が不十分であれば，またそこで争いがあれば，場合によっては識別不能であるというような形で争いになっていくというようなことも，場合によってはあり得るのかなと思います。

　　あと，ちょっと間違っているかもしれませんけれども，債権譲渡登記のところで，譲渡原因のところに信託譲渡があったような……，もしかすると動産譲渡も今回それで変わりましたから，それは信託の公示ではなくて，単に譲渡原因の公示なんでしょうが，あれは，ある意味では信託として譲渡しているんですよという，広い意味で皆さんに告知をするような機能は，場合によっては果たしているのかなと。

ですから，それが違うところにチェックされていれば，もしかしてその登記自体が有効ではないということになってしまうかもしれませんけれども，そういう議論を差し置くと，あれは信託の公示制度ではないから，そこで公示しなくても別に負けるわけではないけれども，何らかの形で信託譲渡されているということは見ることができる，そういうような制度というのも他方，全然違う議論なのかもしれませんが，あってもいいのかなと思います。

●　そういうこともあり得ますね。
　　そういう意味では，不動産も信託を原因とする，要するに登記ですか，信託登記そのものとは違って，ちょうど所有権移転のレベルにおける信託を原因とする登記というのは，あり得るということでしたよね。

違いましたっけ。－－だから同じように，そのレベルだけにとどめて信託の情報を提供するということは，あり得る考え方で，不動産登記は別として，ほかの登記制度，あるいは公示制度においてそういう考え方を当てはめていくというんでしょうか，それがあるから……，その後，どうつながるかですね。

あえて本格的な公示までしなくていいというふうにいくかどうかというところでございます。

　　いずれにせよ，公示についての基本的な考え方をどうするかということと関係しているのが１つと，それから，この株式会社の株主名簿ですか，この登記というか，そこでの記録ですか，これ自体は非常に簡単なもので，できるということなんでしょうか。先ほど○○幹事が言われた２番目の問題。

●　関連して，○○幹事がおっしゃったことに私も賛成なんですけれども，仮にこの公示制度を維持するとしたら，利害関係人が株主名簿の，少なくともこの部分が見られないと機能しないと思うんですよね。

現在，株主名簿が見られるのは株主と債権者だけで，最近商法がしょっちゅう変わるものですから，私，条文に全く自信がないんですが，この六法によれば第２６３条ですけれども，そこの手当てを，だからといってほかの部分も見られていいかというのは……，ですから私，ちょっと前からこの第３条第３項というのがいま一つよくわからない－－と言ってしまっては申しわけないんですけれども，いずれにしても，先ほどの○○幹事の趣旨に賛成でして，そういうことで言えば，もしこういう制度を維持するというか，つくっていく……，維持なのか何かよくわかりませんが－－だとすれば，少なくとも信託についての利害関係人は，その部分は見られることにしないと公示としての意味をなさないのではないかと思います。

●　大体検討すべき論点は出てきていたような気がしますけれども，最後，決断としてどうするかは，やはり株主名簿における記載というものはどういうものであるかということにも大分関係するのではないでしょうか。

●　第３条第３項というのは，発行会社で振替制度を利用していないものとすると，非上場会社である。

そうすると，割と少人数な会社であって，そうすると，そもそも譲渡性もないような場合があって，名義書換会社のようなものも使っていない。

そうすると，果たして株主名簿に書かないと信託であることを対抗できないと言っても，実効性が果たしてどれだけあるのかといった実務的な観点からの懸念は，ないわけではございません。

●　公示制度全体については，まだ今後も議論は続くと思いますけれども，とりあえず今の，現行法の第３条第３項について，今，結論が必ずしも出たわけではありませんけれども，検討すべき課題を明らかにしていただいたので，それを検討した上で考えていきたいということにしたいと思います。

●　では，終了原因と清算についての説明に移らせていただきます。

　　第６１でございますが，これは信託全般に通ずる終了原因を包括的に定めた規律でございまして，前回提案から変更はございません。
　　

なお，前回会議では，信託行為の定めにより受託者ですとか受託者以外の者に信託の終了権限を付与する場合において，このような終了権限を信託行為の定めにより無制限に付与することができるか，それとも受益者保護の観点からは，そのような終了権限の付与についても一定の限界があるものとすべきかという点について議論されました。

　　この点につきましては，まず，信託行為により信託の終了権限が付与された者がいる場合には，その者の判断により信託が終了する可能性があることは，受益者にとって予見可能であることですとか，終了権限が信託行為によって付与されたものである以上，原則として信託目的に反するような終了権限の行使はできないという，いわば内在的な制約が当然にかかるものであって，この意味においても受益者の保護は最低限図られていると思われるということにかんがみまして，特段の制限を設けずに終了権限を付与する信託行為の定めも許容されると考えているものでございます。

　　次に，信託の清算の方に移らせていただきます。
　　

これは終了に引き続く清算手続の提案でございまして，前回会議での指摘事項を踏まえた新たな提案内容についてのみ説明申し上げます。

　まず，軽微な点で，太字の３でございますけれども，前回提案においては現行商法等の規定に倣い条件付債権等については常に鑑定人の評価によらなければならないものとしておりましたが，利害関係人全員の同意があれば鑑定を不要とし，合意された金額の弁済をもって足りることを明記いたしました。

　　第２に，やはりこの条件付債権の評価という点に関しまして，前回会議において，例えば条件付債権が信託財産の清算手続では８割と評価された場合において，無限責任を負う受託者個人に対する債権としても８割になってしまうのではおかしいのではないかとの指摘がございました。

　　この点に関する事務局の検討結果は，資料１１ページの１（２）に書かせていただいておりますが，具体的な処理手続について説明する前に，ここでの基本的な考え方を述べますと，信託が終了したからといって，いわば信託外部の関係者である信託債権者に有利，不利の影響が及ぶのはおかしくて，信託債権者の立場は信託終了前と変わるべきではないであろう。

他方，受託者及び受益者は，いわば信託内部の当事者なのであるから，信託の終了に伴い条件付債権が清算される過程で，仮に不利益を被ることとなってもやむを得ないであろう，以上を基本的な発想として考え方の整理を試みたものでございます。

　　その上で，まず，原則的な受託者が無限責任を負う信託債権の清算の方法については，次のとおりに考えております。

　　便宜上，合計１００万円の停止条件付債権が信託財産の清算手続で５０万円と評価された場合を念頭に置きますと，まず，①と書いてございますが，受託者と条件付の信託債権者との債権債務関係は，信託の清算手続とは無関係に，従来どおりの内容で続くものと考えます。
　　

②として，信託財産の清算手続の方では５０万円を受託者に交付して，停止条件の成就，不成就が確定するまで受託者に保管させた上で，残りの財産をもって信託財産の清算手続の方は結了させてしまいます。

　　③といたしまして，受託者は，停止条件の成就，不成就が確定した段階において，この結果に従って，預かっていた保管中の５０万円を所持するものといたします。すなわち停止条件が成就した場合には，受託者は保管中の５０万円に加えて固有財産から５０万円を追加して，１００万円を信託債権者に支払うことになります。

信託債権者の立場は，信託財産の清算の前後を通じて変わらないのに対しまして，受託者は５０万円を自己負担しなければならなくなりますが，信託財産の清算手続は済んでしまっておりますので，改めて信託財産や受益者に補償請求することはできなくなります。

　　一方，停止条件が不成就に確定した場合には，受託者は信託債権者に支払う必要がなくなりまして，信託債権者の立場は，信託財産の清算の前後を通じてやはり変わらないのに対しまして，信託財産の清算手続は済んでしまっておりますので，受託者は，保管中の５０万円を改めて信託の清算手続に回す必要はなくて，いわば５０万円を利得できるという結論になるものというのが事務局の一つの考え方でございます。
　

　以上に対しまして，受託者が個人責任を負わない有限責任信託債権の場合には，信託財産清算手続の中で直ちに５０万円を信託債権者に支払う。

信託債権者は条件成就，不成就を待つ必要はなくて，評価に従って，その信託財産の手続の中で５０万円もらうことによって，その弁済はすべて終了し，債権債務関係は一切残らないとしてはどうかというふうに考えているものでございます。

　　次に，提案９の方に移りますが，提案９に関しましては，清算受託者の便宜あるいは信託の柔軟性という観点から，保管の継続か競売かの二者択一に限らず，清算受託者としては，適正な任意処分による換価という方法もとり得ることを認めるべきではないかとの意見が前回，示されました。
　　

しかし，前回会議でも示唆されたところでございますが，清算受託者としては，まず，清算目的のためであれば信託財産を任意処分して換価する権限を有しております。

これは２の（２）に書いてございますが，そもそもそのような権限を持っております。

しかも，信託終了時には信託財産を換価して，金銭でもって返還するという定めを信託契約に入れるという方法もありますし，仮に信託契約上は現物返還と定められている場合でありましても，例えば腐敗物については別であるというふうに約定の趣旨を合理的に解釈する方法によりまして，さらに場合によりましては，保管費用に要する補償請求権を行使するために信託財産を処分するという方法によりまして，すなわちこのようなさまざまな方法をもって帰属権利者の受領拒否等の事態に対応することは可能であると思われます。

　　したがいまして，このような場合には，保管義務軽減のために，この９の手続によるまでもなく，信託財産を任意処分できることが少なくないと思われます。

そうしますと，清算受託者がこの９の手続によらざるを得なくなるのは，かなり例外的な場合に限られると思われまして，このような場合についてまで任意処分の権限を認める必要はないと思われますので，保管の継続または競売の権利，両者どちらでもいいわけですが，これらの権利を認める前回の提案を維持することとしております。

　　なお，前回会議においては，この競売のための手続費用はどこが負担することになるのかとの問題も提起されました。

　　この競売は，厳密には清算目的のためというよりは，清算受託者の保管義務軽減のために行われるものでございますが，残余財産の給付に向けた清算事務処理の一貫として，清算受託者が信託事務を処理するために必要な費用と言うことはできると思われますので，補償請求権に関する規律に従い，信託財産から償還されることになりまして，その結果，当該信託財産に係る受益者または帰属権利者全員の負担に帰することとなるのが原則だと思われます。
　　

といいましても，例えば，特定の帰属権利者が受領拒絶をしている結果として競売に至ったような場合につきましては，この者に対する競売費用相当額の賠償請求権，これは法的には民法第４８５条の弁済費用増加額の支払請求権と位置づけるものだと思われますが，このような請求権が別途，信託財産に帰属しまして，競売による売却代金からこの拒絶者に給付すべき金額と，この賠償請求金額との差引計算をすることによりまして，最終的には，この拒絶者の負担に帰することになると考えております。

●　この信託の終了に関連して，何か御意見があれば伺いたいと思います。

●　終了原因について，若干御意見を申し上げておきたいと思うんですが，この終了原因について，１の（１）の⑥のところが前回も議論となって，今日コメントをいただいているところかと思うんですけれども，この点について，受益者の予見可能性ということが言われております。

この予見可能性ということについては，本当にそうであろうかといいますか，やや慎重に見る必要があるのではないかということを，一言申し上げておきたいと思います。

　　オーダーメイドの自益信託等の場合には，恐らく委託者兼受益者が契約内容を慎重に検討しながら作成していくということになりますので，予見可能性は確保されていると言えるんだろうと思うんですけれども，例えば他益信託の受益者や，その受益権の譲受人の場合に，多様性のある信託商品の中で，信託条項の１項目である変更権についてどれほど自覚的にこの受益権を取得することになるのか甚だ疑問であります。

　　この記述の中でも，終了権限などの内在的制約とか限界ということが言われているかと思いますけれども，恐らくそういった内在的制約や限界が争いになって検討される場合にも，そういった受益権の取得の実情ということも，その解釈に影響を与えるのではないかと思います。

　　終了権限が付与されることが認められるとしても，その権限行使は，場合によっては相当程度限定されたものとなる場合がかなりあるのではないかと思われるところでして，権限付与が認められるとしても，広くこれが認められるかのような記述は，若干慎重にお願いした方がいいのではないかということが，御検討いただきたい点であります。

　　それから，この権限行使の限界について，条項上，明確に限界の条項を定めないことにする場合にも，やはり解釈上，その限界についてはある程度の考え方といいますか，そういうことを示す必要があるのではないかと思います。
　

　それから，終了権限を受託者以外の者に付与する場合には，これはやはりどのような者に付与するかということも重要ではないか。

そういった権限を付与される者があるとすれば，これはやはり受託者と同じように忠実義務を負うというような形の規律といいますか，そういったことを検討する必要があるのではないかと感じております。
　

　それからもう一点，これは質問なんですけれども，もし終了権限の行使が濫用的であって問題があるというふうになった場合に，この権限行使はどういうことになっていくのか。

無効になるのかということと，それから，その場合に受益者がとり得る手段について，考えられるとすれば，例えば受託者の解任ですとか，あるいは受託者以外の者が終了権限を持っている場合には，その者の解任とかいうことが考えられるのかもしれませんけれども，もし問題になった場合の対応といいますか，そういった点について，もし御検討されているのであれば教えていただけると助かります。

●　もし終了権限行使が濫用的な場合，無効であろうということは，事務局の考えでは終了自体が無効になるのではないか。

濫用的な権限行使であっても，いわば訓示規定にとどまるわけであって，終了自体は有効というわけではなくて，終了自体が無効になるのではないかと思います。

　　そうしますと，受益者がどういう方法をとり得るかということですが，無効確認というようなことまでしなくても，終了していないことを前提に，例えば配当の給付請求権を行使するとか。受託者であれば解任するということもできますが，それ以外にも，信託が終了していないことを前提とした受益権の行使ができるのではないかと考えております。

●　終了権限者に受託者と同じ忠実義務等を負わせることができるかどうかは，何か少し難しいかなという感じ……。これはつまり，どういう立場でこの終了権限を行使するかということですよね。

　　これは当然に，受益者の場合に終了させる場合だけではなくて，いろいろな場合があるんでしょうし，そんなところが１つ問題なのではないだろうかと思いますけれども，何か御意見があれば。

●　流動化という視点なんですけれども，終了，清算という流れでして，当然流動化でも最後がございまして，ウォーターフォールで終了するわけです。

それがここで言う信託法上の終了なのかどうかという議論はあるかもしれませんけれども，不用意につくった契約であれば終了と書いてあるかもしれませんが，そうすると，清算規定が信託行為とはかなり異なるケースがいろいろ出てくるのではないかと思います。

　　ということで，この信託の清算についてはデフォルト・ルール，信託行為に別段の定めがある場合にはそちらでも構わないというような，そういう趣旨なのか，信託の清算というような，ある意味では強行法規的な側面があるのか，どちらかわかりませんでしたけれども，現実的には，信託の終了時まで信託契約の中で書いてございますから，デフォルト・ルール化ということで御検討いただきたいということが１つ。

　　あと，後ほどの信託の破産にも絡むんですけれども，清算している過程において，どうも債務超過であるといった状況が生じたときに，商法の議論であれば特別清算に移行することになると思うんですけれども，この場合ですと破産の議論にいくのかどうかということで，破産の方は，認めるか認めないか両方の議論があるかと思うんですけれども，仮に認められる場合というのは，この中でよきに計らうといいますか，何か特別な規定が場合によっては必要なのか否か。

必要であるという主張ではないんですけれども，その辺，どのように考えていらっしゃるのかお伺いしたいと思います。

●　ほかに関連してございますでしょうか。

●　先ほどの終了権限の付与された者の義務については，○○委員がおっしゃったように，忠実義務はやや困難ではないかと私も思いますということだけ付加させていただきます。
　

　信託の清算の方の，今回，詳しく説明していただいた条件付債権の取り扱いについて，大変細かいところで恐縮なんですが，これは，評価された条件付債権の弁済自体は受託者に交付するということになりますと，受託者の固有の責任財産になりますので，そうしますと，条件付債権の方はまだ条件成就していないけれども，他の債権者がどんどん押さえてこられるというようなことになるとお考えなのか，それとも何らかの確保措置をセットで御検討になっているのかという点でございます。

　　確保措置がないのであれば，私自身は，深くは考えておりませんが，まだ債権者に交付してしまった方がいいのではないかという気がするものですから，その点についてお聞かせ願えればと思います。

●　具体的な措置と言われますと，ちょっとまだ十分検討しておりませんで，ただ，保管してとかプールしてとかいうのは，おっしゃるとおり，混ざってしまいますとほかの債権者がかかってこられて，意味がない。

あくまでこれは，この条件付債権者のための財産として確保されるべきものだというのが前提でございます。その方法については少し検討したいと思いますが，おっしゃるとおり，このような手続をとる以上は確保措置が必要になりますし，もしそれがうまくいかないようでしたら，一気に清算するということもあり得るかなと思っております。

●　私も同じことを申し上げようと思ったので，ちょっと付言しますと，そういう場合には，この御説明書とは違いますけれども，清算事務が結了していないという整理ができるのが，ある意味で従前の法定信託－－その部分についてだけ法定信託として，清算が結了していないので，１に従って信託が残っているというような構成もあり得るのかなと思っていたわけです。
　

　いずれにしても，やはりここの確保措置がなされなければ，受託者のクエスションリスクを負うということですので，ちょっと問題なのかなと思ったものですから，つけ加えさせていただきました。

●　一つの考え方かもしれませんね。

　　受託者に引き渡すというような表現がどこかに書いてあったので，ちょっと問題になったんだと思いますけれども。ほかの債権者がかかわっていけない，受託者の個人債権者はかかわっていけないような措置は必要だと。

●　その措置があれば，このような処置の仕方で良いのかという点はいかがでしょうか。
　

　例えば，仮に条件不成就ですと，言葉は悪いですが受託者が丸得するわけですけれども，それでも確保措置さえできていれば，とにかくプールしておいて，そして結論を見た上でどうするか。

５０万円損するか５０万円得するか，言ってみれば博打みたいなものでございますが。どちらがいいのか，一気に清算するというのがいいのか。

　　議論の過程では，こうしますと結論が長引きますので，いっそのこと，もう信託が終了したときには条件付債権者についても，仮に無限責任であっても一気に清算する方が，一気に解決できていいのではないかといった議論もございましたし，さらに申しますと，無限責任債権者は，常に信託財産にいけると知っているわけではなくて，自分は固有財産にしかいけないと思っていたら信託財産にもいけるとわかったという者，あるいは最初からいけると知っていた者について区別する必要はあるのかどうか。

知らなかった者についてはプールしておくという方法もあり得るにしても，知っていた者については，もう信託財産の清算の過程で一気に清算してしまうということもあり得るのではないかといった話も多少出ておりまして，そもそもどういう考え方が結論としていいのか。

これがよければプールの方法も考えたいと思っておりますが，またそういう御指摘もいただければと思います。

●　仮に私の言うとおり継続するものであれば，余った場合に，例えば受益者にまた改めて返す。これは受託者にとっても面倒なことだとは思うんですけれども，そういうことも可能なのかなという気もしております。
　　

それが仮に信託行為で最初から定めていることであれば，それも一つの商品性として歓迎するのかなというふうにも思いました。

●　恐らく受託者のところにいってしまうわけではなくて，また受益者と－－受益者というのは帰属権利者ということですね，あるいは分配しなくてはいけないということになりそうな気がしますね。
　

　しかし，○○幹事が説明されたように，そもそもこういう解決でいいのかどうかというあたりが実際の問題として，もうちょっと検討した方がいいかもしれませんね。

　　それでは，休みの間にでも，また御意見があれば伺わせていただくことにして，ここで一たん休憩をいたしましょう。
　　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　では，準備ができたら始めてください。

●　終了のところで○○委員からお話があったのは，破産のところにも関係するんですが，特に信託債権と受益債権の優先劣後関係についての問題の御指摘ではないかと思われます。

　　これはむしろ皆様にいろいろ議論いただきたいと思っているところでございまして，過去の提案では，受益債権の方が劣後するとしておりますが，そこら辺が自由に定められるのか，あるいはそのような規律自体が適法なのかというあたり，もうちょっと皆様の意見を伺ってみたいと思っております。

●　ほかに，終了のところに関していかがでしょうか。

●　前回お話ししたことの繰り返しになるかもしれませんけれども，くどいようですが，６１の１の（１）の④について，いわゆる５８条リスクの話を申し上げました。それについて，これで十分なのかどうかについて，まだ検討の余地があるというお話でございました。

　　同じ話をいたしますと，方向性については非常に賛成するわけでございますけれども，なお，このような条項で，ファイナンス目的の場合に，果たして安定的な信託ができるのかどうかについては，格付機関も含め，いろいろな取引当事者間のコンセンサスが出てくると思いますものですから，ここについては，ぜひともパブ・コメ等で意見を聞いていただいて，その上で御判断するのがよろしいかと思っております。

　　その際，これも前回申し上げましたけれども，ファイナンス目的ということについて前回の説明でいただきましたけれども，それについては要綱試案等で書いていただきたいということですが，１点だけ加えますと，ファイナンス目的といってもいろいろなタイプのストラクチャーがございまして，また，ファイナンスといっても，例えば真正売買の関係から，これはファイナンスかどうかという話もあるぐらいですから，ある意味で，ここで言うファイナンスというのは非常に広い意味でのファイナンスで，ちょっと具体的に全部記述することは難しいと思うんですけれども，そういうことがわかるように御説明いただければなと，ちょっとお願いしたいところでございます。

●　同じところですので，続けて申し上げさせていただきたいと思います。
　
　私も，裁判所による信託の終了のところで，目的を基準とすることで，本当にこれで明確と言えるかどうかということは，前回，信託の変更のところでも申し上げたとおりでございます。

　　仮に目的が不明確であるとした場合には，目的に適合しないと認定するのは非常に困難であって，その結果，裁判所による信託の終了というのは機能しないということでもよろしいのかというあたり，仮にこの要件を維持するとすればということでございますが，そこが１点でございます。

　　もう一点は，他の原因によって信託が終了している，実体的に終了しているという場合，特に，例えば目的の達成が不能になって，既に信託が終了しているという場合には，既に実体的に終了していますので，④によって信託の終了の申立てがあったとしても，裁判所はこれで信託の終了を命じるということにはならないのではないかと考えております。

そのようなことでよろしいのかというあたり，若干確認的に申し上げさせていただきたい。よろしいとは思っておりますが，若干確認的に申し上げさせていただきました。

●　前者は，目的に適合しないこととなった場合というのが積極要件となっておりますので，信託の目的の趣旨がいま一つはっきりしないということで，適合しないという認定ができないということであれば，申立て自体は認められないという結論でいいのではないかと思っております。
　

　それから，終了するまでもなく既に達成不能になっている場合は，もう当然終了しているかということでございまして，そういう場合，それにもかかわらず，言ってみれば④の方より①の方が広いわけでして，④は①に含まれるという感じになると思いますが，それでも，確認的に終了を命じていけないのかと言われると，当然そこは①に当たるんだから，裁判所としては④の申立てを却下するということがいいのかどうか，検討してみないとわからないところです。そういう場合は，理由の中で「この信託は目的の達成が不能と認められるので，この申立ては却下する」こういう書きぶりになるという感じでございますか。

●　どこまで理由を詳しく書くかというのは，よくわからないんですが，実務的に，具体的に心配しておるのは，まさにおっしゃられたように，目的の達成が不能である。

にもかかわらず，ちょっと心配だから裁判所にというような申立ては，そういう目的で，この裁判所に対する申立てという制度があるわけではないというところを確認させていただきたいということでございまして，もしそういう余地があるのであれば，「他の原因によって信託が終了した場合を除く」といったところで，むしろ要件を明確化していただくことが考えられるのではないかと申し上げたところであります。

●　本来は生きている信託を終了させるのが，④の趣旨からすると，おっしゃる趣旨が妥当するのかなという直感がいたしますが，御指摘の趣旨を踏まえて検討したいと思っております。

●　余り明確にしない方がいいような気もするけれども。
　　終了のところは，ほかによろしいでしょうか。
　　それでは，ほかにも関連する問題，さっきの受益債権の問題もあるし，先に生きましょうか。

●　では，続きまして，信託財産に係る破産手続の整備についてに移らせていただきます。
　　

前回会議において各論的に特に問題指摘がなされた事項についての検討結果と，新たな問題提起を示したものでございます。

　　４点ほどございますが，まず，前回会議におきましては，手続を設けるべき信託の範囲について，信託債権の責任財産が信託財産に限定されていない場合についてまで破産手続の対象とする必要はないのではないかとの指摘がされました。

この点については，まず，信託債権の責任財産が信託財産のみに限定されることとなる，いわゆる有限責任類型の新たな信託制度を仮に導入することとした場合には，このような信託について，破産手続を導入することには異論がないことを確認したいと存じます。

　　その上で，問題は，受託者の固有財産も責任財産となる信託一般についても破産手続を導入する必要があるかという点でございまして，現行法上，いわゆる合名会社につきましても破産制度がありますので，受託者無限責任の信託に破産手続を導入したとしても，制度間のバランスを欠くものではないと思います。
　

　もっとも，前回会議でも指摘がございましたとおり，受託者無限責任の信託と破産制度が果たして相容れるものなのかといった問題が生ずることは，否定できないところであると思われます。

　　このような問題点を含むことを踏まえた上で，さらに受託者無限責任の信託についても破産手続を導入すべきか否かということは，契約相手は受託者個人であるにもかかわらず，しかも自己の有する債権が信託債権であることの知，不知にかかわらず信託財産をも引当財産とすることができるという信託債権者の利益がどこまで保護されるべきかという点についての実質的判断にもよるべきものと思われます。

　　この点につきましては，有限責任取引の一定の浸透を初めとする現在の信託取引の実情ですとか，信託債権者の合理的な期待内容，さらには今回の信託法改正の全体を通じて見た場合の信託債権者に対する保護のあり方などを総合的に考慮することによりまして，現段階で結論を出すこととはせず，なお引き続き検討していきたいと考えております。

　　以上の点につき，その他にも考慮すべき要素，あるいは受託者無限責任の信託について破産手続を導入することの当否自体についても，御意見があれば御指摘いただければと思います。

　　続きまして，第２でございますが，前回会議におきましては，事務局より，残余財産の給付を内容とするものを除く受益債権も破産債権に含まれるとの考え方を示しましたところ，エクイティと位置づけられる受益債権がデットと同じく破産債権に含まれるというのは矛盾ではないか，受益債権を破産債権に含めてしまうと，信託財産が債務超過状態になるとの判断が極めて容易になされてしまうことになるのではないかとの問題指摘がされました。

　　この点については，まず，株式において，具体的に生じた配当請求権については破産債権となるものと介されていることにかんがみますと，仮に受益債権がエクイティの性質を有するものだとしても，一定の受益債権をもって破産債権と取り扱うことが矛盾であるとまでは言えないと思われます。

そして，破産手続の開始等により信託が終了した場合におきまして，いまだ履行されていない受益債権がどのように取り扱われることになるのかは，信託行為の定め方次第であると考えます。

　　ただし，これを資料中の説明に即して，より具体的に検討してみますと，一応次のように言うことができると思われます。

　　例えば，まず，破産手続の開始等による信託終了時において，履行期が既に到来している受益債権ですとか，あるいは一定の猶予期間に基づき期間収益を分配することを定めた株式類似の受益権において，期間収益の確定行為が既に行われていることにより発生済みの受益債権，このものについては，株式において具体的に生じた配当請求権と同様に，信託財産の破産手続において破産債権として取り扱われ，破産手続の中で清算されることになると考えます。

　　これに対しまして，破産手続の開始等による信託終了時において，履行期が到来していない受益債権ですとか，先ほど言いました株式類似の受益権において，期間収益の確定行為が未だ行われていないことにより未発生の受益債権，こういうものにつきましては，信託の終了をもって消滅し，あとは受益者または帰属権利者に対する残余財産分配請求権が残るのみであるとの信託行為の定めがあること，あるいはそのような趣旨の信託行為であると認定されることが一般的でありまして，したがって，信託財産の破産手続において破産債権として登場してくることはないのではないかと考えられます。
　　

さらに，前回会議で挙げられた例に即してもう少し具体的に言いますと，例えば，１００万円を管理・運用して毎月末に１０万円ずつ１０か月間給付するという定めをした信託契約におきまして，１か月経過後に信託が破産した場合においてどうなるか。

弁済期到来済みの当初の１か月分の１０万円と，弁済期未到来の残り９か月分の９０万円というものについて考えますと，最初の１０万円は破産債権となりますが，残りの９０万円については，破産により消滅するというのが信託行為の趣旨であると認定されるならば，破産債権とはならないと考えられます。

また，例えば有価証券の投資により，利殖の上で５年後に残額を返還してほしいという趣旨で５０万円が信託されたところ，４年目に信託財産が破産したとしますと，この委託者の有する債権は，破産清算後に残額があれば交付されるべき残余財産分配請求権にとどまることが一般であると解されまして，やはり破産債権には含まれないのではないかと考えられます。

　　以上によりますと，破産手続の開始により信託が終了した場合において，受益債権は，破産債権としてではなく，破産清算終了後の残余財産の清算手続において登場してくるにすぎない場合が少なくないと思われまして，信託財産が債務超過状態にあるとの判断が容易にされてしまうとの懸念は当たらないように思われます。このような考え方につき御意見を伺いたいと思います。
　　

第３に，前回会議におきましては，信託財産に係る破産手続をより簡便なものとする観点から，あるいは信託の破産の場合においては受託者がまだ正常に行為し得る能力がある場合もある上に，信託財産の状況を一番よく知っているはずの者でもあることにかんがみると，「裁判所が選任すれば，受託者も破産管財人に就任することができる」との特別の規定を信託法に設けることも検討に値するのではないかとの指摘がされました。

　　しかしながら，この点につきましては，破産管財人の公平・中立性の要請ですとか破産債権者の信頼の確保等の観点からしますと，破産債権の債務者であり破産財団たる信託財産の所有者である受託者本人が破産管財人に就任することが有益であるとは言いがたく，むしろ信託財産とは何ら利害関係のない第三者が破産管財人となって破産手続を進行させることが，破産手続のスキームに適合的であると考えられること，その他，資料に書いた理由によりまして，御指摘に係るような規定を設ける合理性は認めづらいのではないかと思っております。

　　最後に，前回会議におきまして事務局より，信託の終了による清算の場合と同様に，信託財産の破産手続においても受益債権は信託債権に劣後することになるとの考え方を示しましたところ，このような考え方によりますと，信託債権者に比べて受益権に対する投資家の方が劣ることとなって，信託を器として利用した流動化の局面などにおいて投資を募ることが困難となるおそれがあるのではないか，会社と異なり，信託では厳格な配当規制が存しないことを考慮するのであれば，受益債権を劣後させるのではなくて，受益債権の弁済についての否認権や詐害行為取消権の活用をもって対処すべき問題ではないか。

あるいは，未発生のものはよいとしても，既に発生した受益債権についてまで信託債権に劣後させるのは行き過ぎではないかなどの観点から，事務局の前回示した見解を疑問視する御意見が示されました。

　　この点につきましては，資料１７ページの（注）に書いてございますとおり，受益債権に対する関係において，信託債権には共益的な色彩が見られることですとか，否認権や詐害行為取消権の行使にも一定の限界があり得ることにかんがみますと，信託債権を優先するとの事務局の考え方にも一応の合理性があるのではないかと考えるものでもございますが，しかし，この優先・劣後関係，信託債権と受益債権との優先・劣後関係は，先ほども御指摘があったとおり，非常に重要な問題でもございますので，引き続きぜひとも御意見を賜りたいと思います。

●　まだいろいろ難しい問題が残されておりますので，いろいろ御意見をいただければと思います。
　　いかがでしょうか。

●　全体像ではなくて，いきなり最後のポイントの各論のところなんですけれども，先ほど私から信託の清算のところでコメントいたしました。

それも結局，受益債権と信託債権の関係のところを信託行為で別段に定めた場合に，それがデフォルト・ルールだから信託行為の方が優先的に適用されるのかどうかというところもありましたので，ちょっとその辺だけに絞って質問ないし意見を述べたいと思います。
　

　いわゆる流動化でハイブリッド型というのがございまして，恐らくこの場で既に議論されているのではないかと思うんですけれども，その場合ですと，優先受益権とＡＢＬ－－ノンリコースローンですかね－－は契約上，同列に取り扱われておりまして，それは今回の御提案ですと，既発生の部分と将来の部分とに分けておりますけれども，もちろん別にそういうわけではありませんでして，契約当事者間においては，それは同列で取り扱っております。

それが信託の清算とか，信託の破産手続を設けるかどうかの議論ですけれども，仮に設けるとした場合に，そういう局面において，ある意味では身分の違うものとして取り扱われるということ自体が，信託行為の定めとか信託の柔軟性にもとることになるのではないかと思います。

　　もちろん，新しい信託法ができて，それが序列が違うんだということが明らかになれば，そのような商品設計はされなくなると思うんですけれども，恐らく今，同列に扱われているというのは，投資家の方で，ローンで投資したいという方と優先受益権で買いたいというような投資家サイドの希望からでき上がっているものでございまして，そうすると，今までできたものが，信託法でこういう規定を設けることによってローンでしか出せなくなる。

それを，いや，ローンでは困るということになって，もう一回ＳＰＣに入れてそれを社債型にするとか，また手間をかけることになってしまうということで，今までできたことを，あえてそういうふうにする必要はないのではないか。

　　では，その限りにおいてはそのとおりなのかもしれないけれども，一般的な信託債権者が登場したときに一体どうするんだろうか，そういうことがこの間の破産手続の問題だとは思うんですけれども，ＡＢＬ－－ノンリコースローンにおける額面というものは，ある意味では信託財産が減れば，要するに，一般債権者が出ればその分へこむわけでして，ですから，ある意味では額面といいますか，表示上の額面にしかすぎないという側面を持っています。
　

その限りにおいては極めて信託受益権に近いものはございますし，片や社債型の信託受益権というのは元本があり，確定利回りであり，実績配当の信託においてなぜそれが可能かといえば，それは劣後受益権があるから可能であるということでございまして，極めて社債に近い性格を持っている。

ですから，経済的実質においては，単に当事者が勝手にそれを同じだと決めただけではなくて，経済的実質においてもほぼ同じものでございます。

　　ですから，これが信託清算のところの，先ほどの弁済の充当のところで，債権に先に充当し，その後に受益権に充当するというところに対しての，デフォルト・ルールでやる必要があるのではないかという発言にもつながりますし，また，この信託に対する破産制度を仮に設けるとしました場合に，その破産原因として債務超過ということを仮に規定する場合に，債務超過の債務に対して，ＡＢＬだけを取り上げるのか，場合によっては信託受益権の額面というものも取り上げるのか。

全く違う見方をして，ＡＢＬにおける額面というものは，ある意味では信託財産によって幾らでも減額されるものであるということになれば，債務超過のところの債務というものとしては，ＡＢＬは認識しない。

　　したがって，有限責任信託でも特約付でもいいんですけれども，幾ら一般債権者が増えたとしても債務超過にはならない。

どうしてかというと，ＡＢＬの額面が実質減っていくから。ですから，信託財産を超えてしまえば別ですけれども－－というようなことで，逆に，そうすれば流動化に対して破産の手続というか，債務超過を倒産原因としたとしても，流動化には実質的に適用がないだろうというような議論にもつながっていくとは思うんですけれども，その辺が不明確なまま，または通常の発想ですとそういう発想はなかなか出てこないと思うので，そうすると，例えば信託財産，１００のＡＢＬがあって，たまたま１の債務を負ってしまった瞬間に債務超過になってしまう。

でも，実質的にはそれはＡＢＬのサイガントでは９９で済むわけですから，実質においては債務超過ではないと思うんですね。信託の債務超過が会計的にといいますか，この手続上どういうふうにとられるかということにも結びつくと思うんですけれども。
　　

いろいろ申し上げて申しわけないんですが，結論としましては，今，幾つか提案がありましたけれども，それ以上に，信託行為の定めというものを優先的に取り扱ってほしい。

もちろん流動化だけが信託ではございませんから，一般論としての，また，デフォルト・ルールとしてのこういう取扱いというものは，それはそれでいいのかもしれませんけれども，既存のスキームというものが今後とも，信託法が改正された後も，ある程度使えるものであった方が，よりよいのかなという視点からの発言でございます。

●　今の関連で，受益債権と信託債権の優劣関係についてでございますが，まず結論だけ申しますと，私が今，考えているのは，受益債権は信託債権に劣後することもあるということでございます。
　

　以下，付言いたしますと，まず，倒産手続で最も先鋭化します複数の債権の間の優劣関係というのは，基本的に，まず実体法が決める問題である。

それで，今次の倒産法の改正で入りましたとおり，約定劣後のようにですね，当事者の意思で決めることもできる，こういうものだろうと思います。

実体法で決める問題でありますから，倒産固有の問題ではなくて，例えば，どちらかの債権を執行債権として強制執行が始まって，もう片方が配当要求で入ってくるという場合でも同じように生ずる問題でありまして，倒産固有の問題ではないんだろうと思います。

　　したがって，最も先鋭化する破産手続の整備のところでこの項目が入っているのは，現象としては，もちろんそれで結構なわけですけれども，問題は破産と切り離して考えるべきだろうと私は思います。
　

　そうやって考えますと，特に一般債権として性質が違うものでなければ，プロラタが原則なんだろうと思いますが，ただ，１７ページの（注）にございますとおり，信託債権として扱われるのが信託上の事務処理に関するものに限定される。

その「受益者全体の利益のために支出された費用と同視し得るもの」というものがあるとすれば，全部ではないと思いますけれども，あるとすれば，これは民法の先取特権の共益の費用，これを通じて優先的破産債権のような扱いをし，結果として優先・劣後の関係がつく，こういう説明をすることになるんだろうと思います。

　　信託債権がすべてこの共益債権に当たるかどうかはよくわからない，そうではない場合もあるのではないかと考えましたので，冒頭申し上げたとおり，受益債権が信託債権に劣後することもあるだろうし，そうではないときもあるだろう。
　

　それから，今，○○委員からもお話ございました，約束で優先関係を決められるということであれば，約定劣後の約定と認識できる限りでは，破産手続では当事者の合意で優先順位を動かすこともできるだろう，こういうふうに説明することになるのではないかと思います。
　　以上が４の受益債権と信託債権との優劣関係です。

　　御議論があるのはこの辺かと思いますが，あと２つだけ，ほかの点について簡単なコメントをさせていただきたいと思います。

　　１つ戻って，３の受託者が破産管財人となることの当否についてでございますが，結論としては，これ，何も規定を置かないということでよろしいのではないかと思うんですけれども，ただ，この場の議論が，受託者というのがおよそ破産管財人に就任するのは不適当であるということでまとまってしまうとよくないなと思いまして，一言だけ申し上げさせていただきます。
　

　破産規則の第２３条第１項では，破産管財人というのは，その職務を行うに適した者を選べということが書いてあって，何か特段の類型の人を排除する仕組みにはなっていないわけですけれども，例えば受託者が，信託財産が危殆に瀕しているというので，いわば事業の立て直しのプロみたいな人が直前に送り込まれて，その人が受託者として頑張ったんだけれども，もう遅くて破綻したというような場合には，その人を破産管財人にすることが適切な場合も恐らくあるだろうと思いますので，この場の議論の結論が，受託者というのはおよそ破産管財人にするのは不適切だということでまとまってしまうと困るなと思いまして，一応議事録に残しておきたいということでございます。

　　第３点でございますが，一番最初に戻りまして，そもそも破産手続の整備に係る全体の話でございますけれども，前回の信託法部会資料の９というところで随分詳しく，今年２月ですか，いろいろ論点が挙がっておりますけれども，一言だけ，その手続を組み立てる際の基本的な考え方について私の考えを申し述べますと，信託財産の破産専用の自己完結的な，よりシンプルなものをつくるというのは，恐らく要らないだろう。

つまり，現在の破産法をベースにしながら，あたかも相続財産の破産についてなされているように，個別のところで特則を置いていけばいいだろうと思います。

　　別個の自己完結性の手続が必要だという御意見は，ここでもどこかで出てきたような気がするんですけれども，それは恐らく，現在の破産手続は重たいという認識を前提にされているんだろうと思います。

しかし，昨今の破産手続の運用を見ますと，かなり大きい事件でも相当迅速に処理されていると思いますので，先ほど申し上げましたとおり，個別に特則が必要なところだけ，例えば申立権者ですとか破産財団の範囲ですとか，そういうものだけ手当てすればよくて，別個の自己完結的な破産手続をつくる必要はないだろうと思ってございます。

●　３点あるんですけれども，今，○○委員と○○幹事がおっしゃったことにも関係すると思います。

　　第１点ですが，優先・劣後。約定劣後はありと○○幹事がおっしゃったこと，私も基本的に，考え方としてそのとおりだと思っているんですけれども，ただ，いずれにしても，原則が平等なのか，原則が劣後しているのかということは決めなければいけないことだと思いますので，会社法で言えば，原則は株式は債務に劣後していますというのが出発点で，これは現在の商法ですと第１３１条の本文ですけれども，その場合に，債権の方が自分で自発的に約定で劣後していくのはいいんでしょうけれども，下の人が約定で上がるのは，多分だめだと思います。
　

　それから破産法が，約定劣後の規定はあるんですけれども，あれは私の理解では，債権の間，下がるというものはいいと思うんですが，株式と同列あるいは株式より下に下がるという，実務で超劣後と呼んでいた，それにはどうも破産法上の文言が対応していないように思えるものですから，それは解釈問題だと思うものの，そういった点が論点としてはあると思います。

　　ただ，いずれにしてもデフォルト・ルールというか，出発点が，もともとイコールなのか優劣があるのか決めませんと，その上で約定劣後はありという話だと思います。それが１点目。
　

　２点目は，○○委員がおっしゃったことと関係するのか関係しないのか，よくわからないんですけれども，つまり，優劣を設ければ新しい秩序になるかという話で，私は流動化の実務を知らないんですけれども，多分，信託については従来は信託債というか，株式会社形式の場合には社債で複層化というんですかね，マルチレイヤー，多層化のキャッシュフローを切り分けてやってきたと思うんですね，株式ではなくて。株式の中に優先・劣後を１３種類つくるということはしませんで。

　　しかし，信託を使う場合には，信託債というものが今回はありということだと思うんですけれども，従来はっきりしなかったものですから，その代わりと言ったらなんですけれども，受益権を複層化するという使い方をしてきたように思いまして，ですから，どっちにそろえばいいとか悪いとかいうことではないんですけれども，もし今回，信託債というものがありということがはっきりすれば，恐らく受益権というのは流動化の器というか，箱として使われる場合には，株式会社の株式のようになっていくかもしれない。

「かもしれない」としか言えないんですけれども，そこの「信託債」というところとの関係があるような気がするというのが２点目です。

　　３点目は，この資料に書いてあるお話で，もともと優劣をつけても，株式会社の株式の場合には株主に－－何というんですかね，発生した具体的なというんですかね，どこかに書いてある－－配当請求権というのは劣後していない，破産債権で同等でやるという御指摘があるんですけれども，これはそもそもなぜそうかというのが私は疑問でして，今，考えられる答えというのは，それは株式会社は債権者保護のための配当規制をしていまして，配当規制を守って初めて具体的な配当請求権が出てくるはずなんですね。

したがって，配当規制に違反した，現在の条文だと第２９０条に違反した利益処分決議をしても，具体的な配当請求権は発生しないと私は思うんです。

　　したがって，そういう配当規制を前提としているからこそ，具体的に発生したものは同等ということになっているんだと思いますので，ちょっと信託の場合には，それは配当規制を想定しているわけではありませんので，この話は例の有限責任，無限責任も含めて，そう簡単ではないんですけれども，株主は原則は商法第１３１条で劣後だけれども，具体的に発生したものは同等なんだからというところは，ちょっと注意を要する。そのまま信託には当てはまらないような気がいたします。

●　２に関してでございますが，これも前回申し上げたところでございますが，結局，債務超過概念というのが明確でないというところもありまして，信託の安定性というのがどうなのかというところに若干の疑問があるということの文脈で，もちろん銀行として，債権者の立場からすると，破産をさせやすいというのも１つのメリットでありますけれども，総じてそういうプログラムに入るものとして，想定外の信託の上，破産がある場合には問題になりますので，そこら辺のバランスを考える必要があると思います。
　

　その観点から，第１に，受益債権が破産債権であるということになった場合には，やはり信託が壊れやすいということにもなり得ますので，そういう意味で，やはりエクイティ的な取り扱いにしていただきたいということだと思います。

　　もっとも，やはり信託の柔軟性ということもございますものですから，そこら辺，デフォルト・ルールということで考え方が設計できるのであれば，それも一つの手なのかなと思っております。
　

　ただ，第２に，受益債権についても手当てできたとしても，例えば不動産についても，これも前回お話しした例ですけれども，今，一瞬時価が下がった場合に即，債務超過になってしまうということもあり得て，そういった場合でも，予想外の債権者からの破産申立てがある場合にみんなが困ってしまうという状況があるということについて，どうするのかという話でございます。

　　そういう意味で，債務超過概念を考え直す必要もあると思うんですけれども，そこで，１つ中で議論が出ているのは，これは商事信託要綱の中で，具体的には第７１３条の第７項を読み上げますと，前項による債権者の破産申立てに対し，受託者が弁済をし，または相当の担保を供した場合には，裁判所は破産を宣告しないことができるということでございます。

受託者がかかる義務まで負うのかどうかという議論は別途あるかもしれませんが，やはり予想外の場合に，こういう救済手段を置いておくというのも一つのアイデアなのかなと思いました。
　　

続きまして，４に関してでございますけれども，受益債権と信託債権の優劣関係でございます。

　　ここも，基本的にはデフォルト・ルールということもあるのかもしれませんが，ただ，実務的な感覚からすると，やはり受益債権は信託債権より劣後しているのかなと思っておりますので，原則的な取扱いというのは，そのようになるべきなのかなと思っております。

もっとも，これに対しては，投資家から十分な資金を集めることができるのだろうかとか，債務を負担することを禁止せざるを得なくなるのだろうかという疑問点がこの報告書にも書かれておりますが，前者については，これも実務的な感覚でございますが，そういう懸念はないだろう。後者についても，ストラクチャーの問題であろうと思っておりますので，懸念材料はそんなにないのではないかと思っております。

　　続きまして，３番目でございます。これも前回において私から問題提起したところでございます。

その場においてはなかなか賛同がなかったものでございますけれども，少なくとも，先ほど○○幹事からお話があったように，やってもいいなというケースもあるものでございますので，ここでは，多分この報告書もそういう趣旨だと思いますけれども，禁止はされていない，明文に規定をもってできるということは，例えば商事信託要綱にも書いてありますけれども，そういうようなことはしないけれども，逆に否定まではしていないということを確認したいと思います。

　　最後でございますけれども，そもそも破産の類型をどうするのかという話で，有限責任信託だけに限るのかということでございますが，これは理論的なことはともあれ，実務的な立場からは，やはり信託が立ち行かなかった場合の最後の出口としての破産制度，ないしは債権者の最終的な回収手段としての破産制度というもの，特に受託者が余り資力がない場合においては，やはり信託財産から回収したいということでございますので，そのニーズはあると思います。
　　

例えば，これは保証人付の債権ということもあると思うんですけれども，幾ら保証人がそういう意味で無限責任を持ったとしても，当該債務者は破産制度の対象となるということでございますので，そういう意味で，受託者が無限責任を負っているからといって，通常型の信託類型において破産制度が妥当でないという考えには，必ずしもならないと思っております。

そういう意味で，通常型においても破産制度というのは必要だと思っています。ましてや有限責任類型においては当然必要になると思います。

●　なかなか難しいですね。
●　○○委員から２番のお話が出ましたので，ちょっと言及させていただきたいと思います。
　　

第９回の本席で私の方からも，受益債権を破産債権に入れるというのは，基本的には違和感がありますと。

エクイティと見るかデットと見るか，そういう問題は別にして，実務的な感覚からすると違和感がありますということと，やはり設定してすぐに債務超過になる可能性も大きいのでというお話をさせていただいて，それに対して今回の規律といいますのが，説明は１５ページの②にありますけれども，履行期が来ていないものについては，信託の終了事由が発生したことを解除条件とする債権と位置づけることによって解決を図っていただいているということでして，正直言って，実務的な感覚はちょっと違うかなという感じはするんですけれども，こういう整理をしていただいて，履行期が来ていないものについては破産債権に含まない，そういう結果を生みますので，その結果といいますのは，基本的に実務上，非常にありがたい規律になっておりますので，こういう方向性で検討していただければと考えております。

●　この破産の問題，実は弁護士会の方でも議論をしておるんですけれども，なかなか意見が進んでこないというようなことで，難しい問題だなと受けとめております。

　　現在の破産法との関係では，法人格がない者に破産能力を認めるという点で，かなり異例ですし，相続財産との関係でも，相続財産は，相続発生時点で財産が固定される状態になるんですけれども，そうではなくて，信託は日々動いているということで，かなりこれまでのものとは異質なものを破産させようとしているんだなという受けとめ方をしておりまして，いろいろ議論があるところで，未だ固まった意見になっていないのが実情です。

　　個人的な観点から，何点か意見を述べさせていただきたいと思うんですけれども，まず，第１点，この破産制度を導入する範囲についてですが，これは基本的に有限責任信託，新しい信託類型については債権者保護の観点からということがわかりやすいんですけれども，通常の信託の場合には，債権者保護というよりも，むしろ信託を終了させるメリットですとか，あるいは公正な第三者により信託の最後の処理をするというメリットの方が，むしろ重視されるような場合なのではないかと受けとめております。

　　そういったことを考えますと，通常の信託の場合にも破産の手続を整備した方がよいように思いますし，また，例えば受託者が破産した後に信託を処理しなければならないとなった場合に，やはり通常の信託の場合にも，手続がないとちょっと困るのではないかという感じがしております。
　

　他方で，恐らく有限責任信託の方が，破産手続を具体的にどう規律していくかということを考える際には比較的やりやすいのではないかという気もしておりまして，どこまで法律，制度をつくるべきかというところは，ちょっと悩ましい問題かなと受けとめております。

　　それから破産原因について，基本的に債務超過を破産原因とするという前提で議論されているかと思うんですけれども，債務超過というのはなかなか難しい議論があるところですし，特に通常の信託の場合には，合名会社等の規律との平仄等も考えると，そこまで破産原因とせずとも支払不能を破産原因とするというような規律でよろしいのではないかと感じております。
　

　関連して，受益債権の取扱いについて，今回，緻密な議論をいただいているかと思うんですけれども，１点気になっておりますのが，残余財産の給付を内容とするものを除くとしている点です。

　　この点については，いろいろな信託の類型があろうかと思うんですけれども，信託の中によっては，例えば土地信託で元本収受権を残余財産分配請求権的に構成している場合もあるように思いますが，こういった債権が破産債権から除かれるというのは，ちょっと違和感があるように思います。この点については再検討いただければと思ったりしております。

　それから最後の，受益債権と信託債権の優劣関係について二，三，受益者の立場からということで御検討願えないかという点なんですけれども，信託財産が破産するに至る過程の中で，受託者の地位にあった元受託者といいますか，この方が，恐らく信託財産に費用償還請求あるいは報酬請求をしてくることになろうかと思うんですけれども，これとの関係で見たりしますと，受益者としては，受益者の債権が劣後するというのはどうも納得いかないという感じを持つのではないかと思います。
　

　これは何というか，そういうものであると言ってしまえば，それはそうなのかもしれませんけれども，ちょっとここは慎重に検討する必要があるのではないか。

　　また，同じように，「信託債権者」と言っても多分いろいろな信託債権者がおられて，受託者の関連会社が信託債権者として登場してくる場合もかなりあるのではないか。

こういった場合でも，そういったところがみずからの報酬を確保して，あるいは費用の点はしようがないのかもしれませんけれども，確保して，みずからの受益権が劣後するというのは，どうも受益者の立場からすると，どうなのかなという感じがちょっとしています。

　　この辺については，恐らくいろいろな御意見や受けとめ方があるところかと思いますけれども，ぜひそういった点も若干御考慮いただければと思います。
　

　この優先・劣後の問題については，弁護士会の中でもいろいろと議論のあるところで，劣後債権にすべきだという意見ももちろんありますけれども，この辺の取り決めについては，ぜひ慎重に御検討をお願いしたいと思います。

●　先ほど，優先・劣後を考えるときにどちらを出発点にするかというのが基本的な問題で，そこをまず決めてからその先を考えるべきだという御指摘があって，その上で，株式会社の場合，エクイティが劣後するのははっきりしていて，ただ，確定した配当請求権などは平等扱いになっているけれども，そのアナロジーも，そのままきかない面もあるかもしれない，それは配当規制などとの関係で違いがあるというふうな御指摘がありました。

　　それで，ちょっとよくわからなくなってしまったんですけれども，ここで言っている破産債権になるような受益債権というのは，実はかなり限定されているようなイメージなんですね。

清算時に生じる債務財産の給付の内容とするものは除いていますし，それのみならず，１４ページから１５ページあたりを細かく検討すると，結局破産債権にならないようなものも相当あるんだというようなことが書かれていることを前提とすると，一体何が残るんだろう，どういうものを典型的なものと想定したらいいのかというのがよくわからなくなってきたんですが，例えば，こんなものを考えると，エクイティに近いから劣後するという議論は成り立たないのではないかと思うようなものも多々あるような気がするんですね。

　　例えば配当は，信託の配当を決めた。所在不明だったので実際は配れなかった。それが破産になったら出てきたのでまとめて返さなければいけない。

こういうものが普通の信託債権と比べて劣後するんだろうかというと，何か非常に違和感があると言えばある。

　　あるいは，もっとひどいものだと，単に受託者が払い忘れていたというようなケース，後でまた払うんでしょうけれども。

これは受益債権なんだと思うんですけれども，かつ，これは破産債権になる受益債権だと思うんですけれども，こういうものを考えると，何か劣後……，これはもとはエクイティだからというのが余りアナロジーとして成り立たないような，性質決定として余り適正ではないように思います。

　　先ほどの，配当規制がない世界と配当規制がある株式会社は違うという議論も，今のようなものに関して，もう既に，ほかの受益者は過去ずっと前に得てしまっているようなものに関しては，やはり余り論点として関係ないような，違いとしては関係ないような気もいたします。

　　ですから，破産債権となる受益債権というのは大体どういうものがあるのかというイメージをもう少し固めないと，デフォルト・ルールも設定できないのではないか。

そういうものの中には，実は余り劣後という性格が適切ではないようなものが，実は結構あるのではないかというのが，今の私の印象です。

　　ただ，それはもう少しきっちり検討しないとわからないかもしれませんので，結論は留保したいんですけれども，もう一点確認させていただきたいんですけれども，仮にデフォルト・ルールとして設定した場合，どういう形で，そのデフォルト・ルールをどういう手続で変えるかということまで踏み込まないと，適切なデフォルト・ルールの設計はできないと思うんですね。

　　例えば，受益債権が劣後するというルールをとった場合には，ほうっておくと劣後するので，さっき言ったような種類の人たちまで劣後するんですが，この人たちを仮に対等にしようと思ったら，だれとの関係で，だれとどう約束すればいいのかがよくわからないんですね。

信託行為で書いたって，そんなの多分だめで，各債権者との関係で，同じところまでおりてくださいというのを個別に約束するとは思うんですけれども，何かそういうものが本当に適切なのかどうか。

原則平等としておくと，劣後するような種類の受益債権について劣後しようと書くことになるんですが，それは信託行為で書けば，多分できると思うんですね。

そうなると，デフォルト・ルールをどっちに設定するかによって，後で適切なアレンジメントをするときのコストが変わってきますので，まずどっちが原則かをネイチャーに応じて決めて，そこから先は適正な手続を考えればいいという手順だけではなくて，設定の仕方でその後の手続が変わって，コストが変わることも念頭において適切なデフォルト・ルールを考えないと，やはり手落ちかなという気がして，それを考えると，ますます何か平等扱いの方が，むしろ適切に，信託行為の中でうまく設定できるという意味でいいのかなという印象を，現段階では持っております。

●　関連するんですが，ちょっと違うポイントで，なおかつ解釈論的な議論なんですけれども，有限責任信託には適用があってもいいのではないか，こういう議論で，それは恐らく，有限責任信託は事業的なものに使われやすいだろうという前提だろうと思うんですけれども，場合によっては，有限責任信託というものはいろいろな，民事信託でも，仮に弁護士等が民事信託を受けようとしたら，固有財産まで引当てにする必要はないと思うので，有限責任信託を使うかもしれませんし，流動化の世界でも，でき上がれば使うかもしれません。

　　そうすると，事業をするから有限責任信託ということではなくて，有限責任信託は有限性だからという議論だと思うんですけれども，その中で仮に流動化とか，倒産手続の適用がないためにどうしたらいいかというと，恐らく破産申立制限条項を信託契約の中に入れるだろう，こういうようになると思うんですけれども，この辺は従前の実務でもやっているところなんですけれども，その辺でやや，解釈論的なんですが，確認的なところで，受益者は当初，当事者ではありませんけれども，通常は受益権を分割して投資家に売っていくという形なので，当初の破産申立制限条項というものは，恐らく転々と譲渡していく。

仮に有権証券化された場合でも，そういうものは譲渡していく。実際に社債型の流動化ではそういうふうにやっていまして，解釈論的にそういうものも有効なんだというような議論－－どこまで有効かどうかわかりませんけれども－－していますけれども，この場合，破産手続の適用を回避したいということを信託行為の中で定めることの有効性みたいなものも，可能であれば法律の中で確認していただけると，それによって破産の適用があるものとないものが，ある程度分けられる。

　　とはいっても破産債権者，債権者というのは第三者があらわれるわけですから，そういう身内だけの取り決めではどうしようもないところはあると思うんですけれども，そうすると，そこから先が先ほどからの債権と受益権の優劣の議論になると思うんですけれども，受益権で，先ほど優先受益権で非常に社債に近いものということを申し上げましたけれども，片や監督的機能しかないような受益権もあったりとか，受益権の債権額というものをなかなか確定しがたいというもう一つ別の側面もございます。これはあくまで流動化の世界だけの話なんですけれども。
　　

そうすると，これも解釈論的な議論であって，立法論ではないのかもしれませんけれども，制度の中で，仮にＡＢＬの債権者は債権者としての身分を取得して分配を受ける。

それで原則に戻って，受益者はあくまでエクイティなんだからということによって，劣後的な分配しか受けられない。

といっても，信託契約の中でお互いにパリパシである，同じ身分であるという約束をしているわけですから，当事者の任意の履行に期待するというよりも，破産管財人なのか受託者の最後の権限として行使するのかわかりませんけれども，もう一度その中で再分配できるような仕組みをとっていただいて，最終的な身分の同じであるというところを確保できるようにしていただけるようなことも，これは契約でやればいいのかもしれませんけれども，そうすると，もう一つ当事者をつくり出す必要があると思うので，そのようなこともぜひ考えていただければと思います。

　　ですから，手続の中だけの特約有効性だけでは対応できないことを，分配した後にもう一回再分配するような機能を果たすというようなことです。
　　

何か昔，議論したときに，劣後債の議論のところで，アメリカなどではそういうところまで破産管財人といいますか，トラスティがやるような機能を持っているというようなことも聞いたことがありますので，日本の倒産法では，今現在はそういうことは，それは当事者間において勝手にやればいいでしょうという議論なのかもしれませんけれども，そういう制度的な立てつけもあり得るのではないかと思いました。

●　２つ前の○○幹事の発言に関連することで，私の理解が十分でないから生ずる疑問なのかもしれませんが，ちょっとお話しさせてください。

　　６３について申し上げたいと思いますが，６２のところに，恐らく適切な，参照すべきことが書いてあるように思いますので，それを使わせていただきますと，２の（１）の②，③，④というところに３種類の債権が挙がっているように思います。それが６３のところでも基本的な構造をつくっているのではないかと理解いたしました。

　　そうすると，債務超過を判断するときにどの債権をカウントするかという場合には，②と③を参入して④を外す，これはかなりクリアになったと思うんですが，優劣のところでの対象になっているのが何なのか，ちょっとよくわからないところがあります。

　　すなわち，②と③だけを比べていて，その劣後を１６ページの４のところで言っていて，④が劣後するのはもう当然のことなのか，それとも，１６ページに書いてある劣後に対する反対意見というところで念頭に置いてあるものは，④も②，③と同列にしようとしているのか，その辺の議論が私にとっては少し不透明に思います。

　　それから，私自身が優先・劣後を，②，③，④を，３段階にするのか，２段階にしてどこで切るのかというところについて意見を持っていないんですが，あるいは１段階のままというような意見を持っていないんですけれども，優先・劣後については今の点を明確にして事務局から問題設定をしていただけると，もう少しクリアに展開するのではないかと思います。

●　②と③と④の関係につきましては，事務局の考え方といたしましては，②と③の間が主たる争点で，④というのも一応観念できなくはないのかもしれませんが，破産との関係では，破産後の清算というところでしか問題になりませんし，一般の執行の局面などで残余財産というものが出てくることもあり得ないので，そういう意味で，実質的には②と③の間だけ議論すればいいという前提で考えておりました。

●　④が劣後するのは，もう当然であるということですね。
●　はい。

●　そうしますと，１６ページの一番下の方のパラグラフですが，イの（ⅰ）は，よくわからないんですが，こういう意見を私が持っているわけではないんですが，これは④とも同列にすべしという議論なのではないかと思うんですけれども。既発生の配当分だけ同列であればいいということなのでしょうか。

●　ただいま検討中です。
●　聞けば聞くほどいろいろ難しい問題があって，どういうふうに規律したらいいのか，ちょっとわかりませんけれども。

●　まず，信託財産破産を認める範囲ということとも関連するんですが，先ほど○○幹事の方から，支払不能だけにしたらどうかというようなお話もあったんですが，今，検討しております限りでは，受託者が無限責任の場合に，その破産の原因となる支払い不能というのがどういうことなのか，非常に難しい問題があるのではないかと懸念しております。

要は，そのような場合には，信託財産の支払能力と受託者の支払能力をあわせ持ったような支払能力というものを観念しなければならないのか。

そうだとすれば，そのようなものを算定して，それで債務を支払うことが可能かどうか認定することになるのか。それは極めて困難な場合があるのではないかということを懸念しております。

　　さらに申しますと，今回，特約による有限責任債権というものを認めたといたしますと，特約による有限責任債権を支払う能力というのもあわせて検討する必要もあり得るのではないかということになりまして，問題がさらに複雑となるのではないかということを懸念しております。

　　相続財産破産につきましては，支払能力が観念できないということから，債務超過のみが破産原因とされておるわけでございまして，信託財産については，もちろん信託財産については支払能力があるという場合がかなり多いだろうということはあり得るとは思いますが，ただ，財産そのものが支払能力があると必ずしも言えない場合もあることをかんがみますと，支払不能を破産原因としない，少なくとも受託者が無限責任の場合には，支払不能を破産原因としないということも考えられるのではないかというふうに，今，考えておるところでございます。

　　２点目が，何点か御指摘がありました，破産管財人に受託者を選任するどうかという点でございますが，確かに規則上も，特段禁止されているわけではないというのはおっしゃるとおりでございますが，ただ，例えば破産管財人が選任されたときに，まず真っ先に何をしなければならないかといいますと，破産財団である信託財産を受託者の固有財産から分離することがまず真っ先に必要となるわけでございまして，そのときに，受託者と破産管財人が同一人であるということでいいのかというのが，恐らく裁判所が破産管財人を選任しようとするときに，当然懸念することになるのではないかということでございまして，この点はかなり，もちろん法律または規則上，不可能ではないというのはおっしゃるとおりでございますが，運用上はかなり慎重な検討を要するところではないかと考えておるところでございます。

　　最後に，受益債権の優先・劣後の問題でございますが，もちろん実体法の問題でございますので，むしろ実体験の問題として，現在の破産手続と整合的な範囲で御検討いただきたいと考えております。

デフォルトというお話ではございますけれども，それはある意味，信託に限った話ではない問題ではないかと考えております。

●　お時間とってすみません。ちょっと劣後合意の点だけ。
　　
既に○○幹事も，あるいはそういう含みをお持ちなのかもしれませんし，○○委員からも御指摘があったんですけれども，相対的な特約行為をどこまで認めるかというのは，破産法の改正の際には，絶対的な劣後特約についてはその効力を認めるけれども，相対的な劣後特約については，これは破産手続内では対応しないという判断をし，ただ，破産手続外での効力に影響を与えないという立場をとっていると思われますけれども，今回おっしゃっている特約による処理という話が，それを超えて「特定の債権者との間では」ということであるのだとすると，たとえ全員の合意を取りつけたとしても，破産手続では非常に困難ではないか。

しかし，信託においてはそういう処理をする必要があるということで入れるとしたときにも，もともと破産手続ではおよそ難しいのではないかという判断をしたこととの関係というのは整理が必要ではないかという点は，やはり御留意いただきたく，それを認めるのであれば，明文の規定や手当てが必要ではないかということです。

　　それとの関係で，○○委員が御説明になった幾つかの事例を考えますと，ＡＢＬと受益権が同列になるといったケースですと，これらについてはどっちも資本性を持ったものであるという，いわば絶対的劣後がされている中では，これは同等ということですから，それはやりやすいんだと思うんですけれども，しかし，そういうふうに，およそ本来はもう受益権というのも劣後的な，資本性を持った性格であるという形でやってしまいますと，ＡＢＬとの同列というのは割合に認めやすいかと思いますけれども，その中で社債型の受益権を持ってくるというのは，非常に困難を伴うのではないか。

　　むしろ逆に，これは○○幹事もおっしゃった点ですけれども，同列にしておいた上で，今度は劣後するようなものは，それは絶対的劣後ということで破産法第９９条第２項による，そういう合意がされているんだという認定は，こちらの方はしやすいという面はあるのかなと。

私自身，受益債権というのは基本的にはむしろ劣後ではないかと考えているのですが，そういう相対的な劣後関係や，いろいろなものをつくり出したいというニーズからすると，今まで伺った限りでは，むしろ一般と同列にした上で，第９９条第２項などを柔軟に使っていくということがあり得るのかなと思っております。

●　なかなか難しい問題で，私自身は余りまとめる能力がありませんので。
　　今，大体の論点は出てきたと思います。何か今の段階でコメントがありますか。

●　優先・劣後関係のお話とか，いろいろ出てまいりまして，結局のところ，信託財産の破産を回避したいというニーズが一般的にありますというのが，実務サイドからの基本的なお話かと思います。

　　この点については，先ほど○○委員からも少しお話があったかと思いますけれども，破産回避特約の有効性の議論をここにも持ってこられると，事務局としては考えております。そこまでは申し上げることができるところかなと思っております。

　　それに加えまして，先ほど少しお話がございましたが，信託行為に書けば回避できるのだというふうに法律で決めてほしいというところになりますと，私の聞いておりますところでは，破産回避特約の有効性については，基本的には公序良俗との関係が問題になり得るところなので，やはり個別的に見ないとよくないのではないか。

つまり，ディスクローズをどの程度やったかというようなことも，その有効性の議論の中では反映され得るというような御意見もあると伺っておりますので，そういうところからしますと，信託行為に書けば必ず破産申立てできないというふうに法律で書くのが果たして容易なことなのかというのは，ちょっと消極的に考えなくてはいけないのかなと考えております。

　　それから，手続開始の申立てをした後に，申立てをした信託債権者－－あるいは受益債権者かわかりませんが－－に対する弁済を行う，あるいは担保を提供するというふうなことをした場合に，手続を止めていいのか。

前回も，ちょっと難しいのではないかと申し上げましたけれども，恐らく弁済してしまいますと，受託者が補償請求権を持つということになろうかと思いまして，その補償請求権を受託者が放棄するということであれば，もちろんよろしいんですが，そうでもなければ，やはり弁済をして，その債権者を黙らせたからといって，総体的に見ると債務超過状態を脱していないということになりますので，難しいのかなというのが前回申し上げたことでございますが，もう一度申し上げたいと思います。

●　今の，有益費の議論で解決できないのかと。つまり，いわば代払いというのが真に信託にとって有益であれば，その限りにおいて認められるというところで折り合いをつけることができないのか。補償請求権と……

●　必然性が認められる可能性が相当低いのではないかと思いますので，それは難しいのではないでしょうか。
　　つまり，優先されることになるのだから考えなくていいということですか。

●　事例としては非常に，何といいましょうか，だれが見ても破産はおかしいというときに，たまたまそういう申立てがあった。

そして，受託者として，そういう債権者は外した方が信託のためになるだろうといったときに，代払いをしてやるのであれば，多分，信託にとっては役に立つと思うんですけれども，多分，御懸念のところは，それが本来ならば払うべきでなくて，一般債権としてカットされる可能性があるにもかかわらず，１００のものを１００として払ったしまった。

よって，それを全額受託者が信託財産に対して請求するのであれば，もちろん放棄すればそれはともかくとして，全額請求するのは問題ではないのかというふ
うに理解したわけですけれども，そこ……

●　抽象的には，債務超過になっておりますので，債務超過状態であるにもかかわらず破産をさせろと債権者が言うことが信託全体のためにならないからというような議論が，果たしてそう簡単にできるのかということなんですが。

●　２点あると思うんですけれども，まさしく債務超過かどうかは別として，また，債務超過については会計上のこともあって争われるということで，入り口段階で，とりあえず破産手続自体をとめておきたい，それが信託のためになるというときに，こういう制度があったら便利ではないのかという話があると思います。

　　２番目に，確かに真実債務超過であったとしても，例えば不動産とか何かで，これは一時的な下落で将来は上昇することが見込まれているということであれば，受託者が１００のものを１００で払ったとして，１００請求したとしても，最終的には，それは有益費の範囲の中で償還されるということであれば，それは理に適ったことではないかと思ったもので申し上げたわけですけれども。

●　今のお２人のやりとりについて，十分なコメントをつける能力はないんですけれども，もし○○委員の御懸念が，短期的な財産の下落でたまたま債務超過になったときを捕まえて，この債務超過もちょっと括弧がつくんですけれども，債務超過になったことを捕まえて，破産申立てがされて開始決定がされることを懸念されているのだとすれば，１つの解決は，やはり資産評価の部分ではないかと思うんですね。

つまり，ＤＣＦみたいな手法で，短期的な売り買いの値段が下がったからといって，債務超過を判断するときに資産評価まで一気に下げていいのかというところで解決すべき問題も含まれているような気がしますので，その点だけコメントしておきたいと思います。

●　ありがとうございました。
　　この問題については今，伺った限りでも非常に難しい問題がたくさん入っておりますので，もう一回整理した形で事務局の方で検討いたします。
　　それでは，まだ御議論いただきたい点が幾つか残っておりますので。

●　では，合同運用について御説明いたします。
　　

まず，提案１に関しまして，合同運用を行うためには信託行為にその旨の定めを要するか否かについては，前回同様，これを必要とする甲案と不要とする乙案とを併記しております。

前回会議において，事務局としては，甲案については合同運用には主として分別管理義務上の問題があるとの観点を示しました，乙案については，合同運用には，分別管理義務上の問題も受託者の権限上の問題もいずれもないとの観点を示しました。
　

　この点につきましては，いずれの案によりましても，実務上は信託契約において合同運用をすることを書いているのが通常だから影響はないだろうという意見が一般的でありましたものの，合同運用の理論的な位置づけあるいは考え方という観点から，まず１つの考え方として，合同運用を行うことは，規模のメリットとリスクの分散という観点から，基本的には信託目的に合致していることは明らかで，当然に受託者の権限の範囲内であると考えられ，かつ当該信託財産に帰属すべき共有持分権または受益権が計算上管理されていれば分別管理義務は果たされていると言えるから，特段の規定は不要であるとして，乙案を支持する見解と，もう一つは，受益権を購入する投資家にとって，適切なリスクの判断を可能とするためには，受託者に合同運用の権限があることが信託契約に明記されているべきであるとの観点から，甲案を支持する見解とが示されたほか，合同運用自体が利益相反行為に当たることもあり得ることにかんがみると，信託行為の定めによって忠実義務の例外に当たることを明示しておく意義もあるのではないかとの趣旨の御指摘もございました。

　　しかしながら，甲案を支持する見解のように，受益者によるリスク判断の便宜ということを強調していきますと，合同運用の権限がある旨を信託行為に定めておけば足りるというわけではなくて，取引先を初めとする合同運用の方法に関する適切な情報提供の必要性，ひいては受託者の権限を個別に限定し，その違反については取り消し得るものとすることまでが必要になってくるものとも思われます。
　

　しかし，このような投資家たる受益者保護の観点からの要請は，業法の分野であればともかく民事一般法たる信託法の分野において，合同運用という局面における投資家保護の要請を重視して，受託者の権限に制限的な規定を設けることが適切かという観点については，疑問の余地があるものと思われます。

　　また，合同運用を行うことが利益相反行為に当たる場合も当たらない場合もあることにかんがみますと，当該合同運用が利益相反行為に当たるか否かという点については，特に合同運用に限った規定を設けるのではなく，受託者による相殺の場合と同様に，忠実義務に関する一連の規定にゆだねれば足りるのではないかと思われます。

　　次に，提案２及び３の本文中の説明は，集団的な投資運用を目的とする信託には，１つは，投資信託のように１信託複数受益者の信託財産が単独運用されているタイプと，もう一つは，貸付信託や合同金銭信託のように，１信託１受益者の複数信託の信託財産が合同運用されているタイプがありますが，この両者は，当事者の選択した法形式にこそ，１つの信託か複数の信託の集合体であるかという違いはあるものの，集団的な投資運用という実態には実質的な違いはないので，両者には同様な規律があるべきではないかとの問題指摘を踏まえた記述でございます。

　　そして，実務上の要請とかこれまでの事務局の提案内容にかんがみますと，合同運用タイプの信託における対処の必要性が高いと思われる事項，すなわち運用方法の変更をはじめとする信託契約の内容の変更に関する受益者の意思決定を，個々の信託の受益者の判断のみに委ねるのではなくて，合同運用団に属する信託の受益者全員の合意あるいは多数決によるものとすべきことにつきまして，いかなるアプローチによることが可能かについて検討したものでございます。

　　この点に関するアプローチの方向としては，（１）に記載しましたとおり，各信託における信託財産の運用実態に関する一定の客観的な基準あるいは要件を定めて，実質的に１個の信託と評価できるタイプの合同運用信託を選び出し，これについては当事者の選択した法形式の違いという点をいわば乗り越えまして，単一信託・受益者複数タイプの場合と同様の規律を及ぼすということをもって対処するという方向性が１つあります。
　

　もう一つは，（２）に記載しましたとおり，当事者の選択した法形式の違いを重視し，合同運用はあくまでも複数の信託契約の束であるとの理解を前提とした上で，信託の変更に関する別段の定めの活用，すなわち，例えば「合同運用団の運用方法の変更は，同一の運用団に属する受益者全員の合意または多数決によって定めるものとする」というような特別の定めを，それぞれの信託契約に置く方法をもって対処するという方向性とが考えられます。

　　しかしながら，前者の，合同運用という実態に着目して受益者複数の単一信託と同様に取り扱う方法につきましては，前回会議でも指摘がありましたとおり，当事者は別々の信託という法形式を選択したにもかかわらず，実態として信託財産が合同運用されているために，例えば，運用方法の変更等の意思決定についても自己の意思のみによっては決められず，他の信託の受益者全員との共同の意思決定を要することになるとすれば，各受益者の予測を著しく害することになり，適切ではないと思われます。
　　

もっとも，これも前回会議で示されたとおりですが，各信託契約において，自己の信託の信託財産が他の信託の信託財産と合同運用されることによって集団的な意思決定システムに組み込まれることになる可能性があるということを明記しておけば，予測を害することはないとの反論があり得るものと思われます。

　　しかし，当事者があくまでも１個の信託ではなく別々の信託という法形式を選択している以上は，受益者の予測可能性にかかわる事項が信託契約に明記されていれば足りると言うことはできず，さらに，当該合同運用の客観的な実態に関連して，受益者複数の単一信託と同一視するための適切な基準を設けざるを得ないと思われますが，これは後ほど御説明いたしますとおり，相当な困難を伴う作業だろうと思われます。

　　一方，後者，すなわち，信託の変更には同一の運用団に属する受益者全員の合意または多数決によるといった定めをそれぞれの信託契約に置くという方法によりますと，これによれば，自己の意思のみによることはできず，集団的な意思決定システムに組み込まれることになることについて，各受益者の予測が害されることになる懸念はないと思います。

　　そうしますと，「例外的な信託の変更方法を信託行為に定めることには特に制限を加える必要はない」という信託の変更に関する乙案によりますと，今，言いましたような，合意または多数決によるという定めをそれぞれの信託契約に置くことによりまして，運用方法はもちろん，いかなる変更についても，さらには２４ページの（注３）及び別表に書いたとおり，変更以外にも，受益者の意思決定を要するその他の事項についても，同一の運用団に属する受益者全員の共同の意思決定によるものとすることが可能となりそうでございます。

　　これに対しまして，例外的な信託の変更方法を信託行為に定めることは不可能である，あるいは一定の限界があるとする甲案や丙案によってしまいますと，合意または多数決によるという定めをそれぞれの信託契約に置くという方法による対処にも限界があることになりまして，そうすると，合同運用されている信託財産の運用方法等の変更について，集団的な意思決定システムを導入する必要があるとの要請にこたえるためには，甲案または丙案の制限が，特に一定の合同運用の場合についてのみ緩和され得ることの合理的な根拠と，そのための客観的基準を設定する必要が出てくると思われますが，このような基準を定めることについては，２３ページから２４ページで一応の検討を試みたわけでございますが，容易な作業ではないと思われます。
　

　以上のような問題意識を踏まえまして，合同運用に関する規律のあり方について御審議をお願いいたします。

●　これも重要な問題だと思いますが。

●　まず１点目は，第９回の本席におきまして，一般に利殖を目的とする信託の場合については，合同運用を行うことは，規模のメリットがあるということとリスクの分散を図れるということで信託目的に合致しているだろう，なおかつ権限の範囲内であるというふうに考えられるということと，あとは，合同運用している場合について，これは○○幹事からもお話がありましたけれども，それぞれの信託に共有持分権が帰属しているものと考えられて，その共有持分権が計算上，管理されていれば－－多分これは帳簿により管理されていればということだと思いますけれども，分別管理義務が果たされているということで，特段の規律は要らないのではないかと一応主張させていただいています。
　　

ただ，今回の規律を見て，それがよくわからなくなりました。

例えば甲案をとった場合に，書くことによって何が解除されているのかというのがよくわからなくなって，分別管理だけの問題が解除されるということなのか，それとも，ここに書いてありますように，例えば，当然忠実義務違反にかかるようなこともあるだろうし，権限にかかるようなこともあるだろう。

ところが，「合同運用しているんですよ」ということを書くことによって，そういうものが基本的に解除されますよということなのか，そうではなくて，ただ単に分別解除義務だけが解除されて，やはり忠実義務違反が起こっていたら忠実義務違反について解除するような形の，信託契約にその旨を書かないといけないのか，その辺がよくわからないので教えていただきたいというのが１点でございます。

　　もう一点につきましては，これも第９回の席上で，結局，受益者が複数の場合の意思決定についてと同じような形で，第三者に意思決定を委ねることができるのであれば，例えば単独受益者権的なことは抜きにして，それ以外の合意で行えるような行為については，他人に委ねることですべてできるのであれば，合同運用の場合についても複数受益者と同じような形でやればいいのではないでしょうかということで，これについても意見を述べさせていただきましたが，それについて，果たして規律上，全部そういうことが当てはまるのかどうかをチェックする必要があるだろうというような御指摘もありまして，私どもの方でもちょっと見てみたんですけれども，基本的に，何回も言って恐縮ですけれども，第三者に全部委ねられるということが前提であればまあいいんだろうなということで，これについてはこの前もいろいろと議論がありましたので，その結果どうなるかというのがよくわかりませんけれども，私どもの立場としては，そこで委ねられるというような意見を申し上げていますので，そういう方向でいきますと，これについても特段の規定を設ける必要はないと考えております。

●　私は，１のところはよくわからないんですけれども，余りこだわらないんですけれども，定義なんですけれども，２のところ及び３について，先ほど御説明のように，２に書いてある２つを同様の規律にする場合には，どの範囲でかという非常に難しい問題があるというのは，そのとおりだと思うんですけれども，ただ，やはり合同運用の場合は，単独運用の場合と違ったそういう規律が要るような気がしているんですね。必要ないなら，もちろん必要ないんですけれども。
　

　前にも申し上げたかもしれませんけれども，経済自体を言えば，１つの信託契約，受益権が分割されている場合と，ここに書いていただいているとおり複数の信託契約があれば同じで，それはいいとしましても，それは合同運用の場合には，ファンドは１つのはずですので，そういうふうに考えますと，例えば，そこで信託契約の変更というのを挙げていただいていますけれども，個々の信託契約が１,０００本ありますということですと，これ，変更する場合にも，１人が「ノー」と言って９９９人が「イエス」と言ったときは，もう非常に困るんですね。

その部分を除くと言ってもファンドは１つですから，そこを解散するとか。全部信託契約に決められるではないかということなのかもしれませんけれども。

　　そして，実務の話というか，現在の法制度のことを言えば，信託契約の変更については，それでもまだ，業法の話をするとよくないかもしれませんけれども，業法とか特別法が面倒見てくれているので何とか回っているということだと思うんですけれども，この２４ページの別表の話になってきますと，今度，信託法が変わって，では忠実義務違反の行為の承認だと。

これは受益者の承認が要りますというか，あれば一定の要件のもとでできます，こうなったときに「はい，１,０００本います。５０人反対して９５０人賛成しました」と。

同意をとりに行くのも大変だと思いますけれども，ファンドは１つですから，利益相反行為ですから行為は１つなので，やるか，やらないかしかないんですけれども，例えばファンドの運用に関してある行為をやる場合に。これはやはり困ると思うんですね。１人でもノーと言ったらだめでは。

　　では，業法は面倒見てくれるかというと，私，面倒見てくれないと思います。

それは信託の変更だから規定があるのであって，どんどん今後，この信託法が変わって，こういう受益者のいろいろなアクションなり今の例で言うと，忠実義務違反の承認となったときに，それは，ではまた今の業法のような規定を設けましょうかとなると，どうも本末転倒のような気がしまして，やはりそれは信託法の中で手だてが設けられるべきではないかという気がいたします。

　　それで，どういう場合が合同運用か，私もよくわからないですけれども，それはともかくとして，ファンドが１つのような場合，それは非常に困難な作業なので最後はどうなるかわからないんですけれども，したがって，信託の変更よりも，私の感覚としては，むしろ２４ページの別表の方にそういうものが必要になり，もしそうだとすれば，もちろん信託の変更についても，信託法の中で何らかの手当をし，なおそれに加えて業法なり特別法が，特別の見地からそれをさらに，場合によっては厳格にし，場合によっては緩和するという，そういう体系はあり得ると思うんですけれども，信託法の中で，要るような気がいたします。
　

　もう一点だけですけれども，別表にないものとして，よくこれまで実務でも言われていた帳簿閲覧請求権みたいなものについては，帳簿閲覧請求権の方で手当てがなされていたんだったら，私の見落としですので結構ですけれども，ファンドは１個しかありませんので，とにかく１,０００本あって，自分のところだけ１人が見せてくれと言われたので……，ちょっとどうにもならないと思うんですね。したがって，そういうところもできれば規定が，もしまだであれば御検討いただきたいと思います。

●　最初に，○○委員からあった甲案の意義ということですが，我々としては，甲案であれ乙案であれ，合同運用に権限の問題があるという認識はしておりませんので，甲案による場合は，これは分別管理義務を解除するための信託行為の定めということになると思っております。
　

　ただ，書けば間違いなく権限があるということで，いわば当然補強するという意味はありますけれども，それがないと権限の問題が生ずるとは認識しておりません。

　　ただ，別途，忠実義務，利益相反行為の問題が生じてきますので，そういうときには，信託行為に定めがあれば，禁止の例外事由という意義が出てくる場合もあり得ると考えております。

　　それから，今，○○委員がおっしゃった前段は，もちろん合同運用というものを実質的に１つの信託と見る基準を何とか設定するという方向性は，もちろんあると思うんですが，それと対峙されるものとしては，各信託契約の中で信託の変更の権限は無制限にあるという方向性というのもあり得まして，前者の方向は，一つの十分あり得る考えとは思うんですが，後者では果たしてまずいのかというあたりが，事務局として，正直なところ，お聞きしたいというところでございます。
　　

あと，帳簿閲覧請求権については，私の誤解でなければ，これは商法などでは１００分の３とかしておりますので，合同運用を一つの信託と見ることによって分母が非常に大きくなりまして，だれもが行使できることにはならないということになるわけでございましょうが，我々の提案では，帳簿閲覧請求権は各自が持っている単独受益者権としておりますので，どのように構成しようが，その１人が見たいと言えば，それは合同運用に供されている財産全体についての閲覧請求権が生じてくるので，そこで１つの信託と見ることによって，閲覧請求権の行使がある程度制約されるという関係にはならないのではないかという印象を持っております。

●　後者には若干技術的な問題があると思うんですが，それは今日は時間の関係で省略しますけれども，前者のお答えの中で，信託契約で定められないかというのは，私もいつも考えているんですけれども，例えば１,０００本あるときに，この別表の忠実義務の違反行為の承認を例にとりますと，承認を数えたところ，例えばのところで申し上げますけれども，４９％は承認しないと言った，５１％の人が承認すると言った。

その場合は承認したものと扱います，そういうものもありということはどうも……，結論がそういう趣旨ならわかるんですけれども，今の一般の承認の規定の方から，そういう定め方が信託行為でできるというのは出てくると考えてよろしいんでしょうか。

●　承認のところは，原則は全員の同意ですけれども，信託行為で定めれば多数決制度を入れることはできるというふうにしております。

　　この第三者に権限を付与するというところにつきましても，各信託契約に忠実義務違反行為の承認については，合同運用に供されている全受益者の多数決によるという信託行為の定めを置くことができれば，今，おっしゃった５１％の賛成があれば免責されるという規定を定めることはできるのではないかと考えております。

●　もう一点だけ。しつこくて申しわけありません。
　

　そういう規定をあらかじめ定めるというなら，私も同じになると思います。

ただ，今の考え方だと，別々の信託契約ですから，１,０００本と言っても。もしそういうふうに整理するのであれば，そういう規定を置かないと，今ある，現在の多数決というのは，１つの信託契約の中で多数いる場合の多数決，これは信託行為で決めますということですから，それだけではカバーし切れないと思うんですね。

ですから，信託契約が別々の場合であっても，それぞれの信託契約に例えばそういうものを定めると，１つの信託契約の受益者が，実は「ノー」と言った。

第２の信託契約の受益者も「ノー」と言った。にもかかわらず３，４，５と「イエス」と言ったら，「ノー」と言った人も拘束されますよということ，それを第１，第２の信託契約に定めておけばいいですというところまでいくのであれば，その部分の規定があればいいと思います。

そこまでいけば，ある意味で合同運用を定義しているのと同じことだと思いますけれども，ひょっとすると，テクニックとしてはその方がやりやすいかもしれませんね。立法技術としては。

●　各契約ごとに「ほかの受益者との多数決による」というのを全部置けばという前提で，それが何か問題があるかどうかという点で気になっているわけでございまして，それがもしいいとおっしゃっていただけるのであれば，そういう方法は十分あり得ると思います。

●　○○委員は，必ずしも否定的ではない，むしろそれは構わない……

●　その辺はもう実務的な問題だと思うんですけれども。実務がそれで動くのであれば，何か立法技術としては，その方がやりやすいような気がするんですけれども。

何か，どういう場合が合同運用で特別ルールを適用しますかという，そこをどういう場合かを定義しようとしますと，やはり非常に困難になるので，一つ一つ全部信託契約に書いてくださいといって，それで実務が動くんであれば，その方が私は－－その方がというか，立法技術としてはやりやすいと思いますので，そこは私は，どちらかにはこだわりません。

●　いかがでしょうか。合同運用に関して，その根拠，どういうところに根拠を持ってそれを認めていくかという，重要な問題ではあるんですけれども，大体御議論が……

●　１の甲案なんですが，これはどういったタイプの定めがなされることが予想されるんでしょうか。

つまり，必要に応じて合同運用しますということで認められるのか。恐らくそのときにも，合同運用の合理性ということに善管注意義務というものがかかってくるんだろうとは思うんですけれども，必要に応じて合同運用するという規定で，運用の面については善管注意義務の問題として，一定の制約がかかるからそれでいいんだと思うんですが，先ほどおっしゃった，さまざまなことを多数決で決めるというふうなことが信託契約に規定されているときに，それが，善管注意義務の範囲内で合同運用がなされたらこうなりますというふうな，ある意味でアバウトな，どのような合同運用がなされるかは結局わからないという形のときに有効なのかは若干気になるんですが，有効であると言ってもいいんですかね。

●　必要に応じて合同運用ができるというような定めでも，別にそれで，ここで気にしているのは，損益が個々の信託財産でなくて共通して分配されるというところが，分別管理に問題があるのではないかという観点でございますので，必要に応じて，そういう共同体になるんだよということが書いてあれば，分別管理義務上の問題は，受益者はないと予測できるので，問題ないのではないかと考えておりますので，おっしゃるような柔らかな規定でも，別にいいのではないか。
　

　「必ずやります」とか「どうやります」とか細かく書いていなくても，「本信託においては合同運用の可能性があります」ということが書いてあれば，それでいいのではないかという気がいたします。

●　分別管理義務の解除については，それはそのとおりかもしれませんけれども，先ほどおっしゃったように，いろいろなことを多数決で決めることになりますというふうなことを信託契約に入れたときに，非常に，必要に応じて合同運用しますということだけで，必要に応じて……。

　　分別管理義務を解除するために必要な特定と，多数決でいろいろな権利が縛られるというときの特定とが同じなのかというと，私は違うのではないかという気がするんですけれども。
●　それは違うと思います。ですから「合同運用します」という規定も置きますが，それだけでは多数決にいかないわけでして，別途「この契約において合同運用されている場合には，これこれの事項については全員一致または多数決で決めます」という条項は別途必要になってくると思います。

●　もちろん別途必要ということなんですが，「この信託契約によって合同運用されているときには」というのは，最初に分別管理義務を排除するという，必要に応じてというところで足りるわけですか。

●　恐らく，甲案の言うところの合同運用というのが，単に「合同運用します」と書いてあれば何でもいいよということだとしますと，恐らくそこは，やはり先生が御示唆されているかと思いますが，違うのかなという気がいたしまして，つまり，後ろの方の「意思決定をみんなで一緒にやります」というようなところは，結局のところ，どの信託だということがかなり明確にわからなければ，やはり有効性を認めがたいということになろうかと思いますけれども，それがただ「合同運用します」と書いてあって，その合同運用された先の人たちと結果的に一緒になりますよでは，もう少し何か必要だということになるのではないかなという気がいたします。

●　私は，イメージ的にそういうふうな気持ちを持っているんですが，しかし，本当にそれで実務は回るのかというのも若干気にはなるところでして，○○委員が，書いて有効ならばそれでいいとおっしゃったんですが，特定して書かなければならないとなりますと，本当にそれでいいというふうに○○委員もお考えなのかが若干気になるところなんですが。

●　おっしゃるとおり，厳格な意味での特定が必要というほどのことではないんだろうと思いますが，つまり，結局のところ，公序良俗との関係ぐらいしか問題にしづらいのかなとは思うんですけれども，その中でも，およそこれでいいのかというような話と，ここまで書いてあればというような話と，事の性質に応じてと言わざるを得ないのかなと思います。

●　どの程度特定しなくてはいけないかというところは，少し難しいかもしれませんね。

●　直接関係ない点ですが，○○幹事が指摘されたので，私，それに関連して重要だと思いますので，直接関連する点もあるのかもしれませんが，時間の関係で１つ申し上げたいんですけれども，法律を書くときの技術の問題点があると思うものですから，私はさっきのように申し上げたんですけれども，今の○○幹事とのやりとり聞いて思ったことですが，合同運用していないのに信託契約が全然ばらばらなものが５つある。私が受託者で。

しかし，この１本に書いておけば，３人がイエスと言ったら全部についてやっていいかというのは，私は疑問に思っているんですね。

　　ですから最初，そういうことで言うと，むしろ合同運用の実態がある場合に，２の話をしているんですから，私は。それをした方がいいのではないかといこことを申し上げて，それが非常に定義しにくいのであれば，契約で定めて，それで実務が動くのであれば，それはそれで結構でしょうというふうに流れてきたんですけれども，しかし，やはりそれは合同運用がある場合に限定されるのではないかと思いますが，恐らく契約は何でも書けばいいという話ではなくて，そこはもう解釈問題なのか，あるいは事務局はむしろ割り切っていて，全然違う信託だって一つ一つ全部書いておけば文句ないでしょうというところまでいったりすると，これは私もよく考えていないんですけれども，○○幹事がおっしゃったことは，分別管理義務を解除するための要件と，それからこっちの多数決を認めるというか，共用する，多数決による意思決定を共用する要件は別，全く私もそのとおりだと思いますので，その辺もうちょっと整理ができれば－－整理できていないのは私だけなのかもしれませんけれども，ありがたいと思います。

●　後者の方は，少し難しいですね。
　　御指摘ありがとうございました。それでは，次に進みます。

●　遺言代用信託におけるところでございます。
　　第６８でございますけれども，前回の指摘を踏まえまして，まず，提案３についての検討結果を示すとともに，委託者による死亡後受益者の変更権の行使と，信託自体の終了との違いについての考え方の整理を試みました。
　

　まず，前回提案においては，遺言代用信託のうち死亡後受益者以外の受益者が存在しない態様のものについては，受託者に対する監督権権能の欠如を補う見地から，委託者側の監督的権能を強化する特別の規定を設けるべきか否かについて問題提起いたしました。

　　この点につきましては，前回会議における指摘を踏まえまして，提案３にありますとおり，この遺言代用の信託についてのみ特別の規定を設けることとはしないとの考え方を採用したものでございます。

　　次に，前回会議においては，委託者による死亡後受益者の指定の撤回と信託自体の撤回との理解に混乱が見られるとの指摘がされたことを踏まえまして，両者の関係について，改めて次のとおり整理したいと思います。

　　前提として，提案１の定義に基づき遺言代用信託に含まれることとなる信託に特徴的なのは，このような信託が設定された場合における委託者の通常の意思を忖度しまして，次の２点につきまして，一般の信託とは異なるデフォルト・ルールを設けることとしたことにとどまります。

すなわち１つは，死亡後受益者もあくまで信託契約の時点において既に受益者となっている者である以上，本来であれば委託者が一方的にその受益権を奪うことはできないはずであり，しかもこれが信託の変更の意思であるとすれば，本来であれば受託者の同意も必要となるはずであるにもかかわらず，委託者のみの意思で自由に死亡後受益者を変更できるとしたこと。

もう一つは，死亡後受益者の定義に当てはまる受益者については，委託者の死亡時までは受益者としての権利・義務を有しないものとしたことの２点でありまして，この２点以外の事項については，一般の信託と同様のルールが当てはまることになるわけでございまして，その意味で，一般の信託と異なるわけではございません。

　　これを信託の終了について申しますと，遺言代用の信託についても，信託の終了については，先ほど説明した信託終了原因の一般原則に従うべきことになるわけでございます。

そうすると，委託者及び受益者が共同して信託終了の意思表示を受託者に対して行うことにより，信託を終了することができるわけでございますが，遺言代用の信託においては，死亡後受益者は委託者死亡時まで権利・義務を有しないとのデフォルト・ルールが別途かかってきますので，結局において，デフォルト・ルールとしては，委託者のみが意思表示をもって，いつでも遺言代用の信託を終了させることができることになります。

　　もっともこれは，あくまでも委託者と受益者の共同の意思表示による信託終了の原則の適用例に当たるとの理解でして，遺言代用の信託において，当然に委託者に信託全体の撤回権が留保されているとの理解をしているわけではございません。
　　これと厳密に区別されるべきなのは，委託者が死亡後受益者の変更権を行使した場合でございます。

ここで言う変更権の行使には，委託者が一たん死亡後受益者の指定を取り消したことによって，だれも受益者に指名されていない状態が一時的に作出された場合も含まれると解しておりますが，この場合におきましては，当該遺言代用の信託は当然に終了するというわけではなくて，信託契約に別段の定めのない限り，信託はそのまま存続するものと考えております。

　　もちろん，この場合においても別途，信託目的の達成，不達成という信託終了の一般事由に該当することがあり得るわけですが，これに該当するかは委託者が死亡後受益者の変更権を行使した際の意図及び事情の如何によるわけでありまして，例えば死亡後受益者以外には受益者がいないにもかかわらずその指定を取り消し，しかも，もはや二度と新たな死亡後受益者を指定するつもりはないというのであれば，目的の達成，不達成に該当することとなる場合もあり得るでしょうし，さらには，このような変更権の行使自体が信託自体の終了の意思表示に相当するのだと解釈，認定される場合もあり得ると思います。
　　

しかしながら，委託者としては，本来の信託終了の意思表示をすることが可能であったにもかかわらず，あえてこの方法によることなく死亡後受益者の変更権の行使という方法をとったものである以上，原則としては，信託自体を終了させることまでは意図していないのが通常であると考えるべきだと思います。

●　この点について，いかがでしょうか。

●　遺言代用の信託の規律については，基本的にはこの方向性でお願いしたいと思っているんですが，２点ばかり要望事項といいますか，お願いがございます。
　　

まず１点目は，この遺言代用の信託につきましては，基本的には遺贈として位置づけられるのか，生前贈与として位置づけられるのか。

　　ここの部分については，たしか以前の議論で線引きが困難であるということ，脱法的に使われたりするようなこともあるので，解釈に委ねるのが相当であるのではないか，そんなふうに整理されたように記憶しておりますけれども，ただ，そうしますと，実務上の観点からすると，やはりなかなか使えない。

やはりリスクがある上で，お客様にも説明できないということでありまして。そこで，線引きが難しいということであったとすると，例えばセーフハーバー・ルール的なもので，例えばこういう要件を満たしたら生前贈与ですよ，少なくとも生前贈与ですよといったような，これは規律と言うのはちょっと不自然かもしれませんので，説明文であるとか，そのほかの方法でも構いませんけれども，何らかのセーフハーバー的なルール，線引きが一番いいんですけれども，それができないということであればセーフハーバー的な形のルールを何らかの形で御提示いただけないかということが１点目。

　
　２点目につきましても，この規定とは直接関係はないんですけれども，このところで申し上げるしかないかなということで。
　
　それは受益者連続の部分の検討についてのお願いであります。

　　これは皆さん御承知のように，例えば委託者が自分が死亡するまでは自分が受益者になって，それで死亡したときには自分の奥さんが受益者になる。

またその奥さんが死んだら，子供が何人かいて，そのうちの１人が障害を持っている，その人に受益者にならせよう，こういうタイプの信託というのが考えられまして，実際，実務上も相談があるということです。

ただ，なかなか実際，実務上やっていいのかというのが今もよくわかりませんので，やはりお断りすることが非常に多いという状況でございますので，信託法の世界ではできるんだろうなとは思っておるんですけれども，相続法との関係であるとか，そういう連続していったら何年ぐらいまでいいんだろうかとか，その辺の制約，制限というものもあるんだろうなという気もいたしますので，その辺についての規律の御検討もお願いできないかなということでございます。

●　まず，遺言代用信託が遺贈なのか死因贈与なのかという点につきましてですけれども，確かに１つは，常に生前行為でありますので，遺贈は，遺言でやるのでちょっと性質が違いますし，それから，死因贈与というのは死亡を効力発生時とするのに対しまして，この遺言代用の信託は生前に既に効力を発生するという意味でも，そこも違うということで，遺贈か死因贈与かと言われると，どちらとも違うという感じがいたすわけでございまして，そういう意味でも，なかなかこれがどちらに当たるかという解決が果たしてできるのか，その場面，場面で解釈によって対応していかざるを得ないのではないか，そういう直感がいたしますが，それにもかかわらず，指摘を踏まえて，事務局の中でももう一度議論したいと思います。

　　もう一つは受益者連続の場合で，一般的に，例えば最初の１０年間はＡで，その次はＢでその次はＣ，こういうのがいいということは問題ないと思うんですが，いわゆるＡが死亡したらＢでＢが死亡したらＣという，そういう形の受益者連続というのは，御指摘のとおり，いわゆる後継ぎ遺贈と同様の問題がありまして，後継ぎ遺贈については民法上，原則としては許されないのではないか，相続法秩序を曲げるという観点からそういう議論はされておりまして，他方，信託法のいろいろな教科書を見ますと，信託を使えばいいという議論が大勢かなという気はしておりますが，果たして信託法上有効であって，民法との関係においては問題がないと言えるのかどうかということなどにつきまして，これは非常に難しい問題ではございますが，こちらについては少なくとも慎重に，今後，検討していきたいと考えております。

●　基本的に，ここの考え方は，この遺言代用信託について，委託者が死亡したらそこで受益者が確定するというような，死亡後受益者が確定するような，そういうつくりになっているかのように読んだんですけれども，２に書いてあることなんですけれども，これは死亡した後も権利がまだ不確定な，つまり撤回されるような状態に置いておいて，だれか自分の指名変更権の後継者みたいなものを指定するような種類の，そういう別段の定めはできるのでしょうか。

　　そういうことができるかどうかは，ここを見ただけではよくわからないので。

ここは別段の定めができることについて，文言上はかなり狭いものを想定しているように思えるんですけれども，どのぐらい今の点が自由に設定できるのかというのが質問です。

　　もう一つは，今，言ったような面倒くさい話ではない世界ですけれども，死亡後受益者を変更する手続，方式については何も規定しないのかということです。

　　なぜ伺うかといいますと，これは，実はこのルールとほとんど同じようなルールが生命保険についてありまして，また，それが私から見ると非常によくないルールをとっておりまして，要するに，こことの対比で言うと，ここですと受託者に対して変更を申し出るというのが一番素直かと思うんですけれども，生命保険の方の最高裁判例によると，だれに対して言ってもいい，生命保険の保険契約者はだれに対して言ってもよくて，それによって，当事者間では少なくとも有効に受取人が変更されて，保険会社には対抗できないけれども，後で不当利得関係が生じるみたいなルールになっているんですが，何も規定を置かないでほうっておきますと，ここも同じような解釈をされる可能性が少なからずあって，死亡後受益者の変更については，特に法律では決めていない，したがって委託者が意思表示すればそれでいいんだと。

　　さすがに受託者との関係では，それでは困るだろうから，受託者が知らなかったら債権の準占有者に対する弁済のような方法はもちろんあるだろうけれども，当事者間では有効に死亡後受益者が変更されているといった解釈につながりかねないんですが，言うまでもなく，それは遺言代用のシチュエーションを考えると，死亡後の無用な紛争を惹起することになるので，むしろ方式などは限定をかけておいた方がルールとしてはいいと思うんですが，何も置かないと，どうもそう債務者が解釈してくれるかどうかよくわからないような状況，生命保険との対比で言うとですね－－と思いますので，場合によっては何か，意思表示の相手方なり方式なりを書いておく方がいいかもしれません。
　　

もう一つ，保険でよく問題となっているもう一つの問題は，遺言によって受益者を変更できるかという話で，仮に受託者への意思表示があるなどと言ってしまうと，これ，遺言によって死亡後受益者を変更することが，受益者の変更として可能か。

遺贈の効果としてではなく，変更の効果として可能かどうかというのも必ず問題として起きそうなものですので，可能であれば手当てしておくといいと思います。
　　

ドイツのＢＧＢの第三者のためにする契約には，そういう規定も実は置かれていたりするんですけれども，参考にされればと思います。

●　御指摘の２点目，３点目につきましては，確かにここには規律を置いておりませんが，一般的な受益者変更権の行使の規律というのは別途置いておりまして，例えば受益者変更権を持っている者が受託者以外の者であるときは，受託者に対する意思表示をすることによって変更し，新たな受益者になった者に通知するというデフォルト・ルールを置いておりますし，遺言によってできるかというところも，そこでは，受託者はだめだけれども，受託者以外の者が変更権を持っているときは遺言でもできるという規律を置いております。
　　

ですからこれは，遺言代用の局面に書いていないことは信託の一般のルールに従うとなると，その規律がかぶってくるというのが答えになります。

　　第１点目の理解は，先生の質問の趣旨を私，十分理解しているかどうかわからないので，とりあえず我々の規定の趣旨だけ申し上げますと，これは遺言代用の生前信託契約がされた時点で，受益者にはなります。

受益者とはなるけれども，原則として受益者としての権利・義務がない受益者というものがずっと生じます。

それがデフォルト・ルールでございまして，信託契約で「この死亡後受益者には権利・義務を当初から与える」というふうに書けば，権利・義務を有することになる，そういうふうに２項では定めているというのが我々の趣旨でございます。

●　それだと死亡後に，なおかつ死亡後も変更権に服するような形で不動的な状態をつくり出すことができるかどうかについては，２項は何も言っていないという理解……，私もそう読んだんですけれども，それはできるのかできないのかというのが質問だったんですけれども。

●　規律によりますと，死亡すると権利・義務を有しますので，そうしますと，勝手にその権利を奪うことはできないということになりますので，その場合は，委託者が死亡すると，変更権を相続して変更できる者がいればなおこれに服することになりますが，そういう者がいない場合には確定する。

　　この場合も，受益者変更権者が死亡した場合の規律を別途設けておりまして，確定するようになっていましたね，委託者が持っている場合は。そうしますと，この場合も，受益者としての権利・義務を有する者として確定すると，もう変えられないということになると思います。

●　○○幹事の御指摘は，御質問の内容については，これは直接触れていないと思いますけれども，そういうものがあった方がいいという趣旨は全然ないんでしょうね。

余り必要ないような感じがしたんですけれども。保険などとの関係で……

●　最初の質問については完全にニュートラルだったんですけれども，死亡後一定の期間とか，だれかに代わりに変更権を持ってもらって，もう少し様子を見てほしいというふうなことを仮に委託者が思ったときに，それを達成する手段がないのではないかという質問だったんですが，今のお答えだと，ないという答えのようなんですが，そこまで厳格にしなければいけないのかなという含みです。
　　確定した，決定的な反対というほどの強い意見ではないんですけれども。

●　○○幹事が答えられたように，その場合には，そうすると，死亡後だれがその権限を持っているかという問題を解決しなくてはいけないことになるわけですね。

●　もちろん，書いておいた場合です。
●　既に議論されたことの繰り返しなんですけれども，一応弁護士サイドの意見ということで。

　　遺言代用生前信託，今度，制度をつくるという方向性は明確なようですけれども，どうしても，民法の方の議論にやや遠慮がちなところがあるような感がいたします。

ただ，民法の方は物権を変えない限り，所有権概念を変えない限り，新しい物権制度をつくらない限り恐らく，あと，先ほど議論された後継ぎ遺贈とか受益者連続型遺贈とかできませんから，まさにこの場といいますか，この遺言代用信託をつくるということは，決して信託でいろいろなプログラムをつくって，あとは民法の世界に「どうぞ」と言ったところで，向こうには議論できる土壌がございませんから，この場での議論ということで，ぜひまず認識する必要があるのではないか。

当然認識されていますし，先ほど○○幹事もそういう観点から検討したいとおっしゃっていましたけれども，民法に戻したとしても，こちらの議論だと思うんですね。

　　信託法においては，もはや所有権ではなくて信託受益権ということに置きかわっておりますし，なおかつ受託者が存在していまして，決して死者がああしろこうしろと死んだ後まで言っているわけではなくて，受託者という財産の名義人が存在していて，その中で受益者が連続していくという規律でございますから，ですからこの中で，先ほど○○委員も，では，どの範囲だったらいいんでしょうかということをオープンエンドのクエスチョンとして今後，検討しましょうということでは，この遺言代用生前信託とか，前回議論しましたところの遺言信託とか，結局ほとんど遺言と同じものであって，別に遺言すればいいだけであって，何もそこで信託は必要ないということに帰着してしまうかもしれない議論だと思います。

　　したがいまして─これは意見だったですね。○○幹事から既に○○委員の発言に対して回答ありましたけれども，ぜひこの民事信託ということも，今回の信託法改正の中で非常に大きな目玉でございますから，そうすると，民事信託で何があるかというと，こういう時代ですから，高齢者の持っている，特に今の高齢者というのは資産をいろいろ持っていますから，それが世代間においていかに引き継がれていくかということと，引き継がれていく中で，その財産がいかに有用に，または今，持っている方がいかに自分の意思をある程度反映させた形で引き継いでいくかということが，今回の信託法改正に問われているわけですけれども，その辺についても，ここだけで，仕組みをつくるだけであって，あとは民法の相続の世界に投げるということではなくて，この場でぜひ議論していただきたい。

　　したがいまして，後継ぎ遺贈類似，また受益者連続信託型ということは重要であるということまでは，恐らく多くの方は賛同していただけると思うんですけれども，その後のこともある程度詰めておかないと，結局できない制度をつくってしまう。

弁護士が依頼されても，こういう制度があるけれども，だれかがどこかで無効という議論をされたときにどう対応するんだろうか。

　　なおかつ民法の世界の方では，もともと所有権から発想して，所有権を制限できないではないですかというところから，できないと。

それがあたかも相続法におけるドグマのように議論されているけれども，では，仮に新しい物権ができたとしたら，それでも相続法は否定するのかというと，多分だれもそんなところは議論されていないと思うので，繰り返しになって，しつこいようで申しわけないんですけれども，ぜひそういう点から，前向きに議論していただきたいと思います。

●　大変有益なといいますか，重要な御指摘だと思います。

　　大きな視点から見ても，やはり今回の信託法の改正の中で将来のことをに
らんでおくと，民事信託というものが発展すると土壌というものも，この際，この信託ではつくっておきたい。

そういう意味では，この遺言代用生前信託というのはどの程度のものができるか。

今回，第１ラウンド，第２ラウンド，なかなか時間がとれませんでしたけれども，さらに引き続き検討する中で，十分その可能性も含めて，民法の議論との対決といいますか，信託の場面からいろいろ議論するということがとにかく必要になってきて，なかなか難しい議論がたくさんあるとは思いますけれども，もうちょっと集中的にやりたいと考えております。

●　単純な確認ですが，先ほど○○幹事が御質問された点との関係で，死亡後
に変更権の留保のようなものがあり得るかというときに，相続とパラレルに考えますと，自分が死亡した後の受益者というのは，例えば妻にする，妻が死亡すると子にするというような，これがそもそもできるかというような問題ですけれども，仮にできるとして，一応そうしておくんだけれども，妻に変更権を与えておくというようなタイプの遺言代用の信託というのは可能であると理解してよろしいんですか。

●　今この枠組みで，ここに書いてあることでそういうことまで含んで書いてあるかどうかは別ですけれども，遺言代用の信託というものにおける変更権ですかね，受益者の変更権。

これは多少特別なルールには服するかもしれないけれども，変更権の一種で承継させようと思えば承継させることもできると考えれば，今のようなことも可能ではないかと個人的には思います。
　

　ただ，そういうものを可能にするためには，やはりこれ明確にしないと，やはりそんなのだめだという議論が出てきて使えなくなるというさっきの問題になりますので，そういう観点から詰める必要があるのではないでしょうか。

　　今日は○○委員がおられなくて，○○委員は，恐らくこの代用の信託についてはおっしゃりたいことがたくさんあるのではないかと思いますけれども－－いや，非常に積極的な御意見をいただけると思いますけれども，今日はちょっと御都合でいらっしゃいません。

　　いずれにせよ，これは中間試案を出す上での土台でして，また引き続き検討していただきたいと思っております。

●　その議論が大切なことは全く否定しないんですが，前回も申し上げたことなんですが，第６８の問題なのかということについては一言だけ申し上げておきたいと思います。

　　受益者連続ができるかという問題は，別に死亡を始期とする信託でなくても起こる問題であって，しかし，委託者が死亡後にずっとつけて，長い間拘束された状態といいますか，順々に受益者が変わっていくという状態にある財産をしてよいのかという問題，一般の話であって，別にそれが委託者の死亡を始期にするかどうかというのは余り大きな問題ではないと思いますので，第６８のコンテキストとはちょっと違う問題だということで御議論いただければと思います。

●　それを独立に取り扱っているわけではないので，そういうことで，今ここで議論していただいているんだと思います。そういうことでよろしいでしょうか。

●　そこは御指摘のとおり，恐らく新たな項目をこの近くに１個設けて。違うことは十分わかっていますけれども，この文脈でたまたま議論されたので，民事信託の一環としてここら辺に設けようかなと。独立の項目として考えております。

●　それでは，次に移ります。
●　目的信託でございますけれども，提案自体は変更ございません。

　　目的信託を認めるか否かにおいては，信託における受益者の中核的重要性ですとか，信託制度と法人制度との平仄，受益者がいないことから生ずるガバナンス上の問題，財の固定管理の懸念など，いわば理論的な観点からの分析，検討が必要となることは申し上げるまでもございませんが，現実的な問題として，新たに目的信託を導入することの社会的，経済的ニーズ，需要が果たしてどのぐらいあるのかという観点からの検討も重要であることは否定できないと思われます。

　　この点につきまして，これまでの会議におきましては，純粋な公益目的の信託の周辺にある信託の受け皿としての意義が認められるとか，今後のいろいろなニーズを先取りするような新たな制度としての意義はあるのではないかといった指摘もございました。
　

　事務局としては，このような意義についてももちろん評価するものでございますが，目的信託の位置づけ，ニーズを詳細に検討する観点から，資産流動化の取引において目的信託を導入すれば，いわゆるケイマンのチャリタブル・トラストの代替的機能を営むものとして極めて有益であるとの指摘について，（注）において問題提起を行っております。この点につきまして，本日，特に御意見を教えていただきたいと思っております。

　　ここ，ちょっと付言いたしますと，例えばＳＰＣの株式につき信託を設定した上で，ＳＰＣの発行する資産担保証券がすべて償還された後で初めて受益者が確定することとなるといった前者のスキームですとか，ＳＰＣの発行する資産担保証券を保有する投資家の多数を受益者とするといった後者のスキームをとることができると仮定いたしますと，資産担保証券の償還に先立ち信託スキームが解消されて，ＳＰＣに対して受益者等の影響が及ぶこととなって，ひいては資産流動化の目的が達せられなくなってしまう，こういうリスクが回避できるようにも思われるわけでございます。

　　このような信託スキームを設定することについて，法制上あるいは実務上いかなる問題があるのか，これらのスキームに比べて目的信託はいかなる点において有利であるのか，前述のような信託の設定が受益者の確定可能性ありとして許容されるのであれば，そもそも初めから目的信託としての設定を認めてしまっても大差ないこととなるかなどの諸点について，ぜひとも御意見を伺わせていただいた上で，目的信託のニーズというものをまた判断していきたいと考えております。
　　よろしくお願いいたします。
●　それでは，今，説明がありましたように，このニーズについてお願いします。

●　実際，これまでのところ，ケイマンで言えばチャリタブル・トラストをよく利用する，最近では中間法人に置きかわってきていますけれども－－という大きな，ケイマンでチャリタブル・トラストを使っているというのは過去，また現在の実務ですけれども，では，もう少しグローバルに見たときに，チャリタブル・トラストがＳＰＣの株式保有形態として一番適切かというと，もちろんそういうことはありませんでして，それが事務局からの目的信託の御提案だと思うんですけれども，実際に，日本国内はやや保守的な対応なのかもしれませんけれども，海外のＡＢＳですと，チャリタブル・トラストではなくてケイマンのパーパストラストを利用しているというケースが多々ある，このように聞いております。

聞いておるだけではなくて，実際そうだと思います。
　　そういうことで，流動化という視点からまず最初に申し上げますけれども，目的信託を導入するということは，まさしくこの目的が資産流動化とか，この当該取引ということで目的がなされるわけですから，まさしく受託者がＳＰＣの株式を保有するに最もふさわしい信託の形態であって，そこでのもともとのチャリタブル・トラストというのは，ある意味では代用的な意味合いにしかすぎない。ですから本来，資産流動化という視点からしましても，目的信託というのは非常に有用であって，現在の，ある意味ではよそで行われている基準，標準でもあるということが言えると思います。

　　それから，流動化というのは，ある限られた側面ですけれども，弁護士会での議論ですと，目的信託というのは非公益ですけれども，非公益というのは非常に多様といいますか，非常に幅広い概念ですけれども，現在の公益信託というものが非常に限られているということもありまして，極めて公益に近いんだけれども，公益信託に該当しないような信託というものを遺言の中で遺言信託で設定したい，こういうような希望が結構あるということを弁護士会内部の議論をしたときに出てきました。
　

　具体的には，具体的かどうかわかりませんけれども，やはり自分の財産を処分するわけですから，広くあまねく何々の研究のためということでは，なかなか資産家の方が遺言信託で信託を設定するということはあり得なくて，自分の出身の学校とか，何々のロースクールとか，そういうような限られた，でも恐らく一面においては公益的だと思うんですけれども，そういうような形での信託設定というのを希望する例がある。

ただし，現在においては公益信託という器しか用意されていませんから，そういう形での信託設定はできないということもあって，この非公益的目的信託ですかね，目的信託ということは，もし制度として導入されれば，流動化に限らず，民事信託の分野においても多様に利用されるのではないか，こういうふうに弁護士会のある委員が非常に強く言っておりました。

　　そういうことで，流動化という視点でも，本来，世界的な流れの一つの到達点でもありますし，なおかつ民事信託ということにおいても，公益信託の幅がどれほど広がるのか，狭まるのかというこの後の議論にもよりますけれども，非常に有用であるということで，ぜひ導入していただきたいと思います。

　　あと，（注）のところの議論ですけれども，現行法において，また，今回の信託法改正において，受益者が最後まで固まらない。この最初の「・」ですけれども，償還時に確定されるような信託というものは，まだ多分，制度としては検討されていないような，私益信託であれば始めから受益者は決まっているわけですよね。ですから現行法でも，また，信託法改正においても，この最初の「・」が可能であれば，これはこれで有用なやり方なのかもしれません。
　

２番目の「・」の投資家多数云々というのは，本来，ＳＰＣの株主というのは投資家であるという一つの究極的な側面であるかもしれませんし，なおかつ実際の証券化の世界では，そういうような仕組みもあります。

あと投信などでのエクイティ型では，まずこれと同じということも言えると思うんですけれども，ここで重要なことはガバナンスでございまして，そうすると，ガバナンスの多数投資家，また転々と移転する，変動する投資家が一々行使するというよりも，やはり受託者に任せるというような仕組みの方がよろしいのかな，このように思いまして，多数投資家を受益者とし，受託者に権限を行使させるという，一種のチャリタブル・トラストと同様な仕組みということにおいても，目的信託と同様な機能が達成できないわけはないですけれども，より直截的な制度としては，目的信託ということでつくり上げるということが，恐らく一番望ましいのではないのかなと思います。

　　○○幹事からも御説明ありましたように，中間法人を実際使っているというのも，ある意味では目的信託を使っているのを法人制度に代用しているというような言い方ができると思います。

では，中間法人制度でいいではないかというと，中間法人の場合には，中間法人という器にＳＰＣの株式を入れますけれども，実際には，そこの理事の個人の信頼に最終的には帰着しているわけですね。

そこで変なことをしないという。受託者の場合には，最終的に受託者に対する信頼に置きかわりますけれども，信託制度を利用するということは，信託法の中に受託者の義務とかいうことははっきり書いて，受託者責任ということはかなり制度的にも明確でありますし，恐らく信託銀行とか，業としての信託を担当する方がそこでの受託者になるわけですから，より信頼性の高い制度ができ上がるのではないかと思います。

●　１点だけ補足いたします。

　　上の「・」でございますが，現行法のもとでも，受益者が現実に確定していなくても，確定可能性があればいいというのが通説でございます。そうしますと，このようなスキームも現行でもできるというのが我々の考え方でございます。

　　ですから，もしこれが，いい制度だとすると，では目的信託なくてもいいのかという問題が出てきます。後段については，ガバナンスの観点から目的信託の方がいいというお話だったと思うんですが，前段についてどういう点が目的信託の方が長所があるのか，あるいは，こちらに短所があるのかというところを教えていただければと思います。

●　回答いたしますと，ＳＰＣは証券化の倒産隔離という機能もありますけれども，もう一つは，オフバランスシートの機能を果たすというところもあると思うので，最終的に確定するところの受益者と言っても，恐らく初めから，ケイマン的な発想であればチャリティとか，どこかの慈善団体とかそういうふうになるという前提だとすると，今度は公益信託の議論に絡んできてしまうというのと，そこでもう一回委託者が登場するようだと，ちょっとオフバランスシート，ＳＰＣではないのかなと。ただ，倒産隔離的な機能は，議決権をそこで制限することができるので，できないわけではない。
　　ちょっと今，思ったことだけの発言なんですけれども。

●　実際の流動化・証券化取引で，ケイマンのチャリタブル・トラストが扱われている事例をちょっと考えたみたんですけれども，恐らくＳＰＣ，会社の株式をケイマンの信託会社が信託宣言の方法によって信託設定して，そのＳＰＣは何らかの，そうですね，通常ですと資産を取得して社債なり何なりを発行して，それで償還していくということ。

終了するときは，その会社の残余財産，通常ですと，多分２００ドルとか何かそのくらい残すんだろうと思いますけれども，数万円のお金を残して会社を清算して，それを慈善団体ですとか赤十字社といったところに寄附してお終いというような形をつくっているかと思います。

これとほぼ同じことを，信託宣言と目的信託をあわせればなし得るのかなという気がいたします。

　　あと，ＳＰＣの中立性，倒産隔離性については，例えば資産流動化法で，特定目的会社に関して特定持分信託という制度が用意されているわけですけれども，実際の流動化・証券化取引で社団あるいは法人を器として使う場合には，さまざまな事情があって，ケース・バイ・ケースですけれども，株式会社が使われる場合もあり，有限会社が使われる場合もあり，あるいは中間法人が使われる場合もあり，さらには，会社法成立後は，ひょっとしたら合同会社を使うというようなケースも出てくるかもしれません。

いずれにせよ，現実に用いられている証券化取引で使われる会社は，さまざまな種類があるということですね。

そのさまざまな種類の会社の持分について，それが株式であるのか何と呼ぶのかは別として，こういった形でそのＳＰＣという会社の中立化，倒産隔離性の確保ができるという意味では，歓迎したいと思います。

　　（注）のところで，現行法制下で何かできないかということなんですけれども，１つ目はともかく２つ目の「・」については，税務上の問題が発生する可能性が高いのではないか。

すなわち投資家にとって，いきなり受益者ということで何らかの財産を取得することになりますから，投資家が個人であれば所得税，あるいは法人であれば法人税がかかってしまうということで，かなり敬遠されるのではないかという気がいたします。
　　

また，１つ目の「・」の場合は，確定する受益者をだれにするかというのは非常に悩ましいところで，流動化，証券化を考えればオリジネーターにすることになるのかなという気がいたします。

それであれば特に問題は，問題はというか，税務上の問題は余りないのかもしれませんけれども，オリジネーター以外の人を受益者にするということであれば，やはり受益者になって受益権をもらってしまう人は税務上の問題が発生してしまうので，だれがなり手があるのかなというのが悩ましいところで，ひょっとしたら，海外のチャリタブル・トラストで受益者を慈善団体とか，どうせ寄附もらっても税金がかからないところにしてあるのは，そういったところにあるのかもしれません。

　　何か感想的なコメントになってしまって，すみません。

●　私は，流動化等についてどれだけの需要があるのかは十分にわかりませんし，それをまた妨害しようというつもりもさらさらないのですが，そのように本当に必要な目的信託というものを認めていこうといったときに，本当に信託法にこのような条文を置くことでそれに対応するのがいいのかというのが，何か極めて疑問な気がいたします。
　

　と申しますのは，先ほど出ました半公益といいますか，非私益なんだけれども公益信託としてはなかなか認められないようなＮＰＯ的なものをつくろうとか，あるいは資産流動化のための特別目的会社に対応する，株式を信託財産にするようなものをつくろうとか，それはわかるんですけれども，例えば，第６９の乙案に書かれているような形で仮に条文化されるとすると，結局，差押不可能定期預金をつくるということですよね。

もちろん，そのつくった時点で債権者詐害の状態にあれば，債権者詐害信託として取り消し得ることになるわけですが，なければ，大丈夫なうちにどんどん目的信託をつくっておけばよいということになりそうな気がするんですね。

もしそういったことを避けようということになりますと，乙案の第２項の「一定の期間」というのを，やはりかなり短くせざるを得ないのではないか。そうなりますと，今度は，先ほど申し上げましたような準公益信託とか，あるいは資産流動化のための目的信託というものの需要に添えない結果になるのではないか。

したがって，目的信託というものを一般的に認めるという形で本当に書けるのかというのは，私は，かなり疑問な気がいたしまして，それならば，資産流動化なら資産流動化のためにつくればいいのではないかという気がするのですが。

●　また重要な点でして，なかなか頭の痛いところではあるんですね。ただ，資産流動化だけではなくて，目的信託の，先ほど○○委員が言われた公益周辺的なというんでしょうか，そういうものも視野に入れたときにどうするかということですね。

単に資産流動化のための器だけではないので，もうちょっと信託一般的な問題がないだろうかというのが目的信託をこの中に置くという立場からの考え方なんだとは思いますが。

●　今，○○幹事がおっしゃった差押禁止財産をつくるのではないかという懸念について，ちょっと思うところでございますが，１つは，これは委託者の財産からは離脱している財産でございまして，委託者が差押禁止としながら引き続き利益を享受するという形態のものではないという，委託者の責任財産からは離脱しているので，執行妨害というか，差押え逃れという懸念が果たしてどれだけあるのかという疑問がないわけではないという気がいたします。
　　

それから，目的信託という以上は，ある程度目的が具体的に決まっていなければいけないので，そうすると，その目的に従って，例えば信託債権が発生すれば，それについては当然この信託財産となる目的信託の信託財産には，その債権者がかかってこられることになりますので，純粋な意味で差押禁止財産をつくるということには，必ずしもならないのではないか。

そうすると，だからその期間を短くするという議論にも必ずしもつながらないのではないかなという気がしているところでございますが，もし何か誤解があれば御指摘いただければと思います。

●　帰属権利者を委託者にはできないんですか。
●　それはできます。

●　その間の受益が，信託期間中の受益者への分配によって信託財産がどれだけ減少するかというのは，当該目的財産のつくり方の問題ですから，私は事実上，やはり，差押不可の定期預金をつくることは十分に可能だと思います。

　　プラス目的を定めなければいけないんだからとおっしゃるわけですが，目的は完全な私益でも構わないことは，資産流動化に使えるということで明らかなわけですから，例えば私が法律の本をある一定限度購入するという形でつくろうと思っても，私はできるのではないかと思うんですが。

●　私益というところはできるでしょうね。
●　今の○○幹事のお話でございますが，中間法人－－今はＮＰＯもありますし中間法人もありますし，ですから中間法人を使ってどこかの……，何でもいいですよね，信託法改正の審議会のためということで中間法人をつくって，そこに基金を入れる。

そういう優良なものもあるし，全然優良でないのもあるかもしれませんけれども，現在の法制度としては，もはやそういう制度を認めているわけでして，要するに，公益法人しかない，または株式会社をつくるしかない，株式会社の場合は代用性はあったかもしれませんけれども─と違って，そうなっている以上，それは別でも構わないんですけれども，ここで目的信託，要するに非公益中間法人型信託というものをつくったからといって，それは執行免脱の要素が極めて強いという議論は，何か制度的にも，もはや許容されているものですし，本当に悪質な，病理的な目的信託の利用があれば，それはそれでいろいろと法的な対応の手段はあるのではないか。

制度そのものがやや病理的なものであるというふうな感覚は全く受けないんですけれども。

●　議論の仕方としては，もうだめなのがいっぱいあるではないかという感じが，私は○○委員の話を聞いていて感じるんですけれども，そういう議論は可能なのか，私はちょっと。
●　中間法人にということですか。

●　いえ，そういうわけではないんですが，例えば差押えができない定期預金のような形で悪用しようとすると，できる制度が多々あるというのは，余りあれですよね，また新たに入れるということの理由にはならなくて，だから，○○委員がおっしゃるように，病理的なものに関してはまた別個対処すればよいということは，おっしゃるとおりで，それでよいということならばそれでよいのですけれども，私は，そのような懸念があるということになりますと，やはり「一定の期間」というのを短くせざるを得ないのではないかという気がいたしまして，そうすると，私は，最初に申し上げているように，目的信託を認める，必要な領域において認めることに全く反対しているわけではなくて，一般的な制度にすることによる一定の期間の短さ，それで全体の使いにくさをもたらすということを懸念しているだけであって，その点，誤解がないようにしていただきたいんですけれども，それならば，やはり必要な部分につくった方が合理的なのではないかというだけなのです。しつこくて申しわけございません。

●　期間の問題は，それなりに重要な問題だと私も思います。これは目的信託をどういう形で使うかですけれども，流動化で使うときは，恐らく一定の期間が来るんでしょうけれども，それ以外の，もうちょっと非公益だけれども私的な－－私的なと言うと変かな，やはり非公益なんですけれども，受益者がいないという意味では。そこに信託財産を設定して，受益者がいないので，そういう意味では受益者のイニシアチブでもって信託を終了させるということがないような信託が続く。そしてある種の財の固定化が生じるということだと思います。だれも債権者がいないわけではないけれども，債権者がかかっていけないような財産がつくられる。
　　

その後，一定の期間が必要なのではないかという議論が出てくるというのは，そういう脈絡ですね。

●　期間のところについて，流動化，証券化の観点から。
　　今，日本においては国債とか社債といったものの年限というのは，最長でも３０年だろうと思うんですけれども，流動化，証券化に関しては，最近，住宅ローンの証券化が非常に盛んになっておりまして，住宅ローンを裏づけにした証券化商品の最終年限は，３５年になっているものが多いです。これは金融機関が個人に住宅ローンを出す場合，通常最長３５年で出しているというところに由来しております。
　　御参考までに。

●　流動化の方で言えば，ある程度，今のようなものを見越して，何年ぐらいの期間を超えては存続してはならないという形で，仮に目的信託が許容されても，その期間さえ十分気をつければ何とかなるかもしれないという話ですね。

●　議論の仕方なんですけれども，中間法人があって，だから目的信託もいいではないかという議論は，何かちょっと変な感じがします。
　

　中間法人がつくられた本来の趣旨というのは，決して流動化のためにつくられたのではないと思います。

それが結果として，しかしこれにも使えるではないかということで現に使われているけれども，流動化の観点からすると，中間法人というのはあたかも流動化のためのものだというような雰囲気かもしれませんが，決してそうではない。

むしろ目的信託においても，本来，何のために必要なのか，それが仮にほかの目的にも使われるということがあり得るのかというのが筋であって，仮に流動化のためにこそ必要だというんだったらば，流動化の観点から対応すればいいのではないかと思います。

●　新しい中間法人よりも，今，議論されている非営利法人とか，あるいはそこにおける非営利の財団とか，そういうものとパラレルの問題があるということかもしれませんね。これも○○委員がお詳しいと思いますが。
●　それは……，今日は次もやるんですか。
●　はい，今日は最後ですから。
●　では，そこでやります。

●　今の御指摘との関係で，少し気になっているところが，通常の私益信託との関係でして，例えば子供の養育のためにやりたいというときに，未成年者なり，成人でもいいんですけれども－－を受益者にして，扶養ですとか教育を受けさせるために信託を設定するというような場合，端的に受益者にしてしまいますと，莫大な債務を負って差押えがかかるというので，目的信託にすればだれも差し押さえてこないと今の使い方は考えられるわけですけれども，そういう，本来私益信託で想定されるようなものを，その部分，何らかの問題があるということで，それも適正なんだというふうに考えるのであれば，私などはそれでいいのかなという感じはしないでもないんですけれども，扶養とかそういう目的であれば。

　　ただ，そこの部分がやはり問題であるというときに，目的信託にすれば大丈夫というのは，何か問題があるような感じがいたしますので，何のために必要なのかというときに，一般的な，受益者がいるような形での信託と目的信託の役割分担みたいなものを考えていく必要があるのではないかという気がいたしますので，付言いたします。

●　今のも，法人のところでも同じような議論ができるんだと思いますけれども，まず非営利の財団法人をつくって，実際には利益を享受するような人をそこで想定するとか，ちょうど目的信託を使って受益者ではないけれども利益がそこにいくような形をつくるということですね。

財団法人のときは，そんなものでも構わないのではないかという議論をちょっとしたんですけれども，信託で果たして適切かという問題がありますね。

●　ちょっと御賛同を得られるとは思えないんですけれども，先ほど来，目的信託についての有用性と弊害について御議論があったと思いますけれども，これについては，今日の最初の信託宣言についても同様だと思いますので，私自身は，もう目的信託プラス信託宣言で，特別法で１つのものをつくってしまえば，それでいいというふうに考えておりまして，例えばここの公益信託の受け皿の部分については，まだ公益信託の分野で１つ議論というのがあり得るのかなと思っておりますので，そういう方向性でお願いできればと考えております。

●　その弊害につきましては，銀行業界の中でも若干の議論はしております。ただ，信託宣言については，受益者が決まっているということですので，最終的な執行が，１回が２回になる，そういう議論がございましたけれども，ただ，執行がどこかの受益者に対してできるということはありますので，そういう意味で，今，○○幹事がおっしゃるような一定期間執行不可能な財産をつくるということとは，ちょっと性質が違うのかなと思っております。

　　よって，どちらかというと，そういう詐害的なことが起こり得るのであれば，ここは比較論でございますけれども，信託宣言よりは目的信託の方が悪用の－－もちろん２者ということもございますけれども－－あるのかなということがあります。

そうしますと，むしろ信託宣言と目的信託を同列の規律にすべきでないかという議論よりも，分けて議論することが必要ではないのかなと思っております。

●　１点だけ，ちょっと気になっているところなんですけれども，通常の私益信託に比べて，目的信託の場合には受益者による監督の可能性といいますか，そういったものがちょっと弱まるのではないかという気がしていて，制度的に，何かそこをちょっと補完するような手当てを検討する必要があるのではないかという気がしています。

　　例えば，信託管理人ですとか受託者監督人ですとか，そういったものを活用することも１つ考えられるのかもしれませんけれども，そういった，流動化のことを考えると，強行法規とまでしなければいけないかという問題はあろうかと思いますけれども，そういった手当てがされるような方向に誘導するような規律というものを，ちょっと御検討いただけないかなと思います。

●　受益者がいませんので……，信託管理人のところの規定は今，はっきり覚えていませんけれども，置くことは……

●　ガバナンスの問題については，もちろん認識しておりまして，今回の資料には書いていないですが，たしか前に配った資料では，受益者の代表をするという意味の信託管理人ではなくて，別途ガバナンスの観点からの信託管理人というか，そういう制度を設ける必要があるのではないかということは，当然問題意識として持っておりますので，その方向で，設けることとなれば，その方向でも検討していきたいと思っております。

●　これは，やはりどうも根本問題が重要な問題であって，流動化の観点からもさらに詰めなくてはいけませんけれども，先ほど○○委員からいろいろ御指摘がありましたけれども，中間法人よりはこちらの方が目的にかなっているという御議論などは，いろいろ参考になるように思います。
　　それでは，公益信託も含めて，また。

●　それでは，公益信託について簡単にご説明いたします。
　　公益信託につきましては，今年の秋以降，当部会において公益信託に関する法改正の内容について本格的に審議いただきたいと思っておりますが，それに先立ちまして，公益信託制度のあり方に対する基本的な骨格となる部分について，改正の方向性についての当面の意見を賜りたいとの趣旨に基づく問題提起でございます。
　

　（前注）に書いてございますとおり，公益信託と公益法人とは類似の機能及び規律を有する制度でありますところ，公益信託法制の改正に当たっては，並行して行われている公益法人法制の改正動向を注視し，その改正の具体的内容が相当程度固まったところを踏まえた上で，公益法人に関する規律と同様の規律を設けることとするかを含めて検討していくことが適当であると考えております。

　　このような観点を踏まえつつも，今後，公益信託の規律を考えていくに当たり当面念頭に置いておくべき最も基本的な事項として，次の２点を挙げることができると思われます。

　　第１は，公益信託の設定に関し，現行の主務官庁による許可制を維持すべきか否かという点でございます。

　　公益法人法制の改正においては，許可主義を見直し，民間の有識者から構成される委員会の意見に基づいて，一般的な非営利法人について公益性を判断する仕組みを設けることとされております。

この点については，公益法人と異なり，公益信託には法人格がないことですとか，公益法人の許可制について，問題視されているような弊害等については，公益信託では特段指摘されていないと思われること等の事情の違いがあることをかんがみますと，公益法人と公益信託とでは必ずしも平仄を合わせる必要はないとの見解もあり得るものの，類似の機能を有し，類似の規律が採用されている公益信託についても，公益法人の設立に関する規律と平仄を合わせて許可主義を廃止すべきではないかとの見解が有力でございます。

　　もう一つは，今の延長線にある問題でございますが，公益信託の監督に関し，主務官庁が監督する旨の現行の規律を維持すべきか否かという点でございます。
　　

公益法人法制の改正においては，公益制の判断主体が必要な監督上の措置を講ずるとの方向で制度を検討することとされております。この点につきましても両様の見解が信託についてはあり得るわけですが，公益法人法制の改正内容と平仄を合わせるべきであるとの見解が有力であると思います。

　　この２点について，当面の考え方をお聞かせいただければ大変ありがたいと存じます。

　　なお，以上のほか，公益信託の終了ですとかその後の財産の帰属先の問題，あるいは（注）において指摘した各論的な問題についても，御意見があれば賜りたいと思ってございます。

●　それでは，御意見をお願いいたします。
●　目的信託の議論と公益信託の議論は，当然連続的な議論でして，現在，公益信託が狭いがゆえに，非常に公益性が強いところの非公益的目的信託の必要性がありまして，ただ，では公益信託の幅を広げれば目的信託は要らないかというと，そんなことはなくて，やはり公益信託の幅も広げていただいて，課税の方は課税の方でまた検討されればいいと思うので，公益信託は狭く，場合によっては目的信託ももしかしたら制度的に難しいということになりますと，やはりこれだけの資産，財産の承継ということを考えているときに，有効な形での財産の処分というか，承継ということができなくなってしまうので，今の議論だけからしますと，公益信託の許可主義ということが，やはり問題ではない。いわゆる広げてほしいというような意見です。

●　税務問題は，今，政府税制調査会でやっておりまして，近々報告が出ると思いますが，ここはそれを切り離した形で，制度論なんですけれども，主務官庁制という問題と許可制という問題と２種類の問題があると思います。

　　主務官庁制に伴う弊害というのが，例えば縦割り行政に伴う弊害というものをやめるにはどうしたらいいかというので，第三者機関による判定というスキームが出ているんだと思います。

それが公益法人と公益信託とで，現在の主務官庁制に伴う問題が多いのか少ないのかというのは，これは事実の認識の問題で，よくわかりませんので，それに伴ってということになりますが，しかし，法人の方を主務官庁制をなくすのに信託だけ残すというのは，どうも何かうまくいきにくいのではないかなという感じがいたします。

　　それからもう一つ，許可制の問題なんですが，公益法人の法制では２段階を考えていて，準則主義で非営利法人を直ちに設立することができて，その上で，第三者機関の判定を受けたものを公益性のある法人と判断しようという，こういう２段階になっていると思います。それを信託の方に持ち込むとしますと，第１段階に相当するものが何なんだろうかということがはっきりしません。
　

　そこで，ひょっとしたら目的信託というのが第１段階であって，その上で，公益性を第三者機関なりが認定したものが公益信託になるという，そういうスキームが考えられます。

しかしながら，目的信託を導入するかどうかについては先ほど来，議論もありましたし，仮に導入するとしても，目的信託に対する規律と，それから公益信託に対する規律とは相当違ってくるのではないだろうか。

非営利法人の上に公益法人を抽出するというのとは，ちょっと違ってくるのではないかという気がしますので，今のような２段階のスキームがうまく組めるだろうか。もし組めないとすると，むしろ一段階にしてしまって，その第三者機関が公益信託の設定について，許可ではなくて，何というんでしょうか，認定というんでしょうか－－をするというようなワンステップも考えられるのかなと思います。

　　いずれにしましても，公益法人法制の方がどうなるかというのは，まさに今，詰めていらっしゃることだと思いますので，それを見た上だということになると思います。

　　あと，細かい点で１つだけなんですが，３番目の残余財産の帰属先について，これは現行の制度を維持しようというような御提案かと思うんですが，現行の制度は，帰属権利者がいないことが前提になっていて，そうすると，委託者が帰属権利者を自由に決めることができるということが前提になっていると思います。

私はそれでいいと思うんですが，公益法人法制の方でそのようになるのかどうか，よくわかりませんで，そことの整合性，バランスというものも問題になるかなと思います。

●　先ほど申し上げましたように，目的信託については必ずしも賛成ではないんですが，それはちょっと置いておきまして，仮に目的信託を入れたときに，チャリティーコミッションみたいなものをつくる制度にしたときに，それは何を意味するんだろうかということが，○○委員のおっしゃったことと関係しているんですが，すごく気になります。
　　つまり，法人制度におきましては，第三者機関が認めなければ法人になれないわけであって，法人格を取得できないんですよね。違うんですか。

●　法人格は取得できます。非営利の法人格。
●　では，同じなんですか。
●　非営利の法人格を取得できて，あとは税の優遇措置がくっついてくるかとか。

●　では，パラレルで考えていいのかもしれないんですが，先ほど○○委員の発言にもありまして，そうかなと思いながら私，聞いていたんですが，仮に税の優遇措置に関してはまた別個の基準で考えて，チャリティーコミッションが考えるのは公益法人の認可の問題である，そしてそれは広く認めていこうという話になりましたら，何を認めるんだろうかというのがすごく気になるんですよね。
　

　もしそれを認めてもらえなくても，目的信託として生き残るわけですよね。そして，今までは，認めてもらうというのは，恐らく受益者が確定していなくても信託として成立することを認めてもらうとともに，税法上の優遇措置を受けられるということを認めてもらうということだったんですが，今度チャリティーコミッションみたいなものをつくったときには，何を認めるのかが気になります。

　　２点目，これは小さな話なんですが，全体の規定の仕方なんです。
　　公益信託の終了時の規定とか，いろいろな規定というのが，「こういうふうな定めをしておかなければコミッションによって認可されませんよ」という話として規定していくのか，それとも「コミッションで認可されるとこういうふうになりますよ」というふうに規定していくのか，２通りの規定の仕方があると思うんですね。

後者の規定の仕方というのは，ある意味ではすごくおかしいような気がいたしまして，例えば，帰属権利者みたいなものがどこそこになりますという規定が仮にあったとしますよね。

しかるに，私人を帰属権利者として指定している申請が出てきて，それを公益信託としてチャリティーコミッションが認めて，しかし強行規定が適用される結果，帰属権利者が公の主体になるというのは，何か非常に持ってまわったやり方で，変な気がするんですね。

　　そうすると，結局，認められるためには何が要件になっているのかという書き方をした方が素直なのではないかという気がいたします。
　　後者は全くもって思いつきであり，議論すべきような話ではないと思いますが，ちょっと前者のことが気になります。

●　法人の制度とこっちで本当にパラレルかどうかというのはよくわかりませんけれども，法人の方は，恐らく法人の類型としては，もう非営利法人しかないんですね。

ですから，こっちで言う目的信託，受益者がいない信託というものしかない。あと税の優遇措置がくっついてくるためには，目的が公益であることを認定してもらう，法人の場合ですと。

そうすると，重要なねらいは，課税当局が判断するのではなくて，何とか委員会というところでもって公益性を認めると，税の優遇措置がくっついてくる，それは大体よろしいんですか。税の方は今，議論しているかもしれませんけれども。

　　それは後で補足していただくとして，そこにだから公益性を認定するということの独自の意味があると，少なくとも当初は考えておりました。ですから，信託も同じような形がとれるのかどうかということですね。

　　もう一つ，さっき気になったのは，仮に信託の方では，やはり公益信託という類型が必要なので，「公益信託」という言葉は積極的に使って信託の中に置いておく，諸外国にも公益信託というのはありますから，ちょっとそこで法人と違う形をとって，ただ，そこで言う公益信託というものについて，さらに２つの考え方があり得て，税の優遇措置と連動するかどうかというのは，これは一応切り離した上で，要するに，プライベートなというか，今で言えば許可主義の，許可を受けない公益信託というものを，とにかく一定の要件を規定した上で認めるという法制度をとるかどうかですね。

　　例えば，帰属権利者というのは公益団体とか，要するに私人ではいけないとか，そのルールがいいかどうかは別として，幾つかの要件を定めて，その要件さえ満たしていれば，あとは公益目的で受益者がいないというタイプの信託を認める。

その上で，信託法としてはそこまでやって，あとその信託が本当に税の優遇措置を受けるかどうか，これは外の，先ほどの主務官庁に相当するような何とか委員会とか，そういうものに任せる。そんな仕組みが，考えようと思えば考えられるんですね。

　　税のことも含めて，○○委員から補足していただけますか。

●　税につきましては，方向性としては，第三者機関が公益性を認定すると税の優遇をそのまま自動的につけるという方向の議論になっているということは，新聞でも既に報道されているとおりでございます。ただ，最終的にどうなるかは，あと二，三回の審議を経まして，近々正式な形で公表されると思います。

　　制度論につきましては，今，○○委員がおっしゃいました，認定されない，認定前の公益的あるいは広い意味での公益的な信託というものをどう位置づけるのか，それをさっき出てきた目的信託の重要な一部分として位置づけるのか，それとも公益信託の予備軍といいますか，準公益信託のようなものを考えるのか。その準公益信託的なものと，それから流動化目的のための目的信託とを一括りにするのか別に考えるのか，そのあたりかと思います。

●　○○委員が最初に発言されたこととほぼ同意見なんですけれども，ちょっとつけ加えたいこともありますので，発言します。

　　１と２については，私の意見としては，どちらも主務官庁による許可制は廃止し，そして主務官庁による監督も廃止すべきだと思います。

それに代わるものとしては，公益信託として何を考えるかというところが問題ですが，基本的には，非営利法人法制に付随する公益性認定の仕組みに合わせるべきだろうと思います。

　　理由ですが，社団法人とかも非営利法人法制に入ってきますので，一般化すると少しぼんやりぼやけてくるかもしれませんが，具体的に公益信託と比較すべきは，現行の民法上の財団法人だろうと思います。

現行の公益信託と民法上の財団法人は，ほぼ類似する目的のための社会的な存在であって，そして，民事法上の仕組みが違うけれども，他方で主務官庁による許可と監督という点は共通したものだったように思います。

したがって，寄附行為をする者，あるいは公益信託の委託者になる者は，どちらを選ぼうかというのは，基本的に民事法的な規律に着目して，コストの面とか安定性の面とか，そういうことでどちらかを選択してきたのではないかと思います。それはそれで適切なことだったのではないかと思います。

　　したがって，民法上の財団法人に代わる制度が，非営利法人制度の中の公益性認定を受ける財団法人型のものになる。

そこでは新設される委員会で公益性認定を受けるということになり，そして監督も，恐らくその認定の更新とかに絡む形で委員会がするというつくりになるのであれば，他方で公益信託については，これまでの縦割り，主務官庁制の許可制，監督制を残しておくというのは，公益信託の委託者，そして財団法人の寄附行為者になる者がどちらを選ぶかというときに，民事法的な規律だけでなく，別の，今までは存在しなかったノイズというんでしょうか，それでどちらが自分の考えていることがより実現しやすいかということを判断しなくてはならなくなって，恐らく今後は，こういう制度がこれまで以上に広く社会で使われることがよいと思いますので，そのためには無用な，あるいは有害な障害になってくるだろうと思います。

　　したがって，３０ページのところには，公益法人にはいろいろ問題が指摘されてきて，今，改革になっているけれども，それと同様の問題は公益信託には果たしてあっただろうかということでありますが，たとえなかったとしても，制度の平仄を合わせないということが問題になる，そういうふうに考えるべきだと思います。
　

　その次ですが，ここがちょっと○○委員もおっしゃっているところであり，私もよくわからないところなんですが，そうすると，公益的な信託をつくろうとして，受益者は特定していない。

しかし，新設される委員会で公益性認定を受けなかったときに，どうなるのかという問題なんだろうと思うんです。○○委員もおっしゃっていた問題だろうと思うんですが。

　　それは，信託としても成立しないというのは一つの答えだと思うんですが，しかし，それは恐らく適当な答えではないのではないかと思います。では，それが第６９の目的信託そのものなのかどうかは，目的信託についての私の意見が定まらないのでよくわからないんですが，しかし，公益性認定を受けられなかった信託であって，受益者が確定していないのは，それで信託として無効になってしまう，そういう制度にはすべきではないのではないかと思います。

●　今，最後におっしゃった点につきましては，法人法制の方で非営利財団法人をつくることになるかどうかはまだ決まっていないんだと思いますけれども，それとのバランスも考える必要があるのではないかと思います。

●　非営利財団の方は比較的，これもいろいろな意見があったわけですけれども，広い非営利財団を考える。要するに，ここで言う目的信託的な非営利財団というものと，それから，今，○○幹事が言われたのは，本来，公益的なことをねらっているのであって，そういう意味では，公益とはちょっと違うということを意識しつつ，非営利の目的信託なり，あるいは目的財団，そういうものとはちょっと違うんですね。

ですから，恐らく３つぐらい円があって，認定を受けられるであろう公益信託と，その周辺にあって，公益なんだけれども認定を受けられない，あるいは認定を受けないでやっていきたいという場合もあるかもしれませんね。それからもっと外の，本当の非営利の，公益でない非営利のもの。
　

　どこまで認めるか。財団法人の方もどこまで認めるか，そういう議論がいろいろ関連していて，信託も基本的には合わせた方がいいんだろうと思いますけれども，信託は信託で独自の，許可制とか主務官庁制については，これはもう完全に合わせた方がいいと思いますけれども，どの範囲でもって信託を認めるかということについては，あるいは信託独自の考え方があり得るかもしれない，そんなふうに思います。

●　公益信託，目的信託でもいいんですけれども，事業型ということが考えられると思うんですね。要するに，単に財産を管理して奨学金のように寄附するという単純型ではなくて，何か，財団法人に近いものかもしれませんけれども，私も財団法人の理事やっていますけれども，やはり財団法人というのは寄附行為が変更できないという大きな，致命的な問題も抱えていますから，信託の柔軟性ということは非常に重要ですから，パラレルではあるけれども，信託のよさというものはある。そうすると，財団法人がやっているような事業型ということも考えられるという。
　

　あと，目的信託でも公益信託でもそうですが，その担い手ですけれども，受託者。信託銀行が財産管理機能とか安全性，信用力という意味ですぐれているということは，これまでの歴史が証明するところでありますけれども，公益信託にしろ目的信託にしろ，その内容によっては，場合によっては，あとＮＰＯみたいなところは適切かもしれませんし，ある程度紛争含みであれば－－紛争含みと言うと適切ではありませんけれども，法律関係ということにおいては，また個人的な信頼という意味においては，手前みそですみませんけれども，弁護士とか弁護士会というのが適切である，かように思いますから，そういう担い手がどうあるべきかということも，今後の論点としてぜひ検討していただきたいと思います。

●　担い手は，実際問題として非常に重要な問題ですね。
●　公益信託それ自体というよりは，その場合の裁判所の関与という問題について若干申し上げておきます。

　　公益法人において監督のあり方がどうなるのか，まだ全く，ある意味で十分詰まっているわけではないので，どのようになるのかわからないということが前提ですが，ただ，公益性の認定を初めといたしまして，やはり公益的な観点からの監督というものがあります。その上は，その部分を裁判所が担うということは，実際上も，それから政策的に言っても不適当であって，そういうわけにはいかないだろうということだけ申し上げておきたいと思います。

　　そういう意味で，公益信託における裁判所の関与というものは，なるべく最小限，それがあるとしてもなるべく最小限のものとしていただく必要があろうかなと考えているところでございます。

●　チャリティー委員会みたいなものができるのであれば，それということも考えられますよね。

　　公益信託についても，まだまだ議論はあると思いますが，何分法人制度の方の影響を非常に受けるもので，こちらで先行するわけにもいかないところがあります。－－ということで，このぐらいで一応終えるということでよろしいでしょうか。
　　では，今日は長い時間どうもありがとうございました。
－了－

・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・

２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１７回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年７月１日（金）　　自　午後１時０２分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後６時４９分

第２　場　所　　法務省第１会議室

第３　議　題
　　　信託法改正要綱試案（案）第１～第４２について

第４　議　事　（次のとおり）



議　　　　　　　　事

●　それでは，法制審議会の信託法部会を開催したいと思います。
　　きょうは，信託法改正要綱試案（案）について，御議論いただければと思います。

　　（幹事・関係官の異動紹介省略）
●　本日席上配付の資料が２部ございます。１つは，信託協会の方から「信託法の改正について」という意見書を出していただいておりますので，これにつきましては，その趣旨を簡単に○○委員の方からお願いできればと思います。

●　それでは，時間もありますので，ごく簡単にしたいと思います。

　　本件のペーパーにつきましては，先ほど○○幹事の方からお話ありましたように，信託協会としての意見を取りまとめたものでございます。

ただ，１点だけちょっとお断りしたいのは，要綱試案での対応というのが間に合いませんでしたので，基本的には二読の資料をベースにしたものでございます。

　　内容につきましては，要旨といいますか，結論だけ簡潔に御説明したいと思います。
　　

まず１点目は，信託宣言についてでございますが，もう結論だけ申し上げますと，導入に反対したいということでございます。

　　２点目，２ページの２の忠実義務のところでございますが，これについては，総論的には規律の外延とか内容について明確化していただきたいということと，各論的には，４のところの利益取得行為の禁止と利益吐き出し責任についての規律というのを不要としていただきたいということでございます。

　　次に，３ページのところの３の受託者の有限責任信託の許容についてでございますが，まず１の新たな類型の信託の創設については，法務省の提案に賛成ということでございまして，ただ，①に書いていますけれども，工作物責任のような無過失責任を受託者の固有財産が負担しないこととされるべきであるということと，それと，明示というのは必要だと思いますので，公示制度の導入というのはいたし方ないのかなというふうに考えておりますが，それに当たっては簡便で低コストのものにしていただきたいということでございます。
　

　次に，（２）の既存の類型の信託でございますけれども，これについては法務省の提案に賛成ということでございまして，明確化する意味合いでも規律化していただきたいということでございます。
　

　４ページの４の補償請求権につきましては，これは以前から申し上げていますけれども，受益者から補償を受ける権利を受託者が有することをデフォルトルールとしていただきたいということと，特に補償請求権を信託の外側で締結された従たる契約とするというような考え方には反対であるということでございます。

　　次に，５の多数受益者の意思決定における，みなし賛成制度と公告についてということですが，これについては現行の実務も踏まえまして，公告による特別決議事項の賛否を諮ることを信託法上も可能にしていただきたいということと，あと合同運用信託のところの部分についても多数決ができるような形のものにしていただきたいということでございます。

　　最後に，５ページの６の不動産の公示制度についてですけれども，これについては，信託法の改正の内容に踏まえまして，特に忠実義務の任意規定化によって，固有勘定と信託勘定が取引ができるような形になりますので，そういうものであるとか，抵当権の信託の解禁等がございますので，これを踏まえたような登記法制にしていただきたいということと，その手続を明確化していただきたいということでございます。
　　以上です。

●　ありがとうございました。
　　それからもう一つ，やはり席上に日本弁理士会知財流通流動化検討委員会の方から，「信託法改正」に関する意見ということで，やはり部会の方に御意見をいただいておりますので，これについては，ここに御出席の方がおりませんので，内容を御紹介することは差し控えさせていただきますが，今後の検討議論の参考としてごらんいただければと思っておりますので，よろしくお願いいたします。

●　それでは，きょうの本来の議題でございますけれども，この信託法改正要綱試案（案）というのを御議論いただくということでございます。きょうの議事の進め方も含めまして，○○幹事から説明お願いします。

●　本日の進め方でございますが，第４２番までを議論していただければと思っておりまして，分け方はこちらの方で適宜させていただきますが，基本的には，これまでの提案から変わったところを中心に御説明をさせていただきたいと思っております。

総則関係を最初にやって，信託財産関係をまとめてやりまして，受託者についてはいろいろと議論もあるかと思いますので，これを４つなり５つなりに分けて適宜時間を割り振っていきたいと思っておりますので，よろしくお願いいたします。

●　予定は５時ですけれども，前回アナウンスしましたように，ちょっと延びることもあるかもしれませんので，その点をお含みおきいただきたいと思います。

　　それでは，早速分けて説明してください。

●　それでは，総則関係というところでございますが，まず前提といたしまして，まず資料に記載しております★印の関係でございますが，これはこの規律の中で何が強行規定になるのかというものを★で示しているものでございます。
　

　ここでの対象になります事項は，受益者の権利を信託行為で制限できるかにかかわるものと考えておりまして，信託の構造ですとか枠組みに関する事項，例えば第５の受託者の利益享受の制限ですとか，第８の信託財産の範囲ですとか，あるいは第１１の受託者の相続財産からの分離ですとか，こういうものについては，そもそも信託行為がここでいう強行規定か，任意規定かを議論する前提を欠くものと考えておりますし，第３の詐害信託のように，第三者の権利に係る事項についても，やはりここでの議論の前提を欠くものだと考えておりまして，あくまで受益者の権利を信託行為で制限できるかという観点から，★を付しているものでございます。

　　それからもう一点でございますが，全体を通じてのルールということで，委託者についての書き方でございますが，デフォルト・ルールとして委託者に権利があるもの，例えば第３７の受託者の解任・辞任につきましての１の（１）ですとか（４），それから２の（１）と，こういうものにつきましては委託者を明記しておりまして，このようにデフォルト・ルールとして委託者に権利があるものについては文中に「委託者」と明記しております。
　　

他方，デフォルト・ルールとして委託者に権利がないもの，すなわち後ほど説明いたします委託者の権利の別表で×とあるもの，信託行為で付与して初めて委託者に権利が認められるものにつきましては，「委託者」というのを明示しておりません。

例えば一例を申しますと，第１２の２の第三者異議のようなものですとか，第２３の帳簿閲覧請求権のようにデフォルト・ルールとしては委託者には権利が認められないもの。

損失てん補請求権とか，差止請求権，検査役選任請求権なども同じでございますが，そういうものについては「委託者」と書いてありません。

書いていないから絶対だめだというのではなくて，信託行為の定めで委託者に権利を付与すればいいということで，統一的に御理解いただければと思っております。

　　以上を前提といたしまして，第１の信託の意義から，前回までの提案からの変更点を中心に御説明いたします。
　　

まず，１の信託の意義につきましては，この２つの要素を信託の意義づけとする点について特段の変更はございません。

　　２の信託契約の効力というところですが，細かい点ではございますが，前は「信託は」と書いておりましたが，ここを「信託契約は」と直しておりまして，

これは，遺言信託は遺言者の死亡によって受益者となる者の承諾にかかわらず効力が発生しますので，ここから除外されることを明らかにいたしますとともに，前はたしか「当事者の合意」と書いてありましたのを，ここは委託者となるべき者と受託者となるべき者との諾成契約であるということを明らかにすべく，このような書きぶりをしているものでございます。

　　それから，第３に信託契約の効力発生時における債務の引受けというところでございますが，これも前は「信託設定の時」としておりました。

ここで申し上げたいのは，債務につきましても，信託の効力発生の当初から信託財産に含めることができるということでございまして，遺言信託で債務を含む包括財産を信託するということもあり得るのでしょうが，遺言信託では受託者が職務を引き受けないと債務が移転しないと思われますので，信託効力発生時に信託財産の一部として債務の移転の効果が生じさせることはできるということが申し上げにくいという事情がございます。

そういうことで，ここは契約と同時にということを強調したいために，信託契約ということで限って明記させていただいているものでございます。

　　なお，セキュリティトラストに係る民事執行法とその他の法令との関係につきましては，従来どおり，引き続き検討をさせていただきたいと思っております。

　　続きまして，第２でございますけれども，脱法信託の方につきましては従来と変更はなく，訴訟信託の禁止というところにつきましても，現行規定の趣旨を維持するものとするとさせていただいております。

基本的には現行規定の方向で考えておりまして，最終的に当法制審の意見やパブリック・コメントの結果を尊重して決定をすることとしたいと考えているものでございます。

　　第３に，詐害信託についてというところでございますが，これは前回の提案では，ただし書きで「受益者として指定されたことを知った当時において」と書いてあります。

前回の提案では，「受益者として指定された者が受益者となったことを知った当時」と，実質的には同じ文言でございますが，このような文言を提示して御意見を求めておりましたところ，特に反対がなかったということなので，それで確定させていただいております。

　　続きまして，次のページの２でございますが，これは「この場合において」からの書きぶりに係るところでございますが，この２といいますのは，詐害信託取消権に準じます信託法上の特別の請求権として受益権の譲渡請求を認めたものであるということは，従来より御説明申し上げてあります。
　

　ただし，前回の提案におきましては，債務者の詐害意思を知っている受益者に対して譲渡請求できるという積極的な書き方をしておりましたのを，このように書きますと，債権者側で受益者の悪意の立証責任を負うのではないかという誤解が生じますので，ここでは受益者側で善意の立証責任を負うものであるということを明らかにすべく，ただし書の形で書き直しているというところでございます。

　　続きまして，第４につきましては，★印が抜けておりますが，一種，受益者を保護する仕組みの一環でございますので，★印を書き加えておいていただければと思いますが，従来から変更はございません。
　　

なお，部内での検討では，例えば未成年者などにつきましては，当事者が未成年者でも受益者としていいと言っていれば，あえて排除をするまでもないのではないかというような議論もございまして，未成年者などにつきましても，不適格者とするべきか否かにつきまして，身分法関係との調整も併せて検討していきたいと思っていることを付言させていただきます。

　　次に，第５でございますが，まずこの規制の対象となりますのが固有財産で受益権を取得した場合であることを明らかにする書きぶりとさせていただいております。

前回の会議におきまして，固有財産で取得した場合と信託財産で取得した場合とを区別して考えるべきであるという指摘がありましたことを踏まえ，この記述が現行法９条と同様に，固有財産による取得に関するものであることを明らかにいたしますとともに，ここではこのような地位の兼任状態を許さないという，いわばポリシーを明らかにすることを規定するにとどめまして，信託の終了事由となることにつきましては，別途，第５７の１の④と書いてございますが，他の終了事由と併せて信託の終了事由のところに列挙することといたしました。
　　

なお，信託財産で取得した場合についてはどうなのかというご指摘も前回ございましたが，仮に全受益権を取得すれば信託財産はゼロとなりまして，一般には目的不達成により終了することになると思われるわけでございますが，なお再売却を予定しているのであれば，終了させる必要もないと思われるわけでございます。

この場合は，自己株式の取得と同様な状態となると思われますところ，そのときの受益権の行使の可否，議決権とか，そのようなものにつきましてどうなるかというものについては，なお検討していきたいと考えております。

　　続きまして，信託の公示についてというところでございますが，従来から書き加えたところは（注）の第２文と申しますか，「株券廃止会社の株式に係る公示方法を定めた同条第３項の規定の趣旨は維持するものとする」という点でございます。

前回提案におきましては，現行法の３条３項を維持する見解と削除する見解とを併せて提示しておりましたが，現行法３条３項の公示というのは，確かに信託の登記に比べて，その公示内容には限界がある。

すなわち当該株式が複数ある信託のうち，どの信託に属するかまでは特定できないという限界があるとしても，一定の限度で有用性を認めるべきである。

すなわち，少なくとも当該株式は受託者の固有財産とは異なる信託財産であるということまでは公示できるという点には意義があるという意見が大勢であったと思います。

そこで，現行法３条３項につきましては，これを維持することに結論したものでございます。

　　第７の裁判所の監督につきましては，現行法第41条第１項の規定を削除するという方向で，前回より提案の変更はございません。
　　とりあえず，冒頭につきましては以上でございます。

●　それでは，ここまででいろいろ御意見をいただきたいと思いますが，いかがでしょうか。
　　○○幹事，どうぞ。

●　最初に恐縮なんですが，いずれも細かい話なものですから，ちょっとお許しいただければと思います。

　　まず第１の２なのでございますが，その信託契約という言葉を使った趣旨として，遺言信託等を除くということがあるんだというふうな御説明を伺いました。

そうなりますと，この信託契約という言葉は，契約による信託という意味なんだろうかという気がするんですよね。

信託を設定する契約というふうな債権契約ないしは物権契約みたいなものを考えますと，それが合意によって効力を生じるというのは，ある意味では当然のような気もいたしますので。

そうしますと，遺言信託という言葉との対応関係から言うと，契約信託なんではないかなと。ちょっと言葉が，私の無理解だけかもしれませんが，若干誤解を招き得る言葉になっているのではないかと思います。

　　２番目に，信託契約と書いてありますのでその言葉を使いますが，合意によってのみ効力が生じるということと，信託そのものの財産的な，信託財産をめぐる法律関係について効力が生じるというところとの関係なのでございますが，委託者と受託者の合意によって，信託設定契約によって，その所有権が委託者から受託者へ移るということになりますと，占有の移転というものがなくても，信託自体が，当該財産が信託財産になって，信託が発生しそうな気もするんですけれども，場合によっては管理・処分を受託者ができる状態にならなければ，信託そのものの信託財産をめぐる法律関係としては発生していないというふうに考えることもできるのかもしれません。

解釈問題として行えばよい問題なのかもしれませんけれども，立法するに当たりましては，本当はもうちょっと明確化した方がいいような気もしますし，補足説明等をお書きになられることがございましたら，若干その点についても御解説いただければというふうに思います。

　　２番目に，第３なのでございますが，これ受託者の善意，悪意は関係ないということででき上がっているわけですけれども，受託者は単なる導管であってパススルーされるからということとは限らないような気がするわけであります。

つまり委託者が悪意，受託者が悪意，受益者が善意という形で詐害信託の取消しがなされないという場合を考えますと，場合によっては，受託者というのは，他の債権者を詐害することに加担したということで不法行為責任を問われる可能性もあるのではないかと思いまして，場合によっては，補足説明等でお書きいただく方がよろしいんじゃないかというふうに思います。

　　第５でございますが，続けて申しわけございません。先ほど固有財産の保有する状態のことについておっしゃいまして，かつ信託財産のときはどうかというふうなことで御説明いただきました。

しかしながら，信託財産で保有するという場合には，当該信託財産で保有する場合と，他の信託を信託財産として保有する場合とに分かれるわけでありまして，他の信託の信託財産として保有するという場合は，単なる投資として持っているということですので，説明等の場合に分けてお書きになられた方がよろしいんじゃないかというふうに思います。

　　最後に第６でございますが，現行法もそうなのでございますけれども，今まで何の異議も唱えていなかったんですが，信託を対抗できないという言い方が本当に論理的に正しいのかというのがよくわかりませんで，当該財産が信託財産であることを対抗できないと言うべきなのではないかというふうな気がいたします。

これも，その説明等で済む問題なのかもしれませんけれども，若干御検討いただければと思います。
　　以上です。

●　特に第１点目は，別な場所でも議論したときに，多少この案でもって明確でないためにいろいろ質問が出たことがありますので，場合によっては，もうちょっと明確にしておいた方がよろしいかもしれません。

ただ，余り議論はしていないので，そこをどうするかですね。第１点というか，第２番目の点ですか，今，○○幹事が言われた財産権の移転に関する問題というのは，ある意味では暗黙の前提にしていたような気もしますし，つまりこの信託契約があっただけで，意思主義的に信託財産の所有権が受託者に移転するものではないというふうに，私などは暗黙の了解をしておりましたけれども，必ずしもこの案でもってそういうふうに理解しない方もおられるかもしれないので，そこを……

●　私はそう理解しない。

●　事務局としては，むしろ諾成契約というところで，意思表示の合致により所有権は移転すると考えております。

その結果，受託者は忠実義務ですとか，信託財産である物の引渡請求権を取得することになります。

　　他方，物の管理は確かにできませんので，占有改定というようなものがあれば，委託者に対してしかるべく管理せよということを言えるにしても，原則として，物の管理責任というのは発生しませんし，物の管理を前提とする受益者に対する受益債務の弁済というようなものも生じないと，そのように理解しておりまして，意思主義というところに徹底していいのかどうかというのは，御疑問があるようですので，なお御意見をいただければと思うんですが，事務局側としては，諾成契約である以上は意思表示の合致のみによって，所有権も受託者に移転すると考えておりました。

●　忠実義務，例えば競業禁止義務とか，そういうのがかぶってくるのは当然だと思うんですね，最初の信託契約が設定された段階で。

仮にこれは財産権が移転しなくても，その場合にはこういう場合があるんだろうと思う。

問題は信託財産，どっちみち対抗要件が必要だという場合には，それで解決できるのかもしれないけれども，内部的な義務の問題と対抗要件は要らないような場合ですかね。

●　それは物権行為の独自性みたいな，現実の引渡しがあって初めて移転するという……

●　それをとるのはちょっと嫌なので，そこはもうちょっと違う説明をしておきたいという気がしますけれども。普通の売買契約の場合にも，純粋に意思主義というのを徹底するわけではなくて，何らかの行為があると，そのときに所有権が移転するという合意をしているという解釈をするので，そういう意味では，その信託財産の管理がなされるときに，信託財産の名義が移転するという考え方も十分あり得るかもしれない。

ちょうど不動産について，所有権が移転するのが登記のときだとか，いろいろな言い方しますけれどもね。

　　私の趣旨は，ここに書いてあることでもって，どういう立場を前提にしているかというのは必ずしも明確ではないために，やはりいろいろな議論が出てしまって，いろいろな議論が出ることはいいのかもしれませんけれども，ある意味で誤解に基づいた意見が出てくるというのは困るかもしれないという，そういう趣旨ですね。

ただ，今この条文を見ると，私の理解と○○幹事の理解とも違うということがわかったので。

●　意思表示だけで所有権が移転するのではなくて，やはり別の何らかの管理が可能になる状態に受託者が置かれることによって，初めて所有権が移転するというような合意があるというように解釈認定するということでしょうか。

●　実際上は，対抗要件が必要とする場合が多いでしょうから，不動産だとか，そういうものについては余り問題はないのかもしれません。

つまり，占有は相変わらず委託者のもとにあるけれども，所有権は移転していて，例えば現在の１６条みたいな，受託者から倒産隔離の効力が生じるかどうかという問題ですけれども，これも対抗要件を必要とするというのであれば，実際上は余り関係ないのかもしれませんね。

●　恐らく，信託の終了のところでも同じ問題がありまして，終了したときに，所有権が直ちに移転するかどうかという問題については，我々はそこは沈黙しておりまして，解釈にゆだねるというスタンスをとっているわけでございますが。

ですから，２につきましてもこういう書き方をしつつも，所有権移転時期についてはあえて明確化していないという解説もできるわけですが，内々の考えとしては，所有権は直ちに移転すると思っておりましたので，ちょっと御説明させていただきました。

●　確かに，終了の場合，全く同じ問題が生じるんですね。
●　ただ，もちろん登記のときに所有権が移転するとの意思表示をすることもできるわけでございますが。

●　ここでは，これをすべて一から議論し直してどうするかということを決めるのが目的ではないと思いますので，とりあえず中間試案といいますか，パブリック・コメントを求める上で適切な形で表示されているかどうかということを考えた方がいいと思いますけれどもね。
　　

今の点に限りません。今その議論をしましたけれども，ほかの点も含めていかがでしょうか。
　　○○委員。

●　細かいところで１点意見と，もう一つ，御質問，御確認の点がございます。

　　１点は，訴訟信託の禁止というところでございますけれども，この中間試案の案というのは，現行法の趣旨を維持するものとするということでございまして，としますと，第２読会で出てきました提案の中で，読み上げますと，「ただし，そのような信託行為をすることについての正当な理由がある場合には，この限りではないものとする」という点が削除されているという，こういう理解でございます。

この点については，一部，弁護士会の代表の方から御意見もございまして議論があるところというのは認識しておりますが，他方，第２読会の方で私の方から削除に対する反対意見を申し上げたところでございます。
　

　したがいまして，ここではその実質内容を議論する場ではないと理解しておりますけれども，いずれにしても，その点について議論が分かれているということでございますので，中間試案で出す段階においては，この点についても一応その選択肢があるということを明記していただければというふうに思っております。

　それから，１点，これは今さらながらの御質問なんですけれども，同じく詐害信託の（注１）のところでございますが，「債権者は，債務者に詐害意思のある限りにおいて常に取消しが可能であるものとする」ということでございますが，これは補足説明で明記していただきたいという趣旨もあるんですけれども，挙証責任が一体どちらにあるのかということが書きぶり自体ではよくわかりませんものですので，その点ちょっと御質問したいということと，明確化していただきたいと思います。

　　といいますのも，やはり目的信託の場合，使い方はいろいろ議論があるところでございますけれども，やはりその安定性によっては，仮にチャリタブル・トラスト的なものの使い方があるのであれば，それの詐害性がどれだけ壊れやすいのかどうかということについて，商品としての安定性というところにもつながるものですので，その点ちょっと議論の前提として明確化していただきたいと，そういう趣旨でございます。

●　今，○○委員がおっしゃったのは，債務者の詐害意思の立証責任がどちらにあるかと。

●　おっしゃるとおりです。

●　事務局としては，取消権を行使する者が，債務者が債権者を害することを知って信託を設定した場合であるということを立証すべきであるということを書いているつもりでございまして，そこは一般の民法の詐害行為取消権の場合と同じく，債権者側で債務者の詐害意思は立証しなければいけないと。

それに対して，民法で言えば受益者ですか，ここでも受益者になるわけですか，側で自分の善意を立証するという同じ仕組みで考えているわけでございます。

書きぶりとしてはこれでよくて，補足説明で書いておけばということでよろしいですか。

●　できればということですけれども，もし自明ということで，ただ単に私の理解不足ということであれば，別に結構でございます。本席において明確化したということで結構でございますけれども。

●　一応，趣旨は今，○○幹事が説明されたとおり，一応明確にしてあるはずなんですが。

　　蒸し返すようで申しわけないけれども，さっきのあれは金銭の場合も同じように考えているの，信託財産が金銭の場合。

●　金銭の場合も特に変わるところはないと思っておりますが，どういう点が。

●　つまり，委託者が金銭を占有していますよね。それで信託を設定する意思を示して信託契約を締結する。そうすると，金銭についても受託者名義の財産になったということで，倒産隔離されるということですか。

●　金銭については，所有と占有が一致するからという御趣旨……

●　というか，意思主義でもって，もう金銭についても所有権は受託者に移転するものだというふうに考えて，それとも占有が残っているので，金銭については所有権は移転しないというふうに考えるのか。

●　そこは，金銭は要するにまだ委託者が持っているわけですね。そこについては，金銭の所有権は移転しないのではないかなと考えておりますが，所有と占有が基本的には一致するというところで考えております。

●　特定性があってもね。

●　ええ，特定性があっても。

●　そうであれば，実質はそんなに違わないのかもしれません。

さっき問題にしたのは，そういう対抗要件を要求しないで財産の移転ができるという財産について，場合によっては債権者を害することになってしまわないかという，そういう問題なので，金銭が恐らく一番問題だと思いますけれどもね。
　　ごめんなさい，どうぞ，○○委員。

●　ここで申し上げるべきか，後の第６８の信託宣言のところで申し上げるべきかなんですけれども，詐害信託のことにつきまして，後の信託宣言を認める場合において，一定の要件のもとで認めるという案が１つ示されておるわけですけれども，そこの中では，詐害行為があった場合については，この第３の通常の場合の詐害信託としての取消しということを行わずに，いきなり強制執行の禁止の例外として対応するという案が注に書かれているわけですね。
　　

そこで，実際に同じ詐害行為において，信託宣言の場合とそれ以外の場合で，債権者の取消権の行使について差を設けるということについての何らかの注記なり，補足説明の中などでちょっと言及していただいた方が，ここの問題だけじゃなくて，いわゆる信託宣言における債権者の保護の観点で深い議論ができるのではないかなというふうに思われるんですけれども，いかがでございましょうか。

●　そうですね，信託宣言についてはおっしゃるとおり，第６８で甲乙丙案と提示しておりまして，丙案については一定の要件として，例えば詐害信託宣言の場合に強制執行を容認するという，しかし，これは１つの提案として書いているわけでございまして，必ずこれをとるかどうかというのがはっきりしませんので，もし，第３の方に書くとすると，信託宣言においては別途考慮の余地があるかを検討するというぐらいのことを書き得るかなと思います。

絶対に緩和するかどうかまだわかりませんので，そのような非常にあいまいな書き方であれば，一応ここに書いておいて，第６８も見てくださいねという趣旨を明らかにするということにはしたいと思います。

●　ほかにいかがでしょうか。さっき○○幹事が言われた幾つかの点はいかがですか。

信託の公示に関しては，言葉遣いが適当かどうかわかりませんけれども，今まで信託の公示ということで，当該財産が信託財産であることを主張する，あるいは対抗するという言葉，そういう意味で理解はしてきたので，これ自体は恐らく余り誤解はないとは思うんですね。

ただ，言葉の表現として正確さを期するかどうかということだと思います。
　　それから，固有財産で取得するという件についての御注意も，これはもっともだと思います。どこかで説明するか，しないかは別として。

●　今の第５の点は補足説明で説明させていただこうかなと思います。
　　あと，公示のところの書きぶりについては，検討させていただきたいと思いますが，御趣旨を踏まえて誤解のないような書き方をしたいと思っております。

●　信託契約というのは，信託を設定する契約のことなのか，契約による信託のことなのかということだけ，ちょっとお伺いできればと思うんですが。

●　必ずしも明確な違いがよくわかりませんけれども，仮に遺言信託を除いて，普通の契約でもって信託が設定される場合において，その信託を設定する契約と信託契約とが，どこが違ってくるということになるんでしょうか。

●　信託を設定する契約が合意によって成立しても，信託は目的物の所有権，占有が移るまで発効しない，効力を発しないという規律は十分に可能ですよね。

●　それはだれもとっていない，それは僕もとっていないです。

●　いやいや，可能ですよね。だから私にとってみると，信託設定契約が合意によって効力を生じるというのはある意味で当然の話であって，問題は，信託が効力をその時点で発生するかということなんじゃないかと思うんですけれども。

●　わかります。そのときのまた信託が効力を発生するということの意味が多少多義的であって，そこはさっき私がいったような考え方と，○○幹事が言ったような考え方があり得ると，そういうことですね。

●　少なくとも，遺言信託という言葉とパラレルじゃないんですよね，信託契約という言葉は。契約信託の方が漢字の順番としてはいいんじゃないかと思うんですけれども。余りこだわるわけじゃありません。

●　おっしゃる趣旨はよくわかりました。うまく書き切れるかどうかわかりませんけれども，検討していただきましょう。

　　○○委員。
●　表現だけの問題なんですが，第５で固有財産で保有する状態が継続した場合という書き方が，現行の９条に比べると非常に例外的で限定的な場合であるかのように読めやしないかという不安です。

　　まず，固有財産ということがここで初めて出てくるわけですが，当然，信託財産か，固有財産かという前提の理解があると思うんですが，初めて見ると，固有財産というのは何だろうか。

そうすると，固有財産で取得した場合に限って信託は存続させない。現行の９条よりも随分限定されたというように理解されると，意見が適切に出ない可能性がありますので，これは９条との関係を明確にしておいた方がいいのではないかという表現だけの問題です。

●　その点は誤解が生じないようにした方がいいと思いますので，表現は考えてみたいと思います。
　　ほかにここまででいかがでしょうか。
　　どうぞ，○○委員。

●　１点，第３の詐害信託の（注２）のところなんですけれども，ここに記載されている内容は，受益者が悪意の場合に，現物を受領している場合に債務者への返還を請求することができるということで，こういう規律は必要だというふうには思うんですけれども，民法４２４条１項の取消権の行使でこれをするという御説明が若干よく理解できないところがありまして，４２４条でいくということになりますと，受益者が悪意であることが必要になるということになりますし，この４２４条の場合でいくときには，そうすると取消しの対象が何になるのかというところがちょっとよくわかりにくいところがありまして，この辺はちょっと御説明いただけると助かるかなと思っておるんですけれども。

●　ちょっと私も議論の経緯は忘れたけれども，卒然とこれを読むと，民法４２４条１項の取消権を行使するということの意味ですね，要するに。それがどういう趣旨だったのかというのが。

●　前回から実質を変えているつもりはないのでございますが，４２４条でいくときには，当然相対的取消しということなので，別に受託者が善意である必要もなくて，悪意の場合であっても，その受益者に対してその取消権を行使することができて，そのときは仮に信託財産で詐害して設定した物が委託者から受託者のもとにいって，受託者から受益者のところにいっているときは，通常の受益者に対する取消しプラス請求ということで，その委託者のもとに返しなさいということをすれば，現行の枠組みの中で解決できるのではないかというふうに，それであくまで相対的取消しですので，その物が債務者たる委託者のところに戻ってくる。

●　すると，そのときには受託者の主観的要件というのは……

●　いや，別に現在でしたって，例えば受益者，転得者とあるときに，その転得者に対して取消権をやるときに，受益者が善意である必要はないですよね。

それと同じことではないですか。受益者または転得者が善意であるときはこれにあらずというふうに４２４条では書いてあるかと思うんですけれども，ただし書で。

●　申しわけありません，私の理解がちょっと十分でないのであればよく考えてみたいと思うんですけれども，そうしますと，取消しの対象というのは信託行為自体を相対的に取り消すと－－ごめんなさい，先ほどのあれですと信託契約になるんでしょうか。

●　行為自体ではなくて，信託に伴ってなされた財産の処分を取り消す。

●　恐らく問題は，４２４条を信託の場合に適用するときに，その要件も完全に４２４条そのものの要件を要求して，かつ取り消される行為が委託者と受託者との間の行為を取り消すと，そういう形でもって，ここで考えているのかということですよね。今，相対的な取消しというのはわかりますけれども，要件としては……

●　要件としては，民法の規定です。

●　民法の規定そのものの要件で，そのもとでやはり取り消すことは取り消すと，そういうことですか。

●　はい。ということが，その物に着目して返すというときには，そういうふうに処理すれば足りるのではないかと。

したがって，２の本文で，以前は受益権の譲渡の請求と，それから現物の返還というふうに書いていたんですけれども，現物の返還の方は民法の方でいけるというふうに書けば，信託法で規定すべきは受益権の債務者への譲渡の請求だというふうに書いておけば，足りるのではないかと。

●　必ずしも，まだ僕の理解がよくわかって－－どうぞ，どなたか説明していただければ。

●　先に説明じゃなくて，わからないことを伺ってから説明いただくと。
　

　これ，第３の１は詐害行為取消しの特則で，要するに詐害行為である信託契約を取り消すというもので，２の方は受益権が存続するわけですから，信託契約は取り消さないものだという，そういう位置づけではないんでしょうかという質問なんですが。

●　１の方は，受託者に対して請求することになるかとは思うんですけれども，１に通じて，この取消権が行使された結果として，その信託契約全部がなくなってしまうということではなくて，例えば取消権だって，現行法だって民法第４２４条第１項に規定する取消権を行うことを得ですから，あくまで被保全債権の範囲でなされた処分を取り消すというところの前提は変わらないわけですから，信託自体を取り消して，委託者であることも，受託者であることも全部なくしてしまいましょうということではなくて，信託に伴ってされた財産処分行為の一部を取り消すという考え方であります。

１の取消権が行使されたときに，その信託契約が全部なくなってしまうということを必ずしも前提にしているわけでもないのだということだと思いますけれども。

●　今ちょっと詐害行為取消しとの関係について，私自身が理解しているところとつき合わせていただきたいのですけれども，先ほどのお話ですと，受託者の悪意を要件としないのは，受託者が詐害行使取消しで言えば受益者になり，受益者が転得者の地位になって，かつ受益者と転得者の双方悪意を民法上は要求されていないからというお話で，もう一つ，この場合の取消しの対象となるのは，信託に基づくいわばその履行前の給付行為の部分であるという御説明だと伺ったんですが。

　　まず，前者について言いますと，受託者が詐害行為取消しにおける受益者に当たり，受益者が転得者に当たるという構造自体がそうとらえていいかというのが，信託の場合問題ではないかという点が，１つは理論的な問題としてはあるだろうと。

　　さらに，若干一般論的なことを申し上げますと，受益者と転得者の双方悪意は要求しないというようなたしか最高裁の判決があったと思いますけれども，どのくらい確立した判決なのかという問題はあったようにも思います。

それで，私自身はむしろ，受託者の悪意を要求しないというのは，信託の特殊性から，そもそも信託において詐害信託的に，４２４条的なことをやるときには固有の利益を有しないということで除かれるのかなというふうに理解しておりました。
　　

それからもう一つ，信託に伴って，あるいはそれを基礎としてされた給付行為を取り消すということの意味なんですけれども，先ほどのような受益者，転得者の位置づけをした場合なのですけれども，これ私の誤解でなければ，一般的に民法４２４条の詐害行為取消しの場合は，転得者との関係でも取り消されるのは大もとのところ，債務者と受益者の間のところは取り消されて，それに乗っている転得者が無権利者になるということで，転得者に対する給付行為の部分，受益者から転得者への部分を取り消すということではないように理解していたのですが，仮にそういう理解が正しいとすると，単純に４２４条パラレルではなくて，やはり特殊な取消しをここで用意しているという説明になるのではないかという気がしたものですから。

●　ええ，そういう感じがしますね。
　　○○委員。

●　今の○○幹事の後段との関係ですが，前の文章ですと，信託を設定するために財産の処分をした場合というふうになっていて，取消しの対象はその処分であるということが表現からは受け取りやすくなっていたんですが，今回の案ではそこを簡略化して，処分というのがなくなっておりますので，その結果，信託設定自体が取消しの対象になるのではないかというような理解が出てくるんだろうと思います。

ですから，そこはまず明確にした方がいいと思うんです。

　　さて，それを明確にした上で，果たして一体何が取り消されるのかということになりますと，先ほど○○幹事は給付とか履行というようにおっしゃったと思うんですが，信託設定行為と，それからそれに基づいてなされる財産処分との関係が一体何なのか。

特にその信託契約を諾成契約と見た場合に，それに伴ってなされる財産処分というのが，完全に単なる履行なのか，それとも別個の取消しの対象となる独立した契約なのかというあたりがどうもはっきりしないから混乱が生じると思うんです。
　　

いずれにしても，問題点を明らかにするためには，もとの文のように，財産処分をということを出しておいた方が，議論の対立点が明らかになるのではないかと思います。

●　○○委員，どうぞ。

●　よくわかっていないで質問というか，発言するんですけれども，この受益者として指定されたという表現からすると，これは他益信託だけを意味しているのかなというふうに思えるんですけれども，その辺の確認と，もし仮にそうだとすると，金融商品等では自益信託が使われることがほとんどだと思うんですけれども，自益信託については前段だけで，信託設定時に債務者が悪意ですと，転々と譲渡されている金融商品に対して詐害信託ということで取り消されてしまうのかなと，ちょっとわからなくて質問なんです。

その自益信託，他益信託とか，この自益信託の場合の受益権が転々譲渡されたときの悪意，善意とか，あと自益信託の場合は受益権が分割されますから，その場合の関係とか，その辺をちょっとお知らせいただければと思うんですが。

●　ちょっと自益信託の部分が，他益信託を念頭に書かれていることはたしかであるんですけれども，自益信託の場合どうなっていくかというところが少しわかりにくいんですが，いかがですか，これは。

●　自益信託の場合に，そもそも自益信託の設定自体が詐害と認定されることがどれくらいあるかという議論はあったかと思うんですけれども，自益信託の設定自体が詐害的になるときには当然債務者も悪意ですし，受益者も悪意ですから，それは取り消せるということになるかと思うんですけれども。

それが，その受益権が転々譲渡されたときには，その受益権を取得した人が取得した時点において善意か悪意かということで考えていくということになるかと思います。

●　すると，この指定されたことを知ったというのは，自益信託も前提として受益権の－－当初，委託者兼受益者というのは悪意なんですけれども，必ずそれを譲渡する前提ですから，その受益権の譲受人が譲り受けた時点で悪意かどうかで，個々別々に判断していくという，この条文が適用になっていくということですか。

●　はい。
　　あと，○○委員から御指摘のあった前回は処分と書いてあったではないかと，今回，信託というふうに書いたことによってという点については，前回から実質を変えるつもりはございませんで，あくまで信託設定のための処分ということで今回も考えていたのですが，やや表現が冗長過ぎたかなと思って，今回信託を設定したというふうに書けば，それでわかるかなと思って表現をちょっとまとめてしまったということでありまして，もう少しわかりやすく書いた方がよろしいということであれば，ちょっとまた検討させていただきたいと思います。

●　じゃ，ちょっと表現を検討していただくことにしましょう。
　　それでは，次に行きましょうか。

●　では続きまして，信託財産関係というところについての説明に移らせていただきます。

　　まず，第８でございますが，これは文言自体は前回までと変更ございません。

なお，前回の部会におきまして，通常の信託の運用によって得られた財産が信託財産になるということと，非常に例外的な事態によって得られた代償物が信託財産になるということを同一の条文で規定するとわかりにくいのではないかという御指摘がございました。

この点を踏まえれば，例えば１つの案として，「信託財産の管理又は処分その他信託目的の達成のために必要な行為により受託者が得た財産」というのを第１類型，それから「信託財産の滅失，毀損，その他の事由により受託者が得た財産」というのを第２類型として，別個に提案するということも考えられるわけでございますが，これはかなり法制的なマターでありまして，中間試案，パブリック・コメントの段階でそこまで区別する必要はないだろうという考えのもとに，原案のまま書いているということを付言させていただきます。

　　それから，第９，第１０，実質本体には変わりないのでございますが，第９の（注）のところで，ここにも財産の分割に関する規律を設けるという注を書かせていただきました。

　　前回の提案におきましては，第１０の識別不能の局面についてのみ，共有物分割のルールを設けるものとしておりましたが，この共有物分割のルールは第９で共有とされる場合についても必要となりますので，第９の局面でも規律を設けることとしております。

両者の規律内容は，基本的に同じ内容になるかと思われるところでございます。

　　それから，続きまして第１１は，これは何も変更はございません。御異論はなかったところかと認識しております。
　　

第１２がちょっとややこしいところでございますが，まず変わったところといいますと，①と②という規律を設けたところでございますが，第１２は第３１の権限違反行為の取消権のところと密接に関連しておりますので，両者をちょっと絡めながら，まず第１０について御説明いたしたいと思いますが，第１６回の会議，前回の会議におきまして，第３１の信託違反行為の取消しのところで，受託者が信託財産のために行為をする意思を有していることはもとより，受託者との取引の相手方も受託者が信託財産のために行為をしているとの認識を有している場合に限定して第３１を規定してはどうかという取りまとめがなされたものと理解しております。

　　このような取りまとめを踏まえますと，第３１におきましては，後ほど御説明いたしますが，受託者が信託財産のためにした行為で，相手方も当該行為が信託財産のためにされたものであることを知っている場合，すなわち両者とも信託財産のために行為したとの認識を有している場合に限定して規定するものといたしました。
　

　そのような第３１においての取扱いを踏まえまして，第１２の（３）の①のとおりの手当てを行うこととしておりまして，これは要するに両者とも信託財産のためにと認識していたけれども権限外でありましたというときには第３１の取消権の対象となりまして，取消権が行使できないもの，あるいはしないものにつきましては，信託財産にも固有財産にもいける。

すなわち，信託財産に対して強制執行できるという規律を書いているものでございます。

同じ趣旨は前回の提案にも書いてあったかと思いますが，第３１条について，両者とも信託財産のためにした行為と認識している場合に限定したことを踏まえたものであるということが，解釈上違ってくるところかと思います。

　　問題は②の方かと思うのですが，まず受託者が信託財産に属する財産に関する権利の設定又は移転，これは典型的には信託財産に属する特定物の売買でございますが，このような行為をした場合におきまして，受託者の取引の相手方が，その行為が信託財産のためにした行為との認識を有していないというときには，それが権限違反の行為だという認識についても当然有しないはずであるということになるわけでございます。

　　この場合，しかし，当該相手方というのは，その財産が信託財産であるということは認識してはおりませんが，ともかくその受託者が権利者であるところの信託財産に属するその財産を信頼して取引に入ったのですから，その財産に対する相手方の信頼を保護する必要があると思われるわけでございます。

そこで，第１２の（３）の②を規定いたしまして，相手方は，この信託財産に属する特定物に対して執行していくことができるということにしたわけでございます。

　　これに対しまして，例えば，受託者が信託財産のために借入れをしたんだけれども，権限違反であったという場合につきまして，取引の相手方が，受託者が信託財産のための行為をしたという認識を有していないという場合，この場合におきましては特定物を信頼したわけでもありませんし，信託財産を引当てにすることを信頼したわけでもありませんので，信託財産に対して執行を認めるほどまでに相手方の信頼を保護する必要は必ずしもないのではないかと思われます。

　　そこで，②のいわば反対解釈といたしまして，信託財産に属する権利の設定または移転に当たらない場合，例えば今申し上げた債務負担のような場合には，相手方は固有財産にはかかっていけるとしても，信託財産にはかかっていくことができないということにしたというのが，この②の趣旨でございます。
　　

それから，あと差押えでございますが，従来より，（１）の信託財産について信託前の原因によって生じた権利，（２）の受託者の権限に属する行為により生じた権利につきまして，もう少し細分化して書くべきか，例えば受益債権ですとか，租税債権ですとか，信託財産による所有者責任に基づく不法行為責任ですとか，設定時の債務の引受けによる債権と，そのようなものについてまで細かく書くべきかどうかという点については，なお検討させていただきたいと思います。

　　それから，注のところでございますが，受託者の不法行為について生じた債権について，信託財産にもかかっていけるかという問題は従来よりございまして，信託財産を保護する観点からの否定説と，債務不履行との平仄から取引的不法行為は含むとする説，信託財産が利益を得ているということを重視して事実的不法行為まで含む説など，種々の説が示されておりましたが，この点についてはなお検討させていただきたいというところでございます。

ポイントは（３）の①と②を，特に②を新たに設定したと，こういう場合だけは信託財産への執行を保護するということにしたというところでございます。

　　続きまして，第１３の受託者の倒産の場合における信託と倒産手続との関係というところでございますが，まずここで説明したいことは３点ございまして，第１は，前回提案におきましては，差止請求権，１の（２）のところでございますが，これを受託者倒産の場合における信託財産の取扱いとして説明しておりました。

破産管財人による処分の差止め，再生債務者等による処分の差止めについて１の（２），２の（２）で提案している点でございます。

このような差止めの制度を設けることについては特段異論がなかったと思いますが，その位置づけを変えたというところにポイントがあるわけでございまして，本来，信託財産の管理・処分は受託者にゆだねられまして，受益者はいわば背後に控えているわけでございますが，現行法は第１６条，ここでいうと第１２に当たりますが，に相当する個別執行の局面では，受益者が前面に出て異議の訴えにより換価を阻止することが認められております。

　　これに準じまして，包括執行としての性格を有する倒産手続の局面におきましても，各受益者が前面に出て差止請求権を行使することによって，信託財産の処分を阻止することができるとすることが整合的でありますので，両者を連続的に位置づけることがこの理解を明らかにするということで相当であると思われまして，第１２に続けて，第１３のところに差止請求権を持ってきたということでございます。
　

　続きまして，第２に，前回の会議におきまして，信託財産の保護をより実効的なものとする観点から，このような差止めの制度を認めることに加えて，さらに受託者が破産したときには，裁判所が職権で信託財産管理人を選任してはどうかという御指摘がございました。

　　しかし，受託者が適切に分別管理を果たしている場合につきましては，必ずしも信託財産管理人を選任する必要はないと思われますが，信託財産管理人を裁判所が職権で選任することとした場合には，無用な費用負担が受益者に及んでしまうということですとか，信託財産管理人の選任は相当な費用を要するものであることにかんがみますと，選任は受益者の意思決定によるとするのが合理的でありますので，これらの観点から，職権で信託財産管理人を受託者破産の場合に選ぶというのは，必ずしも相当ではないというのが事務局の当面の見解というところでございます。

　　最後に第３といたしまして，前回の会議で委託者の倒産の場合に，委託者の破産管財人が双方未履行双務契約に係る解除権を行使することができるか否かという問題が提起されていたところでございます。
　　

ところで，信託契約に関連した債務のうち未履行状態にあるものとして想定することができますのは，例えば委託者の債務の局面で言いますと，委託者が報酬を支払う旨の定めがある場合が未払いのある場合の報酬支払債務というもの，それから委託者が一定の事由が発生した場合に，追加的に信託財産を拠出する旨の定めがある場合の追加信託義務，あるいは信託契約締結後において，まだ信託財産の引渡しが未了である場合の引渡しに係る債務などを観念することができるものでございます。

　　他方，受託者の債務といたしましては，信託事務遂行義務と，あとは法定帰属権利者たる委託者に残余財産を支払う義務というあたりを観念することができるわけでございます。

もっとも通常の信託契約におきましては，委託者が報酬を支払うことですとか，追加信託をするというような特約が締結されることは少ないと思われますし，引渡し未了という観点につきましても，通常の信託契約では締結直後に履行されているだろうと思われますので，これが問題になってくることはまれであろうと思われます。

　　また，万が一，これらの債務の未履行状態になりまして，破産法５３条１項の適用があるといたしましても，これによって契約を解除することは，相手方に著しく不公平な状況が生じることによって解除権の行使ができないと。最高裁が平成１２年判決に出した，たしかゴルフ場会員権に関係する判例で，解除権の濫用ということで排斥した事例があったかと承知しておりますが，そのように解されるところでございます。

　　以上を考えますと，多くの場合については，委託者の破産管財人が解除権を行使することはできないと，特段の規定をあえて設けなくても不合理な事態は生じないと考えられるところでございます。

　　他方，仮に破産管財人の解除権の行使を一律に禁止するといたしますと，例えば信託財産の引渡しが未了である場合についても解除権の行使が制限されることとなってしまうとすれば，不合理ではないかと思われるわけでございます。
　

　以上の点を踏まえまして，委託者の破産管財人等による解除権の行使につきましては，特段の規定を設けないのが相当ではないかというのが当面の事務局の見解ということでございます。

　　続きまして，第１４でございますが，相殺につきましては，これも特に変更するところはございません。

ただし，（注１），（注２）というところでございますが，これは従来，受託者の権限違反の行為というところで記載していたものでございますが，ここで問題となりますのは，受託者の権限の有無という問題ではなくて，受託者と相手方との間で取引の効果の帰属先について認識が異なる場合についての問題でございます。

特に相殺の場合には，相手方の相殺の規定を保護する必要が高いと思われるところから，相殺のところに位置づけを変えたわけでございます。
　　

ただ，あえて規定を設けなくても，債権の準占有者弁済に関する解釈によって対応可能ではないかという考え方もあり得ると思われますので，規定を設けるか否かについてはなお検討したい。位置づけについては相殺のところに持ってきたということでございます。

　　第１５につきましては変更ございません。

　　第１６でございますが，これは従来，部会では甲案ということでほぼ一致した御意見をいただいておりまして，民法１８７条の原則と，あとは権利濫用などの一般原則にゆだねていけばいいということであったわけでございますが，部内で再検討いたしましたところ，甲案がいけないというわけではなくて，現行法１３条に特に不都合な部分がないのではあれば，あえて削る必要までないのではないかという考えもあり得るのではないかと思われまして，そういう観点から，現行法を維持するという乙案と対置させることによりまして，あとは一般の方の意見を聞いた上で最終的に決定したいということで，両案併記になっているというところでございます。
　　以上です。

●　それでは，ここまでで御議論お願いします。
　　○○幹事。

●　１点だけなんですが，第１２の，これはまさに問題だとおっしゃったところなんですが，１の（３）の②なんでございますが，これはある財産が信託財産であるということを第三者に対抗できるということとの関係についてはどのようにお考えでしょうか。

つまり，不動産ですと，もちろん登記がないと第三者に対抗できなくて，登記を見たときには，それは知らない場合でいいのかという問題にも結びつきますけれども，知っているということになるのかもしれませんけれども。動産等で登記登録がなくても信託財産であるというふうに言えるということになりますと，信託財産のためであることを第三者が知らないで当該財産を購入するというふうにいったら，当然に執行できるのかというと，例えば民法１９２条とかの適用がないとだめなんじゃないかという気もするんですが。

ちょっと私も頭を整理できていないんですが，もし対抗の関係がありましたら，教えていただければありがたいんですが。

●　ちょっと対抗の問題が果たしてここで生ずるのかというのは，我々ちょっと十分認識しておりませんで，特定の財産を信用している場合には，その財産についてかかっていけるというのがここでの趣旨と先ほど申し上げましたが，それにつきましては，その財産について第三者に対する信託の対抗要件を備えている必要が，果たして執行債権者の関係であるのかというと，それがちょっとどういう局面で問題になってくるのでしょうか。対抗要件がないと執行できない可能性があるという御趣旨でございますか。

●　違います。対抗要件がなくても，当該財産が信託財産であることを受益者は取引の相手方に対して対抗できるんじゃないか。

そして取引の相手方は，例えば動産なら何でもいいですけれども，特定物の購入契約が信託事務の執行としてなされたものと思っていないわけですから，通常ならば，当該財産に係る受託者の個人的な契約というのはできなくて，受益者は，当該財産は信託財産だから，受託者が－－信託財産はされているからいいのか。

●　僕もちょっと似た疑問を持ったので，続けて便乗しますけれども。ここで問題となっているのは，やはり信託財産であることが，むしろ本来であれば対抗できるというんでしょうか，信託財産であることがむしろ当然の前提で，この相手方，第三者に対しても，信託財産であることは本来は主張できるんだけれども，こういう要件，知らないという要件が第三者の方にあると，そうすると信託財産であるにもかかわらず，かかっていけるようになると，そういうことですよね。

●　信託財産であるにもかかわらず，しかも相手方は信託財産のためにしたということは知らなくてもいけると。それは，そのものを信じているからだということでございます。

●　ええ，だからある種の善意取得を使うのかどうかわからないけれども，信頼保護ですよね。そういう規定なんだな。

それで，信頼保護だとすると，こういう知らないというだけの要件でいいかどうかという細かい問題はまたあると思いますけれども，これは議論したんだったっけ。知らないということだけでいいのか……

●　知らない場合は保護する必要はないのではないかというような話がございました。

そもそも権限違反についての善意（無重過失）ということを書いておりましたところ，知らない場合には，そんな善意（無重過失）ということを問題にするのはナンセンスであると，そういう御指摘をいただきまして，改めて考え直したわけでございますが。

　　それでは，知らない場合は一切信託財産にかかっていけるとする必要はないかなというのが，最初部内では議論したわけでございますけれども，しかし，ある特定の財産を信用して買った人にとってみれば，それが果たして受託者の固有財産であったのか，信託財産であったのかにかかわらず，保護されてしかるべきではないかと。

何の落ち度もないのに，そのものに着目して買った人が保護されないのは，それはちょっとおかしいのではないのかという観点から，特定物の売買のようなものについては，第三者が知らない場合であっても，認識にかかわらず，そのものを引き渡すよう請求することができるというふうにしたわけでございます。
　

　他方，例えば貸し付けたというような場合であれば，それは確かに受託者の財産総体を認識しているかというと，信託財産も受託者の固有財産と勘違いするということもあり得ないではないんですが，やはり保護の必要性という観点からしますと，特定の財産に着目している場合に比べれば，保護の必要性が劣るだろうということで，信託財産に対してはかかっていけないというのがここの考え方で，そういうふうに分けたというのが筋道ではございますが，ちょっと対抗関係というのはちょっと私も理解できないんですけれども。

●　従来のというか，現行法の１６条と３１条の関係と似ているわけですけれども，債務負担行為みたいのはだめなわけですよね，１６条に。

３１条の方はもうちょっと広く相手方を保護しているところがあって，その考え方はある意味で発展させている。

典型的には，要するに信託財産の中に入っている，例えば動産を第三者に売却したときに，相手方は特定の財産を買うつもりで買っているわけですね。こういう取引行為が，相手方が信託財産のためにされたものであることを知らないときには……

●　知らなくても。
●　知らなくてもですか。知らなくても，要するにその信託財産に対する債権を持って引渡しを，その当該信託財産についてということなのかな。

●　そうですね。当該信託財産に対して，この場合は特定物ですから，引渡し……。

●　要するに簡単に言えば，今のように信託財産に入っている財産を買った人間は……。
　　○○幹事。

●　ですから，例えばＡさんがＢさん所有の動産を占有しているという状態にあって，そのＢさん所有の特定動産を第三者Ｃに売ったという場合ですよね。それで，Ｃは当該動産のことをまさに当てにしたのだから，当然に所有権が取れるとか，引渡請求ができるとかということにはならなくて，それをＣの保護を規定するのが民法１９２条なわけですよね。

そうすると，そこには一定の要件が係っているわけですが，信託財産であるときには，確かに第三者所有の動産ではなくて，自己所有の動産であるということで，先ほどの１９２条の典型的な場合とは異なるわけですが，しかしながら，当該財産が信託財産であるということは，登記登録なくして第三者に対して主張できる状態にある。

主張できるというのは，このときに受託者が主張できるというふうに考えますと，わけがわからなくなるんですが，例えば受益者が主張できる状態にあるわけであります。

　　そうなると，ここにも本来は１９２条みたいなものが起こらないとという条文がないと，本来は第三者は保護され得ないんじゃないか。

占有改定による引渡ししかなされていないとすると，判例法理に従いますと，これは保護され得ないんじゃないかというふうに思うわけですし，そうすると，信託だから通常の１９２条が適用される場面よりも，より保護するということの正当化が何かの形で必要であるということになるんじゃないかと思うんですが。

●　○○幹事の御指摘は，例えば固有財産に対する債権者が，その信託財産たる動産に執行していったときに，通常であれば分別管理していますよと言って，それを証明さえすれば執行をカットできると。

ところが，今回の取引行為のような場合には，信託財産でしたよということを受益者が言ってもだめで，執行されてしまうというところのバランスがとれていないのではないかというような趣旨かなというふうにお伺い申し上げました。
　　

それで，それもいろいろと議論をしたわけではありますけれども，まず固有財産に属する債権者が執行していったときには，その債権者は別にその財産を信頼したというわけではないので，そういう場合には証明ということで対抗できるだろうと。

ところが，ともかく信託財産に属するその財産をというものを信じて取引をしたときには，その信頼は保護していいのではないかと。

１９２条の適用がまさに適用される場合ではないという場面はそのとおりでありまして，ここでの問題は，この財産を預けてくださいと，預けて管理してくださいとお願いしたその受益者と，それからそれを信頼して取引に入った第三者との利益の利益衡量をどの範囲で行うかという問題かと思いまして，これはもう定型的に受託者に対して預けているのですから，それでその財産だということを第三者というのは信じたのですから，その場合には，これを保護していいのではないかと。

現行３１条でも，こういう場合は多分取り消せない，今回の我々の提案でも取り消せない。

取り消せないんだけれども，その執行はできないというような状況にするのではなくて，やはり取り消せなくて，取引は所有者たる受託者との間で有効に成立するという考え方をした以上は，それをやはり執行できるというところまでいけないとおかしいのではないかというふうに考えた次第であります。
　

　先ほど座長が御指摘になりましたように，１６条と３１条がそろっていないというところは，従来から指摘があったことかと思いますけれども，３１条で取り消せないとしたもののうち，信託財産を信頼したと。

とにかくもう信託財産にあるその物を信頼したというときには，１９２条よりもさらに進めて執行できるというふうにしていいのではないかというふうに，前回の議論を踏まえてちょっと考えたということかと思います。

●　わかりやすくするために，ちょっと質問させていただきたいんですが，要するに趣旨は大体わかったような気はするんですけれども，そうしますと，紛争が起こったときにだれが何を主張，立証すればよいということになるんでしょうか。

先ほど○○幹事が言われたＡさん，Ｂさん，Ｃさんで，Ｃから強制執行していくんだろうとしますと，Ｃは何を言い，それに対して受益者なんでしょうか，は何を言い，そしてまたそれに対してＣは何を言えばいいのかというのをちょっと整理して教えていただけますでしょうか。

　　そうしますと，この１の（１），（２），特に（２）と（３）の①，②の意味がわかるんじゃないかなと思うのですが，いかがなんでしょう。ちょっと説明をお願いできればと思います。

●　そこに対して僕は答えることはちょっとできませんけれども，前提としてもう１回自分の理解を確かめたいんですが。

　　これは，信託財産に対する強制執行ということで，要するに１６条に相当する現行の規定の問題ですよね。

一定の債権者がその信託財産に対して強制執行していく。この場合，当該第三者が買った信託財産の範囲を超えて，およそこの第三者はいわば信託財産一般にかかってくる債権があるというふうにみなしている。

だから，その分が１９２条の問題より少し範囲が広がっているわけですよね。そこで債権者が差し押さえをしてきたときにどうなるかという，そういう状況を扱っているわけですね。その上で何を証明して，どっちが何を言うのかということ……

●　受益者等の異議が問題なんでしょうから，正確に言いますと，やはり受益者からまず何を言えば足りるのか。それに対して強制執行をした人間は何を言えるのかという形で整理していただけますと，わかりやすくなるんじゃないかなと思います。

●　そういうことですよね。

●　まず，権利者の方から執行していくわけですね，特定の財産に。それに対して，受益者の方が，それは信託財産ですという異議を言うと。異議を言うといたしまして，それに対してしかし……

●　信託財産であるというだけで言えるということは，先ほど○○幹事がおっしゃったように対抗できるということですよね，その限りでは。

●　第三者が執行していって，それで受益者の方で信託財産ですというふうに言ったのに対して，第三者の方で，私は受益者が信託財産のためにした取引で，この財産がそういう契約に基づいて取引に入ったのであって，その財産が信託財産であるということは知りませんでしたということを言うと。

１２の１の（３）の②の要件に当たりますよということを第三者の側で主張するということになります。

●　もう一度おっしゃっていただけますか，ちょっと聞き逃してしまったので。

●　第三者が執行していって，それで受益者の方でこれは信託財産ですよということを主張したら，もう１回第三者の方で，私は１２の１の（３）の②の要件に該当しますということを，その権利を主張する第三者の方で証明する。

●　今のことと，１２の１の（３）の柱書きの受託者の権限に属しないというのは，どこに出てくることになりますか。

●　それは受益者が恐らくまず言うんでしょうね。これはやはり状況はあれでしょう，従来の３１条の状況を前提にしているわけですよね。

信託財産であって，それを処分したけれども，その権限違反の処分であって，そういう意味では本来効力は生じないけれども，従来の３１条でも相手方が一定の範囲を……

●　執行してきまして，第三者に言うといたしまして，それは信託財産のためにしたけれども，権限外だと言うとすると，今度，第三者の方で，それはしかし自分は受託者個人に帰属するものと思って買ったんだということを主張するというような仕組みになってくるのではないかと。

●　この行動としては１２の１の（２）が来るんでしょうね，（２）になるかどうかわかりませんが。

要するに，信託財産だと受益者が主張したときに，第三者の側で，いや，これは信託財産に帰属するような行為が行われたんだということを言えれば，それで大丈夫ですけれども，仮にそれが言えないとすると（３）が出てくるという構造という御説明だったわけですか，今のは。
●　はい。

●　恐らくシチュエーションはちょっと違って，相手方が信託財産であることを知っているような場合には権限に属するという言い方をするんでしょうけれども，相手方がそもそも信託財産であることを知らないというときには，権限の範囲かどうかということは恐らく言えないので。

そうすると，３の方に来る。しかし，いずれにせよ，相手方は２を言うか，３を言うかでしょうね。その上で，３の問題として何を言うか……

●　普通の人間にとってわかりやすいのは，（３）の②の部分というのは，多分受託者の固有財産に属するものだと思ったという，信頼を保護するのだという方が，多分普通の人間はわかりやすいんだろうと思うんですね。

それが②のような書き方になっているので，ちょっと頭の中で相当大きい変換をしないとわからないという状況になっているのかなと思います。そうしますと，しかし本当に②のような書き方でいいのだろうかという気はちょっとしないではないですね。

　　そして，受託者の固有財産に属するものと信じたんだという言い方をしてきますと，先ほど○○幹事がおっしゃいましたように，これは民法で言うと１９２条の問題と近い制度として位置づけられるのかなという気がしてくるとなると，本当に善意要件だけでいいのだろうかという問題が，やはりまた浮かび上がってくるような気がするんですが，いかがでしょうか。

●　大分問題点は明らかになってきたと思いますけれども，ほかの皆さんもいかがでしょうか。

　　○○委員。

●　先ほどの○○関係官の説明のときに，分別管理されていることを前提に話があったような気がするんですけれども，分別管理は別に対抗要件ではなくて義務だけですので，別に受託者がぐちゃぐちゃに管理していようが，信託財産は信託になると思うんですけれども，それが議論の出発点が１つあったので少し気になった，それはたまたまそうおっしゃっただけなのかもしれませんけれども。

　　あとも，○○幹事がおっしゃられたように，公示との関係が，今１９２条との関連で持っていくんだと，要するに対抗関係ではないんだという議論に引っかかっているのかなと思うんですけれども。

そうすると，不動産，動産，債権，動産，債権だけで区別すれば，債権なら準占有者弁済の１９２条だけじゃなくて，議論になっていくのかなとも思いますし，果たしてそういう整理だけではなくて，何かやはり公示制度に対する特例みたいな意味合いがどうも出てきちゃうような気がしますと，そうすると，せっかく公示の方が緩和されたにもかかわらず，結局信託財産というのは受託者が処分することによって，結構保全が図られなくなってしまうというようなところもあってですね。

　　あと，もし対抗関係の議論，まだちょっと私はこだわっているのかもしれません。

対抗関係の議論をする場合，通常の場合，対抗というと，債権の譲受人，動産の譲受人でも，差押債権者でも，破産管財人でも同列に扱われますから，この場合だけ，対抗関係で議論する前提であれば，譲受人だけがより優遇されているというような状況も何となくちょっとぴんとこない。

もちろん１９２条で議論するんだということで全体が整理されれば，それはそれでいいのかもしれませんけれども，という感想めいた意見ですが。

●　いかがでしょうか。これは，前からある意味で二転三転している難しい問題の一つだったと思いますけれども。

　　ちょっと今恐らくいろいろな問題が関連して，公示の問題，対抗の問題，それから要件もこれでいいのかどうかも含めて，ちょっと今とっさに答えるよりは……

●　次回１５日がありますので，そのときまでに，今の御指摘を踏まえて，なお書き直すべきかどうか，ちょっと検討して再提示させていただければと思いますが。

●　非常に難しい，かつしかし重要な問題だと思いますので，慎重に検討した上でもう１回御提案したいということにさせていただければと思います。

●　現行法の解釈の問題として，例えば現行法である財産が信託財産であって，それを権限違反で処分をしましたと。

取引の相手方は，それが仮に特定物だったとして，それは信託財産であるという認識は全くないわけですから，当然，権限外であるということについて悪意（重過失）であるはずもないというような場合には，３１条によって当然受益者から取り消されるということはないわけですけれども，この場合，１６条の世界にいって，現行法はどういうふうに解されているかといいますと，信託事務の処理というところを厳格に解していきますと，もうこれは執行できないんだということになっちゃうんですけれども，その３１条では取り消せなくて，契約自体は有効に成立するんだけれども，その執行はできないということは，現行法ではとりあえずそう考えているのか。

それとも，それは当然の前提として，そういうものは執行できるんだというふうに考えているのか。

現行法はどのように解したらよろしいかですが，それがちょっと明らかにこれまで文献，論文，議論等でされてこなかったものですから，とりあえずこう考えてはどうかということで，③と②というのを想定してみまして，○○幹事がおっしゃられた固有財産のためだと思ったということを書くのが普通，信頼したというのが普通じゃないかとおっしゃられたところは，まさにそれを裏から，だから信託財産のためだと思わなかったというふうに変えてみたということで，実質的におっしゃられたことと同じことと書いているつもりではあるわけですけれども。

●　もう１点よろしいでしょうか。次回までに御検討いただいて，解明していただきたいということだけなんですが，取消しが問題になるケースでは，多分強制執行が起こったケースで取消しが問題になるようなケースとしては，強制執行が起こったときに，受益者の側が，これは受託者の権限外の行為であって，実際には取引行為が行われたのかもしれないけれども，それを取り消すと言ってしまえば，第三者の強制執行を行う権利が消滅するということになりますから，これでまさしく異議を述べることはできるんだろうと思うんですね，それは１つのルートとしてあると。

　　もう一つが先ほどのやつで，強制執行が来たときに，いや，これは信託財産だと。

だから，強制執行は許されないのだというルートもあるような気がするんですよね，あるような。

そうすると，これは２つが並立するのかという問題をちょっと考える必要があって，本当に取消しのルートは割とわかりやすいんですけれども，先ほどの信託財産だというようなことで異議を述べるというのが，本当に成り立っているのか，成り立っていないのかというようなことをちょっと次回までに御検討いただいて，御説明願えればありがたいなと。

ちょっとそのあたりの整理をきちんとしておきませんと，何か平仄を合わそうとして，返っておかしなことになる可能性もあるかなという気がいたします。

ひょっとすると，相当議論があったところなのかもしれませんけれども，そのあたり，次回にこちらの頭がすっきりするように説明をお願いできればと思います。

●　どうぞ，○○幹事。

●　なるべく短く済ませますが，○○関係官がおっしゃった問題というのは，まず第１に，登記登録すべき財産に関しては，悪意とか関係なく取り消すことができるということになりますので，そうなりますと，先ほど第１２の１の（３）の②というものについて，単なる知らないという話なのか，登記登録があればそれは対抗できて，知っているというふうにみなされることになるのかという問題が出てくるような気がいたします。
　

　次に，じゃ，登記登録すべからざる財産については，３１条と１６条はおかしいじゃないかという話なんですが，それはおかしいと思うんですね。

結局，処分という言葉の解釈で合わせようとすると，３１条の処分というのは占有改定による引渡しなんかはなく，現実の占有が移った場合だけなんだと，現実の引渡しがあった場合だけなんだという解釈論も成り立ち得ないではないんですが，ちょっとそれは余り妥当な解釈だとも思いませんで，それは多分３１条と１６条は，取り消せない場合には－－ごめんなさい，矛盾しているんじゃなくて，取り消せない場合には，私は引渡し請求は１６条でできるんだというふうに思います。その点では○○関係官に賛成なんですが。

　　そうしたときには，他人の財産を持っていて売買したときには，１９２条で善意（無過失）という要件とか，占有改定では足りないという要件が係ってくるのに対して，信託財産であるならば，悪意または重過失の場合にだけ限るとか，あるいは現実の占有が移っていない段階でも保護されるというところで，その違いが出てくるわけですが，その違いについて，１９２条というのはあくまで他人の名義の財産であると。

しかるに，信託に関しては受託者の自己名義の財産であると。だから，違う結論が出てきてもいいんだというふうに説明するか，あるいは合わせるかということが必要となってくるわけであって，○○関係官がおっしゃるように，特定の物を信じた人を保護しなきゃいけませんよねという話は，やはり独立して考えることはできないわけであって，日本の法制度として，いろいろなところに特定の人，特定の物を信用した，特定のものが引当てになるということを信用した第三者の保護の制度があるわけであって，そこともし仮に要件を変えるとするならば，それは何によって正当化されるのかということが，やはり明らかにされる必要があるのではないかというふうに思うわけであります。

●　今の点がまさに問題となる点だと思いますので，それを踏まえて，もう１回整理しておきたいということであります。
　　ほかの点はいかがでございましょうか。
　　○○委員から。

●　ちょっと１つ，単純な質問なんですけれども，第１３の受託者の倒産の場合における部分なんですが，こちらの１の破産のところは★にしてあって，２の再生のところはしていないその意図といいますか，趣旨を御説明いただけますでしょうか。

●　ちょっと済みません，こちらの間違いで，これもつけておいていただければということでございます。
●　よろしいですか，今ので。
●　はい，ありがとうございます。

●　同じく第１３の受託者倒産に関連して，先ほどの事務局の御説明がありました委託者及び受託者の倒産があった場合の管財人による解除権について意見を述べたいと思います。

　　本論点につきまして，私の方から問題提起をいたしまして議論をいただきまして，また事務局からも，その受託者の倒産に関しましては，検討課題の（８）のところで御説明いただきまして，また委託者の倒産に関しましては，先ほどいろいろ実務の観点及び判例の観点からの御説明をいただいたところでございます。

そういう点からしまして，大体は実務的には安心できるのかなというふうには思っております。

　　ただ，これもどこまで追求するのかという話でございますけれども，やはり実務の観点から，その説明だけで十分安心できるのかどうか。

または信託というものについて，やはり倒産隔離というのが主要な要素であるということであるのであれば，ここであえて双方未履行双務契約の解除に関して，破産法の特則になるのかもしれませんけれども，双方未履行双務契約を破産管財人が解除できるという規律は適用されないということを明記してもいいかなというふうに思っております。

これについてはもちろん，いや，そこまで必要ないという，そういういろいろな議論があると思いますものですから，またその要否についても十分この本席においてもまだ議論はされていないと思いますので，そうしますと，この時点では，中間試案のパブリック・コメントのときには，こういう規律の明確化ということについてどうかということも１つ提案として書いていただければとありがたないというふうに思っておるわけでございますけれども。

●　いかがでしょうか。先ほど一応この１３のもとでどういうふうに考えるべきか，これ直接は触れておりませんけれども，委託者の倒産についてはどういうふうに考えるべきかについての見解は今まで議論してきたところを踏まえながら，先ほどのような説明があったわけですが，さらにもうちょっと明確な形で意見を聞く際に書いた方がいいということですね。

●　パブリック・コメントに載せるということ自体は別に問題ないかと思うんですけれども，１点だけ確認させていただきたい点というのは，先ほどこちらから申し上げたのは，基本的には契約による努力で回避可能でしょうと，あるいはさらには，その判例まで踏まえれば，ほとんど大丈夫な場合が多かろうということは申し上げたわけですけれども，他方で，じゃ，完全に解除権を適用除外するということの説明が容易なのかというと，そこはまた倒産には倒産の方の理由といいますか，双方未履行双務契約の解除権を認めた理由というのがあると思いますので，一律に解除権を排除するというのは，説明は容易ではないということも，私どもとしては申し上げたかった点ではあります。

　　ただ，それを踏まえてもなお，やはりパブリック・コメントで聞いた方がいいという御趣旨であれば，載せた方がいいのかなとは思いますが。

●　多分２つのレベルだと思います。おっしゃるとおり，大層の話としては，従前の判例等の確認をするという意味で，これ立法的には非常に難しいかと思うんですけれども，明確化，確認的な意味として行うということもあるわけなんですが，もう一つのレベルとしては，先ほど申しましたように，信託というのはその倒産隔離というのが非常に重要なものであるということであれば，あえて破産法の特則として，これについてはかかる解除権というものはもう適用がないということを明確にする。

つまり，従前の判例等，また実務的な議論を超えて，倒産隔離を重視するという立法を創設的につくるということについてどうなのかということを世に問うということが必要ではないのかなという意見でございます。

●　私から言うべきことじゃないかもしれませんけれども，信託もいろいろなところを乗り越えるというんでしょうか，民法とも違うようなルールをつくったり，倒産法関係の破産とか，そういうものの考え方のいわば例外を設けたりするということはもちろん不可能ではないんですが，恐らくなかなか倒産は倒産の方でもって，そういうことでは困るというような強い意見も出る可能性があって，なかなか出しにくいのではないかという感触を持っております。
　　○○幹事，どうぞ。

●　今の点について２点申し上げたいのですが，まず第１点は，解釈上，仮に解除権というのはめったに発生しないと，あるいは類型的に発生しないという解釈論をとるとしても，確かに破産法では，この改正で５６条という対抗要件が，賃貸借については５３条で適用しないという明文をつくって，この場合にははっきり解除権は発生しませんという規律をしていますので，そういう規定ぶりはないわけじゃないんですけれども，しかし，ほかにも解除権って発生しないんじゃないかと言われている類型のものはあるわけでありまして，そういうものとの対比で，信託契約における委託者破産の場合は解除権が発生しないというルールを，その条文で書くことが，果たして法制上バランスがとれているかということを考えなきゃいけないだろうというのが１つであります。

　　それから２つ目は，先ほど御説明があったことの事例のいわば裏返しになるんでしょうけれども，解除権って類型的に発生しないと言っちゃっていいんだろうかと。

つまり契約だけ結んで何もまだ履行していなくて，管財人はどう考えてもこれは負担だと思っていると，委託者の財産状態が悪くて。

こういう場合がおよそないかと言われたら，実際はないのかもしれないですけれども考えられるわけで，解除権を類型的に発生させないということ自体が判断としていいのかどうかだと思いますので，パブリック・コメントに載せて，委託者破産の場合の規律の明確化をする必要があるかどうかを試案本体あるいは補足説明で聞くことがよいのではないかと思いますが，やや慎重に考えた方がいいかなという印象を持っております。
　　以上です。

●　○○幹事がおっしゃったとおりだと思っておりますし，私自身は事務局の御説明にあったように，解釈によるということでいいんじゃないかというふうに思っておりますけれども，仮に制約するといたしましても，先ほど例に挙がったようなものは，むしろやはり解除権を認めるべき場合もあるのではないかと思われまして，もし制約するとすると既に現実に引渡しがされて，受託者による運用等が開始しているとか，何かもう一つ限定を付すことになるんじゃないかと思われまして，もし仮にパブリック・コメント等にもその旨を書くとすると，仮にそういうことを置くとすると，どういう限定が必要かというようなことまで聞いていただく必要があるんじゃないでしょうか。だから，繰り返しますが，私は解釈でできるのではないかと思っております。

●　私も○○，○○両幹事に賛成でして，破産法５３条については，いろいろなところで例外を認めるべきだという意見があちらこちらへ出てくるわけですが，それを一つ一つ類型化して規律していくということはかなり難しいわけでして，ここでも委託者破産の場合だけを取り出して規律するというのは，どうも全体として見るとバランスがよくないのではないかなと，解釈にゆだねるということでいいのではないかと思います。

●　第１２の２の強制執行に対する受益者等の異議というところですが，これ異議を言えるのが受益者と受託者ということで委託者が抜けていますが，それについては先ほどの説明でデフォルトとしてないだけで，入れようと思えば入れられるんだということで，それでいいと思うんですけれども。

　　民事信託で受益者が知的障害者のような場合に，もう受益者から異議は期待できないと。

受託者が例えば倒産状態で何もできないというような場合は，やはり委託者が異議を出すしかないということが想定されますので，いずれにせよ，委託者が異議を言えるような形態もちゃんとできるということがはっきりわかるようにしていただく必要があって，この★印が強行規定的なものだってぱっと理解しちゃうと，あれという感じになるんですが，受益者に不利な定めを強要しないという趣旨で，委託者に異議を言えるようにすることが受益者に不利な定めかどうかとか，それをとにかく考えなきゃいかんということになっちゃいますので，何か一言，そういうのもできますよというのを書いておいていただけるといいかなと思ったんですけれども。

●　いかがですか。最初の一般的な説明，委託者の扱い方と関係しますけれども。
●　委託者，今ありました２点のうち，恐縮ですが，後の方は委託者に権限を付与するのは当然受益者にも有利だと思っておりますので，あえて書くまでもないのかなとは思いました。
　

　他方，受益者が能力的に問題があるとか，要保護性が強いという場合があるということですが，我々の提案では，後の方になりますが，信託管理人制度の拡充というところで，そういう受益者のためには受託者監督人というような制度を設けることができるということを提案しておりますので，必ずしも委託者にその権限を当然に付与するということにしなくても，原則どおり，信託行為があれば付与することにしておいて，必要がある場合には，このような受託者監督人のようなものを選任すると。

これは選任権者は利害関係人ですよね。利害関係人ですから，だれであっても必要があると思えば選任請求はできるわけですので，そちらをもって対応すればいいのではないかなという気がしておりますので，あえて規律を逆転させるまでの必要はないという気がしております。

●　いずれ，もうちょっと細かいレベルで，この試案といいますか，案のところで議論しなくてもいいと思いますけれども，今の場合，成年後見制度を発動させることももちろん……

●　だれがということですか。
●　今の受益者について。
●　それはできますね。

●　そういうことの議論もどこかではされていると思いますが，成年後見の方，私は両方どちらも選択的にできるんだと思いますけれども，成年後見の方で後見人を選ぶということもできるし，今の何でしたっけ……

●　受益者監督人でございます。

●　受益者監督人ですか，そちらを選任することでもできる。しかし，どっちがよろしいかということについては，また第２ラウンドとして，もうちょっとこれから議論した方がいいんだと思いますが。

そういう形で，受益者で自分でみずから権限を行使できない者については，一応制度はあることはあるということだとは思いますが，いかがでしょうか。あるいは何か。

●　やはり弁護士会で議論したときも，そういう制度がありますねという議論もあったんですけれども，といっても，通常設定するのは生前，まだ生存中なわけですから，委託者がまさしく自分の障害者の子供，受益者たる子供に対して最もふわさしい監督といいますか，いざというときの権限があることは何も失わなくていいんじゃないかみたいなのが大層を占めたのと，あと手続規定だと思うので，当事者適格の問題があるので，デフォルト・ルールとしての云々という冒頭のお話はわかるんですけれども，ここではっきり書いておかないと，当事者適格なしということを言われてしまうのではないかというふうな議論もございました。

●　確かに，委託者は何といっても，少なくとも，当初－－当初からという場合はまたちょっと別かもしれませんけれども，委託者が少なくとも受益者を選んでいるというような場合には，受益者についての一番の利害関係を持っている可能性が高いですから，委託者が出てくること自体は全く問題ないでしょうね。

ただ，デフォルト・ルールといいますか，最初から書いていないとできないということですよね。

●　信託行為で，最初から変更とか，信託行為に書いていないと……

●　委託者の場合は。そこが１つ制約になるかもしれませんね。

●　さっき言ったのは，デフォルトで委託者を入れた方がいいと，そうおっしゃっているわけではないのでございますね。

●　そうですね。書いておかないと，契約で入れたとしても，手続論としては，契約で入れたから当事者適格が生じるわけではないと。

ですから，信託行為に入れれば，当事者適格ありますことを明文化しておくことが重要なのかなと。

●　それはおっしゃるとおりだと思いますけれども，そのあたりは委託者の方の権限のところで，表の形になっているのでよく読みにくいかもわかりませんけれども，その中で別段の定めを置いて権利を行使できますということを注とか表とかで記載しているところでございますので，合わせて読んでいただければわかるということにはなっているかと思います。

もちろんこれ条文ではございませんので，全体としてわかりやすい試案ということにしなくちゃいけないとは思うのですが。

逆に，その委託者を１つずつ書いていきますと，信託行為に定めがある場合に限るというようなこともいろいろ出てきまして，非常に読みにくくなったものですから，とりあえずそういう整理をさせていただいたということでございます。

補足説明の方で記載することは十分可能でございますので，それでよろしいのではないかと。

●　よろしいでしょうか。今説明の中にもありましたように，これに関しては，むしろデフォルト・ルールで，つまり信託行為がなくても委託者がいた方がいいんだという考え方ももちろんあり得るのかもしれませんけれども，すべての場合にそれが望ましいかどうかというのは，必ずしも言えないかもしれない。

つまり，最初から知的障害といいますか，受益者自身が自分で権限行使できないような場合には，これは逆に恐らく委託者は自分の権限を留保するような形で入れると思いますけれども，そうでないごく普通の信託において，後から受益者が権限行使できなくなったときに，デフォルト・ルールで委託者が入ってきていいのかというと，そこはまさに委託者と受益者の間の利害の対立の問題として，そう簡単に言えないところはありますよね。
　　

ほかにいかがでございましょうか。－－よろしいですか。時間もちょうど３時になったので，一たんここで休憩しましょうか。
　　それでは，１５分休憩いたします。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　時間になりましたので，再開したいと思います。
　　また幾つかに区切ってということですので，○○幹事からお願いします。

●　では，受託者関係に入りますが，ちょっと１個ずつが割と重たいものですから，信託事務遂行義務から信託事務処理の委託までご説明を申し上げます。

　　第１７と第１８でございますが，これは，これまでは善管注意義務等についてとして両者を含めておりましたが，受託者の信託事務遂行義務と信託事務処理に当たっての注意義務の基準というのは明らかに違う問題でございまして，現行法でも，４条は前者の問題，２０条は若干あいまいではありますが，一般的には後者の問題と解されております。

そこで，ここでも明確に分けて規律することが相当だと考えまして，第１７と第１８と分けているところでございます。

　　続きまして，忠実義務等についてというところでございます。

　　まず，表題でございますが，１のところで公平と書いてございますが，ここでは従来，公平義務というのを別途取り上げておりましたけれども，一応合わせて書いておりまして，忠実義務に関する１，２，３，４，それから公平義務に関する１，５を合わせて規律しているものでございます。
　　

今回非常に丸めて書いておりまして，むしろこれの方がわかりやすいという方もいるのかもしれませんが，まず２の（１）でございますけれども，受託者は，受益者の利益と自己または第三者の利益とが相反する行為をしてはならないものとすると。

これは従来言われておりました，いわゆる第１類型として，自己取引で受益者と受託者間の利益が相反するもの，例えば受託者が信託財産を購入するとか，信託財産に権利を設定するとか，そういうものでございます。

それから第２として，前回まで言われておりました信託財産間取引で，受益者間の利益が相反するもの，受託者が複数の信託財産を受託している場合。それからもう一つが，いわゆる第三者間取引と言われておりましたものでして，そのうちの１つは，受益者と受託者の利益が相反すると。

例えば，受託者が自己の債務のために第三者に信託財産を担保に供するというようなものがありますでしょうし，もう一つが，受益者と第三者の利益が相反する場合。

これは典型的には，信託財産を受託者が直接第三者に安く売ってしまうというような場合とかがあると思います。

　　このように，利益の相反関係というのは，受益者と受託者間，受益者と第三者間，受益者・受益者間とあるわけでございますが，それらを全部まとめて，この（１）というところに言い尽くしているつもりでございます。

　　それから，３の競合行為の禁止というところにつきまして，（１）が今回のパブリック・コメントでの提案でございますけれども，これも従来は，受益者と受託者または第三者の利益が相反する場合と，それから受益者と受益者間の利益が相反する場合。

後者は，複数の信託を受託して他の信託の計算でやった場合でしょうし，前者の方は，受託者が受益者に信託財産に属するべき機会を奪って，例えば有価証券を購入して利益を得たというような場合が典型だと思いますが，そのようなものをすべて含めて競合行為の禁止というところで挙げているつもりでございます。

　　若干，細かいところに入りますと，まず例外の２の（２）の③で，受益者の利益を害しないことが明らかであって，かつ受益者がその行為をすることについて合理的な必要性が認められるときと書いておりますが，これは受益者の利益を害しないことが明らかであるときに，受託者がいつでも自由に自己取引ができるというわけではなくて，受益者の利益を害しないことをもって直ちに自己取引等が許容されるわけではないという趣旨を明らかにするという観点から，合理的必要性という要件をここに書き加えているというところでございます。
　　

それから，次に４の利益取得行為の禁止につきましては，これまでどおりの甲乙丙案を提案して，意見を聴取したいと考えているところでございます。

　　それから，５の（１）でございますが，これがいわゆる公平義務について規律しているところでございます。例外要件もあわせて，公平義務の観点をここにまとめて書いているということになります。

　　なお，ここには書いていない点で１点補足でございますが，受託者が受益者から受益権を取得する行為についてどう考えるかというご指摘がありまして，一方では，受託者の忠実義務は信託事務，すなわち信託財産の管理処分の対象である信託財産にかかわる行為に関する問題であって，受益権に関する取引については忠実義務の問題とはしないという考え方と，受託者と受益者の間における受益権に関する情報量の差異や，受託者は受益者のために行動しなければならないという点を重視すると，受益権の取引についても忠実義務の問題とする考え方がございました。

　　この受益権の取得行為が忠実義務違反行為になり得るか，なお検討したいと思うわけでございますが，ただ，この場合，取引の相手方は受益者本人でありますので，当該取引が詐欺等によって取り消される可能性があるというようなことは別といたしまして，受益者本人の同意がある以上，少なくとも真意の同意があれば，忠実義務違反の問題はいずれにしても生じてこないのではないかという気もいたすところでございます。

もし御意見がありましたら，補足説明で書くことかと思われますが，いただければと思うところでございます。

　　次に，第２０の忠実義務違反等の効果でございますが，これも忠実義務違反と公平義務違反とを併せて規定しているものでございます。

　　まず，１の①でございますが，いわゆる自己取引と信託財産間取引は無効とするものとするといたしまして，行為の有効・無効は，第三者の注意や故意過失と無関係に判断すると。

他方，受託者の忠実義務違反等を理由とする損失てん補責任等については，あちらが故意過失があるというのが原則になっておりますので，それと併せて過失責任であろうと。

もちろん立証責任は受託者が負うわけでございますが，過失責任だろうと考えているということを付言させていただきます。

　　それから，②は従来どおりでございまして，③につきまして，ここに①の取引に係る信託財産に関する受託者と第三者との取引というのは，直接想定しておりますのは，まず信託財産Ａを受託者Ｂが自己取引で買いましたと。

これは①の取引というところによりまして無効でございますが，そのように無効であるにもかかわらず，その信託財産を第三者に売ったという場合，言ってみれば，転々譲渡のような場合をここで書いている趣旨でございます。

　　実は，ここで抜けておりますのは，受託者が信託財産を直接第三者に売ったという場合が抜けているわけでございまして，そのようなものにつきましては補足説明で書くつもりでおりますが，その③のところにもしもやはりきちっと書くべきだということであれば，そのようなことでちょっと書きぶりを改めて，受託者が信託財産を第三者に売却した場合，信託財産について第三者と取引をした場合とか，１の取引に係るという要件をかぶせないような書きぶりを考えていくべきかなと。

補足説明で書くべきか，本文で書くべきかなどについて，ちょっと検討しているというところでございます。これは，３の③でも同じということになります。

　　それから，３でございますが，これが公平義務違反の効果について定めたものでございまして，①にあります信託財産間取引というのは，あえて申し上げるまでもないとは思いますが，受託者が複数の信託を受託している場合における他の信託財産との取引ということで考えております。

公平義務違反とは関係のない信託にとってみれば，別の信託の公平義務違反のため無効というのは厳しいのではないかと。

第三者との取引と同様に扱うべきではないかという考え方も示されているところではございますが，この場合，同一の受託者内の取引でありまして，第三者との取引に比べて取引安全の要請が低く，かつ，仮に第三者取引として取り消すべき行為としますと，だれの悪意（重過失）を判断すべきかという問題も生じてくると思われますので，この場合は信託財産間取引についても無効と考えているところでございます。

　　最後に，利益吐き出し責任でございますが，これまでと同様，甲案と乙案の両論併記とさせていただいておりまして，難しい問題でございますが，このままパブリック・コメントに付させていただきたいと思っているところでございます。

　　次に，分別管理でございますけれども，まず１の細かい点でございますが，これまでは，信託財産は固有財産及び他の信託財産と分別して管理しなければならないものとするとしておりましたが，「信託財産は」という始まりがどうかなという気がいたしましたので，「受託者は信託財産を」という書きぶりに改めているというところを付言させていただきます。

　　それから，１１ページの２でございますが，これは，これまでは金銭については分別管理義務の例外として位置づけておりましたが，金銭についても，あくまでも分別管理義務の対象ではあって，ただし帳簿管理の方法をもって分別管理義務を尽くしたと考えればよいのではないかということで考え方を改めまして，実質的には変更はないんですが，帳簿をきちっとつけていれば，分別管理をしたことにすると。

分別管理をしなくて帳簿をつけるというのではなくて，考え方を改めたという点でございます。

　　次に，第２２の信託事務処理の委託についてというところでございますが，まず一番最初，１の出だしでございますけれども，本提案が現行法の自己執行義務につき方針転換をしたものであることが明らかになるように，現行第２６条１項に定める自己執行義務を見直しというのをうたったというところでございます。

　　次に，「信託行為の定めによる場合」というのを新たに追加しております。

これは信託行為で委託を許容する旨の定めがあるにもかかわらず，例外的に委託が不相当とされる場合がある可能性があるというのでは，現行法よりかえって厳しくなる懸念があるというところの指摘があったことを踏まえまして，現行法と同様に信託法に定めがあれば，常に委託可能であるという趣旨を明記しているものでございます。

　　次に，太字の２でございますが，従来は甲案だけだったのでございますが，新たに乙案というものを加えております。前回の部会では，甲案として，選任・監督のみを提示しておりましたけれども，選任・監督だけでなく，すべての責任を負うことをデフォルト・ルールとするのが当事者の意思にかなうのではないかとか，選任・監督に責任を限定し，かつ２６条３項を削除するということになりますと，受益者の保護が現行法に比べて後退するのではないかという指摘がされました。

　　そこで，受益者としては，第三者に適法に委託した場合であっても，最終的な履行まで責任を負うべきであり，特に第三者が受益者に対し直接に責任を負う旨の２６条３項を削るのであれば，それとのバランスから受託者の責任を重くしておくべきであるという考え方もあるというところに照らしまして，甲案のほか，乙案を新たに併記させていただいたものでございます。

　　あとは，３については従来どおり，これは削除するということで，２の方で検討したいと考えているところでございます。

●　それでは，ここまでで御議論いただきたいと思います。
　　○○関係官，どうぞ。

●　個別論点というよりは，若干一般的な話で恐縮ですので，最初に話させていただきます。

　　信託業法を所管している立場としまして，この信託法が柔軟化しまして任意規定化するということは，基本的に望ましいと思っています。

というのは，受益者保護というのが大事であると同時に，信託が自由に使われ，いろいろな形で多様な形で使われて，より取引が発展していくということが，マクロの日本の金融とか経済にとって望ましいことだと思っているからでございまして，そういう前提でお話ししたいんですが。

　　信託業法は行政法規でございますので，基本的には，そのルールを定めた場合強行規定になりまして，それに反した人については行政的なサンクションでいくということになるんですけれども，昨今，金融証券で言われている部分のエンフォースは，行政処分でやっても余り効果がないんじゃないか。

特に何らかの形で一般投資家と言われている方が被害を受けたときには，民事的に損害を取り戻せると，あるいは不当に得た利得を吐き出させるとか，そういった形でのエンフォースの方がより効果的だという御意見，それから行政だとリソースが限られているので，十分な被害救済がされないということで，いわゆるプライベートアトーニーというのを日本ではなかなか導入できないみたいなんですが，それもわき見に見て，一般人がそのルールを守っていただくような手段があった方がいいという御意見もあります。

　　最初に申し上げたとおり，任意規定化に基本的に賛成で指示しているということでありますので，決してこれでどうこうということではないんですが。

そうしますと，行政のルールがあるから，受益者保護はそっちで図りましょうというふうにはなかなかいかなくて，受益者保護のためには，やはり民事法規で十分なものができた方がいい。

それは商事だけ，あるいは業としてだけじゃなくて，一般のルールも含めて一般法ですので，おのずと業法のようなハイスタンダードなものにはならないと思いますが，そういった考え方で幾つかチョイスが示されているところがあります。

あるいは，信託協会からいろいろな論点が示されていることがあって，個別の話は今後業界調整の後の話なものですからコメントはいたしませんが，全体的な哲学としては，民事的な効果，特に受益者の保護の効果というものを少し念頭に置かれて，いろいろ御指針を賜れると，マーケットの活性化なり，自由化の中で効果があるのではないかというふうに考えている次第であります。一般的な話で恐縮でございます。

●　どうもありがとうございました。非常に重要な指摘だと思いますので。今のことは，別に強行法規をふやせということを意味するわけではなくて，そのサンクションとしてのところを十分にせよということにつながる……

●　デフォルト・ルールの設定であるとか，あるいはその効果の考慮に当たってということであります。

●　どうもありがとうございました。
　　ほかにいかがでしょうか。

●　弁護士会で議論したところで大きな話だけのところなんですけれども，忠実義務のところで，法令及び信託行為の定めに従いというふうに書いてありまして，例えば信託事務遂行義務ですと信託の本旨に従いと，こう書いてありまして，やはり忠実義務というのは先ほどの御発言でもありましたように，信託の根本みたいなものですから，これは信託行為の定めに従いということよりも，やはり信託の本旨に従いとか，その方がより適切ですし，他との平仄もありますし，なおかつ，信託行為の定めの方は，第１９の２の（２）の①の方で信託行為にその他許容する，要するに信託行為の中で具体的に書くこと，また軽減できるような書きぶりになっておりますから，その方がよろしいんじゃないかというような議論がございました。また，私もそう思います。

　　それから，これは個人的見解なんですけれども，公平義務と忠実義務，法律によっては一緒に書いてあるものもありますけれども，これを並立的に並べることというのは，単に表現だけの問題なのかどうなのかなというところもあります。

今まで別途の議論として議論してきたところということもありますしというのが第２点目。これはどっちがいいということではなくて，単にそう申し上げるだけなんですけれども。

　　あと，以前これが議論になったときも，この目的とか，結構強いんじゃないかというような議論もあったと思うんですけれども，害する意図とか，それぞれ出てきますけれども。

この辺も前回のこの場での議論でも，ちょっと主観的要件が強過ぎるんじゃないかという議論もあったと思うので，何か選択的な提案といいますか，もうちょっと軽めの－－軽めといいますか，義務が十分履行されるような提案というのもあってもよろしいのかなということ。

　　最後にもう一つ，何度もこの場で議論ありましたし，あと○○委員の方からもこの場でも，また信託法学会の場でもありましたけれども，一般的免除というものはもともと認められるような筋合いのものではないという話もあったと思うんですけれども，その辺はこの提案の中で書くのか，補足説明の中で書くのかわかりませんけれども，柔軟化ということで信託行為を定められる場合は別ですよというところで，一般的免除が認められるようなものではないんだというあたりも必要なのかなと。

それは翻って言うと，先ほどの忠実義務のところを，信託行為の定めに従いというよりも，法令及び信託の本旨に従いとかというふうに変えていくことで，多少はカバーできるのかなというふうに思います。
　　とりあえず大きなポイントだけ。

●　いずれも重要な御指摘でありますが，皆様の御意見はいかがでしょう。

●　第１９，忠実義務等及び第２０，忠実義務違反等の効果に関して意見２つと，それからちょっと確認というか，御質問が１つございます。

　　先ほどの○○関係官のお話にも関係するわけなんですが，総論として，やはり○○関係官のおっしゃられたこと，個人的には非常に賛同するところがあるわけなんですが，私のこれからの意見というのは，それを踏まえてということになるかもしれませんが，やはりそうしたときには，そのルールの明確化，それから当該ルールの妥当性といいましょうか，過度なルールづけであれば，その実務に効果がありまして，ゆえにバランスのとれた合理的なルール化を目指したいと，そういう意味で，この１９，２０について本席において議論したところでございます。

　　その点，これは前回も申し上げたところでございますが，２点意見ございまして，１つは，総則のところでございますけれども，総則については効力規定とするということを前提とした規定ぶりだというふうに思っております。

そのときに，それを効力規定とするのであれば，例外規定ということを明確化すべきであるというお話を申し上げました。

その点，本件については法令及び信託行為の定めに従いということで，信託行為について別の定めがあるのであれば，それは別のものであると，例外になるというようなことにも読めるとは思うんですが，ただ，例えば１９の１の（２）の①，②，③のような例外規定というのが，第１の類型に当たるのかどうかというような，その例外規定の範囲についてまだ明確ではないのかなというふうには思っております。

　　また，これも前回の議論と同じことを繰り返すわけなんですが，第１９の１と，それから２，３，４，５の関係がちょっと不明確であると。

例えば２のところの頭書きのところに，３の競合行為を除くというふうに書いてございますが，もし１と２以下の関係が，２，３以下に係る部分については１は含まないということであるのであれば，１の受託者の忠実義務等というところで括弧して，２，３，４，５の行為を除くというようなことで，もしそれを意図されているのであれば，それを明確化していただいた方がよろしいのではないかというふうには思っております。

　　それから２つ目でございますが，今回，忠実義務とそれから公平義務を一つの規律として整理されたということでございまして，これは私も精査しておらないんですけれども，そういう整理は可能かとは思います。

ただ，やはり前回から問題視と言いましょうか，ちょっと疑問視しています第２０の４の利益吐き出し責任ということがどうなるのかということに，今回の整理について不明確になっているということでございますので，その点ちょっと申し上げたいんですが。

　　私の理解によれば，従前の議論というのは，その公平義務に関しては，利益吐き出し責任というのは余り明確な議論として出てこなかったと思っております。

今回それを改め，ここの書きぶりでも受託者が第１９に違反することにより利益云々というようなことが書いてございますので，これは公平義務違反の場合の場合でも，特則としてその利益吐き出し責任が出てくるというふうな理解でおるわけですけれども，それはこの審議の流れからいかがなものかなというふうには思っております。

もちろんパブリック・コメントでそういう意見を聞くということも正しいかと思うんですが，ただ，そうするのであれば，やはりここの点については，忠実義務の問題と公平義務の問題と別に聞くということも一つの案ではないのかなと思います。

　　と申しますのも，公平義務において利益吐き出し責任が出てくるという場面というのは，なかなかちょっとにわかに想起しにくいということもありまして，そういう意味で，そもそもここに一律に規律をするのかどうなのかというのは，ちょっと疑問に思っております。

　　最後に，これは質問でございますが，これは前回の議論の不連続性の話でございますけれども，検討課題（１０）のところでの忠実義務等の効果のところで，検討課題の（１０）の１ページのところでございますけれども，＊１のポツ３つのところで，こういう効果も書いてあるわけです。

読み上げますと，第三者が善意（無重過失）である場合，または悪意（重過失）の第三者に対して，受益者が取消権を行使しない場合にあっては，受益者の選択により，第三者間の取引の効果が信託財産に帰属する旨の主張，損失のてん補，原状回復（または利益吐き出し）の請求を行うことができるということでございますけれども，この規律というのは，今回の提案では一体どうなったのかということについて，ちょっとお尋ねいたします。

拝見するところによれば，確かに第２０の２のところの②で言えば，信託財産の帰属主張というのは認められているのかなというふうには思いますけれども，その１の場合には書いてございません。

これは当然，無効ということだから書く必要がなかったというのかどうか，ちょっと私にはよくわからなかったところです。

　　また，損失てん補とか原状回復，利益吐き出しについてはどう整理されているのかということも併せて，確認のためお尋ねしたいところでございます。
　　以上です。

●　ちょっと論点がいろいろ今多岐にわたっておりますので，少し集中的にと言いまいりますか，その論点についての議論も少し方向が違う議論もありますので，とりあえず忠実義務，これも余り簡単に整理できませんけれども，順番にやっていきましょうか。

今，一応忠実義務と，それから公平義務を含めた議論がされていると思いますので，そこからいきたいと思いますけれども。順番に１の方から言えば，１については，○○委員が言われた受託者の忠実義務の総論的な規定を設けるということについてのその意味合いということですね。

●　これは，我々，効力規定と理解しておりまして，デマケーションとしては２ないし忠実義務，公平義務も入っていますが，２から５までに当たるものはそちらで言って，それに入らないもの，例えば前に挙げている例で言うと，非常に重要な情報利得行為のもの，特に悪質のものについては１でかぶってくるかなと。

その場合は，例外の規定が必要になってくるかなというのはおっしゃるとおりでして，そこをちょっとどうするかというのは検討しなければいけないと思っておりますが，信託行為の定めという書き方をしている限度では，例外の①みたいなものは入っておりますので，あと承認のようなものを書くかどうかとか，その辺はちょっと考えたいと思っております。

●　明確化，補足説明ないしはこの文章でその関係がわかるようにしていただければ，よろしいのかなというふうには思っております。

●　これ皆様に，補足説明というのは別途つくということを……

●　ちなみに，補足説明は従来配っているような資料をまとめたものを取りまとめますので，２００ページ程度のものになると思います。そちらにもちろん解説を書きますので，念のため。

●　ということで，この忠実義務１の方はよろしいでしょうか。あとは……
　　はい，どうぞ。

●　先ほど１のところで，情報利得行為で悪質なものは含まれると，こういう御説明でしたけれども，これ条文ではないので文言にこだわるのもどうかと思うのですが，信託事務を処理するに当たってという文言は，例えば純粋に自己の営業のために使うときには，およそ信託事務の処理とは無関係にそういう行為がなされていると思いますし，典型的には９ページの４で挙げられているような，その信託財産を利用して不当な利得を得ると。

これも信託事務の処理とは全く関係ない，個人的な事情で行われていることもあるかと思いますけれども。

この忠実義務の射程は，これは信託事務を処理するに当たってという文言とどのような関係にあるのかというのをちょっと御確認させていただければと思います。

●　２，３，これは信託事務処理に当たってということで，４のようなものがもし入るといたしますと，これはおっしゃるとおり，信託事務処理プロパーではないんですが，いわば信託財産ないし受託者の地位を利用してというようなことで，広い意味で言うと，信託事務処理に当たってと考えることもできるのではないかと思っております。

　　他方，もうちょっと正直な理由といいますか，表面的な理由は，信託事務を処理するに当たってを書かないとしますと，受託者は受益者のために忠実に行動しなければならないという，言ってみれば非常に間が抜けたような文章になってしまうものですから，何か修飾があった方がいいのではないかということで，信託事務を処理するに当たってはということで，２ないし４も含めているというつもりでございます。

●　決して狭くとらえるつもりではなくて，今の○○幹事が言われたようなものを含めるつもりではあるんですけれども，表現がなかなか難しいということですので。これは少し検討させていただくといたしましょうか。

　　それから，○○委員から出ましたこの法令及び信託の定めに従いというところに，信託の本旨というのが入るべきではないかということはいかがでしょうか。

●　第１７のところで信託の本旨に従いという文言を使っておりますのは，第１７では受託者が処理しなければならない信託事務の内容というのはどういうものなのかというところを問題にしており，その場合につきましては，信託行為に明確に書いてあるものだけではなくて，その裏にある委託者の設定した目的というものに従わなければならないというふうな形にするために，信託の本旨に従いという文言を使っております。

それに対しまして，第１８では，信託行為に別段の定めがあるときは，その他の定めに従うという形にして，これは任意規定であるということを明確にしていると。

それと関連いたしまして，第１９の１のところにつきましても，信託行為の定めに従いという形にしておりますのは，まさに第１７のところでどういう信託事務の処理をしなければならないのかというのが決まった上で，その信託行為の定めに従うと。

要するに忠実かつ公平に行動しなければならないということに関する例外を認めるという趣旨で書いているようなところがありまして，ここで信託の本旨に従いという文言を使ってしまうと，その例外を認めるというのが非常にあいまいになってしまうのではないかというようなことも考慮いたしまして，信託行為の定めに従いという文言を使っているというようなところがありますが，ここのところは前々から，その信託の本旨に従いという文言の方がいいという意見があることは認識しておりまして，信託行為の定めに従いという文言がいいのか，信託の本旨に従いという文言がいいのかにつきましては，議論をしていただければというふうに考えております。

●　どうもありがとうございました。ということではありますが，いかがでしょうか。

●　先ほど指摘させていただきました２の（２）の①が，ちょうど１７と１８の関連，信託行為に許容する旨がある場合ということで，例外だからいけないんですかね。

忠実義務の具体化は２の（２）の①には入っていないということなんでしょうか。何かちょっとリダンダントな……

●　確かに，ここのところの書きぶりも，信託事務を処理するに当たっては，受益者のために忠実かつ公平に行動しなければならないものとするとした上で，ただし，以下の場合には例外を認めるとした上で，①，②の要件を書くという方が明確なのかもしれません。

●　ややこしくするだけかもしれませんが，もともと聞きたいと思っていたことなんですが。

　　まず，例外の方についてお聞きしたいんですけれども，２の（２）の①もそうですし，ほかのところでも何度か出てくるんですが，信託行為にその行為をすることを許容する旨の定めがあるときというのが例外だと。

この定めがあるときって，どういうものをイメージしておられるかということは，先ほどのことともちょっと関係するんですが，何か明示的な約定を定めておくというようなイメージが，この言葉によって思い浮かぶのかなと思います。

　　ただ，例外に関して言いますと，明示の定めが必ずしも明確な形であるとは言えないけれども，当該信託行為の趣旨に照らすと，受益者がそういう行為をすることは許容されるということが法意全体の趣旨からは出てくるという場合も，やはり例外というのは認められるのではないかと思います。

明確にこれはできますということを書いておかない限りはだめだというものでは，やはりないんじゃないかなという気がいたします。

そうしますと，例外の書き方としましては，定めがあるときだけではなくて，定めがあるとき，その他信託行為の目的に照らしてそういうことが許容される場合という書きぶりに本来なるんじゃないかなと思います。

　　例外に関してもう少し続けて言いますと，（２）の③なんですが，害しないことは明らかであって，合理的な必要性が認められるときですが，合理的な必要性というのが，信託行為の趣旨と離れて何か客観的に判定できるという趣旨だとするならば，ちょっとそれはいかがなものかなと。

やはり当該信託行為の趣旨から見て合理的だということでないとやはりいけないだろうとしますと，①と③というのは実は同じようなことを，つまりは信託行為の目的に照らして許容されるような場合に当たるのかどうかというふうに統合できるのではないかなという気がいたします。
　　

同じことは，次のページの４の（２）の①にも言えますし，そしてまた５の（２）の①及び③も言えるんじゃないかと思います。正当な理由があるときというのは，やはり信託行為の目的に照らして正当と言えるかどうかということがやはり問題でして，何かそれと離れて客観的な正当性というのが問題になるわけではなかろうという気がいたします。

　　そうしますと，定めがあるときというのはもちろん入れていただいていいんですけれども，もう少し広く契約の目的から，信託行為の目的から見て許容されるというのが出てくるのではあろうと。

そうしますと，翻って言いますと，一番もとへ戻るわけですが，１９の１の法令及び信託行為の定めに従いというのも，何かこの定めというのが明示的なものに限るというような事柄ではなかろうと思うわけですね。

やはりその契約なり，信託行為の趣旨に照らして忠実かつ公平に行動しないといけないというのが，やはり流れからというと自然なのかなという気がします。
　　ちょっとだらだら申し上げて申しわけありません。以上です。

●　半分ぐらいは賛成だけれども，ちょっと半分は少し違う意見を持ちます。全体をカバーする方は広くていいんだと思いますけれども，例外の方は，特に２の（２）の①を，ここを信託の本旨まで入れると，なんか少しあいまいになってしまう感じがして……

●　③を統合してというようなイメージなんですが。

●　③はもうちょっと何か限定的なものではないかという感じがしますので，この辺，皆さんいろいろ感触はあると思いますけれども，○○幹事のように１つにまとめたらどうかという御意見もあり得ると思いますし，私はどちらかというと，信託行為でも明確に許容するという場合には，忠実義務の例外になるわけですが，あるいは個別の承諾。

しかし，それ以外は非常に客観的に何か定型的に限定された場合にだけ認められる，許容される，これは③の場合ですね。

ちょっとそういうふうに考えていましたので，ちょっとニュアンスが違った理解の仕方をしているかもしれません。
　

　いずれにせよ，しかし，いろいろこれニュアンスを込めて理解すると，いろ
いろな理解の仕方があり得て，ちょっと皆さんの御意見を伺った方がよろしいのではないかという気がいたします。

　　○○委員の意見は，例えば信託の本旨というのを入れるとしても，１９の１のところには入れるけれども，あとの方にはむしろ入れないという御意見なんでしょうか。それとも○○幹事的な御意見だったんでしょうか。

●　心配しているのは，忠実義務が一般的に免除されるとまずいのかなと思ったりするところもありまして，ですから，１の方で信託の本旨ということを入れることによって，大きな意味での忠実義務というのは存在しているんだということを一応高らかにうたっていただいてということで。

ですから，２の（１）のは○○委員のおっしゃるように，限定的にといいますか，明示されている範囲においてのみ軽減されるという理解でよろしいかと思っております。

●　ほかに御意見いかかでしょうか。
　　○○委員。

●　１９の１の先ほどの○○関係官のお話は，忠実義務の規定が余り不明確になるのは安定性を欠くから，信託行為の定めで限定できる，例外を認めることをはっきりさせておいた方がよかろうという御趣旨だったと思います。

明確化するというのは私も賛成なんですが，しかし，ここに信託行為の定めに従いと書くことで明確になるだろうかというと，かえって複雑になるんじゃないかという気がいたします。

つまり，これを一読しますと，忠実義務という広いものがあって，さらに法令，信託行為の定めにも従ってきっちりやりなさいよというように読めるのですが，ところがそうではなくて，むしろ信託行為で定めれば，何か例外を設けることができるという趣旨だとしますと，２以下との関係が不明確になりますので，むしろ１は一般的な規定であるんだとすると，そこでその例外をわざわざ書くのはかえって混乱するのではないだろうか。むしろ１はより一般的に規定しておいた方がいいのではないかなというふうに思います。

●　ほかにいかがでしょうか。

　　○○委員，どうぞ。
●　私おくれて参ったので，一番重要なところをお伺いしていないので，１点，きっとリダンダントな話になって恐縮なんですが，この忠実かつ公平にというので，忠実義務と公平義務をとにかく１つに組み入れたということ，私だけのためにこういうことをちょっとお願いするのは申しわけないのかもしれないんですが，ちょっとお聞かせ願えれば。

　　その１項で言えば，法令及び信託行為の定めに従いというのがなくて，とにかく忠実義務の一般理論だよという方が簡明かなという，今の○○委員のおっしゃることの方が私も簡単なような気がしますが。

　　ついでにもう１点ですが，これは○○幹事のコメントについてのということなんですが，やはり○○幹事の発想は，これやはり信託契約ですから，契約の解釈の一般理論で，契約の趣旨，目的というので例外というのが出てくるんだという，そういうところから出てきていると思うんですね。

ただ，やはり信託の契約は少し性格が違っていて，明らかに裁量権を一般の場合ですけれども，受託者の方にゆだねて，そのかわり，そのリスクを普通の司法たる，一般法たる，司法的なということですが，信託に関する司法的規定の一般法たる司法のところでできるだけ，先ほどそちらの方からも御発言がありましたけれども，濫用の危険を防ぐような司法のスキームをつくっておくというのが普通の考え方かなと私は思うんですね。

　　そうすると，この例外については，やはりまず普通に例外をつくりたいんだったら，明示の規定を入れておきなさいよ。

そうでなければ，重要な事実を開示して受益者の承認を得ておきなさいよ。それでもやはり足りない場合があるので，③で定型的に何のかんのという話だと思うんですが，こういう非常にやはり限定的な話であってというところを強調しておかないと，やはり忠実義務というのも結局単なる契約上の一つの義務であってという話になりかねないような，普通の契約の解釈論で持ってこられるのは，ちょっと信託という契約の趣旨から，それこそ本旨からして少し感触が違うのかなというふうに理解しております。
　　ちょっと短くていいんですが，一番初めのところだけ。

●　義務と一緒にするという点ですか。これは一つの大きな問題かもしれないけれども，いかがですか。

●　忠実義務と公平義務というのは非常に似ているというのが事務局の理解でございまして，複数の信託財産がある場合は忠実義務，１個の信託財産で複数の受益者がいる場合は公平義務という理解をしているわけでございます。

　　そうすると，その要件とか効果につきまして，確かに公平義務が教科書などでは別途独立に記述されていることは認識しておりますが，その要件，効果につきましてはさほどの違いが出てこないのではないかと理解しておりまして，そうすると，規律としてあえて別個にしなくても，１つのものとしてくくって提案していってもおかしくないのではないかなというところが事務局の理解で１つにまとめているというところでございます。

端的に言うと，若干違うとは言え，法的に区別するような問題とまでの必要性はないのではないかというのが現時点での事務局の理解でございます。

●　先ほど御質問があったと思いますが，そうすると，公平義務違反の効果についてというのも第２０に含まれるということなんですね。

●　ええ，第２０の３ですね，公平義務違反というのは。１つの信託の受益者間の利益が相反する行為の禁止に違反する行為の効果というのが公平義務違反の効果で，ただ，利益吐き出し責任は公平義務にかかわるかというのは，確かに問題があるところでございまして，もしも利益吐き出し責任というのが，受託者が忠実義務を負っているのであって，受託者の責任を重視するという観点を重視いたしますと，公平義務の場合には多分受益者というんですか，受益者間の問題なものですから，受託者が利得を得るというのがちょっと想定しにくいと。

そうすると，果たして利益吐き出し責任というのを公平義務に観念することができるかというのは，確かに一つの問題かなという気はしております。

現時点では明確に排除できるかというまでの自信もないので，このようにひっくるめて書いてあるわけでございますが，４について，公平義務が係るかどうかという問題はちょっとここではあえて触れていないというのはございます。

３は明確に公平義務の問題で，４は，そこはちょっと沈黙しているということでございます。

●　私も今の○○幹事の説明に賛成ですけれども，公平義務の場合に問題となるのは，もちろん１つの信託の中のある受益者とほかの受益者の利益が相反するような場面において，受託者が公平に扱わないで一方の受益者の利益を優遇したという場面ですよね。

したがって，責任としては受託者に責任が生じますけれども，受託者が利益を吐き出さなくちゃいけないような場面というのは，やはり出てこないんじゃないかという感じがしますね。○○委員もそういう御意見だったと思いますけれども。
　　

ですから逆に言えば，一緒にしても，その利益吐き出しの問題はそちらにはかぶってこないということになるのかもしれない。

●　結果的にはそうなのかもしれませんけれども，文の明確化という観点から，及び繰り返し言いますけれども，従前の本席における議論の流れからすると，今の段階で公平義務というのを４というところも含めて議論するのが適当なのかどうかということですので，もちろんこれはこれからの議論になるかもしれませんけれども，４に関しては，私としてはその現状，忠実義務のサンクションとして考えて，もしパブリック・コメントでそういう新たなで議論が出てくるのであれば，あわせて議論するという方が，この本席の議論に沿っているのかなというふうに思っているわけです。

●　わかりました。あるいは少し説明のところでつけ加えていだたくか，何らかの形で。

　　○○幹事，どうぞ。
●　本当は２に戻らないといけないのかもしれませんが，ちょっと公平義務の関係が出ておりますので，中身を確認させていただきたいだけなんですが。

　　先ほど，公平義務違反の効果の中心点は第２０の３だという御説明がありまして，このうちの一番典型例とされている自己取引と信託財産間取引というこの例なのですが，公平義務違反で自己取引ですとか，信託財産間取引というのを何だか非常に異例な感じがいたしまして，どういうものを具体的に想定されているか，ここちょっと中身を御説明いただけると。

余り例外的かなと思っておりまして，そうすると，単純に効果の点でもパラレルに置くというのもどうなのかなという気がしているというのが背景にありまして，お伺いします。

●　自己取引というのは，受託者は当然のことながら信託財産の取引をして，受益者が複数いて，受益者間で利益が違う。

例えば，ある受益者は社債によって利益を得ていて，ある受益者は株式によって利益を得ていて，しかし，受託者がその信託財産のうち株式だけについて自己取引をしたということであれば，株式を有している受益者には利益になって，社債を有している受益者にとっては不利益になるというような場合が，公平義務違反の自己取引ではないかなという気がいたしますし……

●　自己取引なんですよね。

●　ええ。

●　ですから，両方かぶってくるということですね，忠実義務違反でもあり，公平義務違反である。

●　自己取引は忠実義務違反ですから，そうですね。

●　普通，株式というのは，市場から株式を買ってくるとか，第三者と取引するんだけれども，その取引の類型がこっちに有利とか，こっちに不利とか，そういうことじゃないかと思うんですけれども。

●　それは非常にわかりやすい例ですね。

●　むしろ，そういうのが典型例じゃないかと思ったものですから。ただ，念頭に置かれているのはそういう事例で，したがって，当然忠実義務違反でもあると。

●　自己取引という概念自体が信託財産との取引になりますので，そうすると，忠実義務と確かにかぶってきてしまいまして，その中で受益者が複数いて，受益者間に利益の不均衡が生ずる場合，忠実義務の中で特に公平義務に違反する場合かなと思うんですが。

受益者が１人であれば自己取引ですけれども，受益者が複数いて不利益が生ずるような自己取引は，公平義務違反の自己取引に当たると－－にも当たるといいますか，両方にひっかかるという考え方でございます。

●　信託財産間の方は，そうしますと……

●　これは，受託者が複数の信託を受託しておりまして，ある信託と別の信託間で取引をするという場合を念頭に置いているわけでございます。第三者との取引と同じようなものでございます。

●　それで，特定の受益者がこちらの信託についても受益者であるような場合で，ある信託受益者が複数の信託の受益者を兼ねているような場合は想定しておられるんでしょうか。

●　ある信託の受益者が複数いて，その間で不利益が生ずると，ある信託と別の信託－－別の信託は別に受益者１人でも何でもいいわけでございますので。その取引によって，Ａ信託の受益者が複数いる場合には，その複数の受益者間で不公平が生ずると。

例えば，今の社債と株式の例で言えば，社債についてだけ他の信託財産と取引をしたことによって，もとの信託財産の受益者間に不均衡が生ずるという場合が，この信託財産間取引という例でいいのではないかなと思っておりまして，受益者が共通な場合を念頭に置いていたわけじゃないんですけれども。

●　具体例はわかりましたけれども，それは信託財産間である必要もなく，自己取引である必要もないのではないかと。それが典型例だとも思えないのですが。

●　例えば，信託財産間，公平義務ですから，１つの信託の間の受益者が－－受益者というか，その１人の受託者のもとに－－そうか，いろいろな場合があるのかな。

１つの信託でもって受益者が複数いる場合，その受益者間で利益が相反するような行為，これはさっき○○幹事が言われたやつですね。

それから，１人の受託者のもとに複数信託が－－しかし，これは複数の信託にしちゃうと，これはやはり忠実義務の方の問題にすべき問題かもしれませんね，そっちは。

　　それから，さっき○○幹事が言われた自己取引であり，かつ受益者の一方に利益を与え，他方には利益を与えないという場合が，余りそうたくさんはあり得ないと思いますが，観念的にはあるのかもしれませんが，そのときは○○幹事が言われたように，忠実義務違反であり，自己取引ですから。

同時に，受益者間の利益を公平義務に反するということで，両方のルールがかぶさってくるということは，観念的にはあり得るということなんじゃないでしょうか。具体的にどういう場合が一番いい例かはよくわかりませんけれども，観念的に考えるとあり得るかもしれない。典型例ではない。

●　その限りではおっしゃるとおりだと思うんですが，これを一番最初に出してきて，義務違反の効果はこれですと言われることに，やや。

これはそもそも忠実義務とセットにしたことによって出てきたんじゃないかなというところに端を発しておりまして，問題意識はそういうところです。

●　また例によってアメリカの話になって恐縮なんですが，やはりアメリカでも，公平義務というのは忠実義務とは別個の意味で，非常に難しい問題だと言われているんですね。

ただ，アメリカの場合は，信託法自体は民事信託から出てきているものだから，やはり民事信託の例でまず悩みを抱えるわけです。

一番典型的なのは，ちょっとここにおられる方にはみんな釈迦に説法になるかもしれないんですが，一番簡単なのは，とにかく信託を設定して，まず収益受益者というのを，普通は例えば配偶者だったりしますが，配偶者が生きている間は収益を，生きている間ちゃんと生きていけるように，生活していくようにと収益を，つまり例えば株式なら配当がそこへちゃんといってというわけですよね。

債権なら，そこから利息が毎月毎月払われてという，この収益がいくという収益受益者というのがいますね。それで，この奥さんが亡くなったときに，子供にとにかく残った元本を全部ぽんとあげるというのが一番簡単な民事信託の原型みたいなものだと思うんですが。

　　そのときに，公平義務というのは，１つの信託の中に収益受益者と元本受益者という異なる種類の受益者を抱え込むために，この単純に平等ということが言えなくなる。

同じ収益受益者で，２人いてというなら２分の１ずつでいいわけですよね，何も規定がなければ。ただ，信託行為にこっちに厚くと書いてある，優先劣後が書いてあればそのとおりにするだけの話ですから。

　　でも，今みたいな質の違いがあると，３つの点でまず問題になるんですね。

第１点が運用のやり方ですよね。運用の方針を定めるときに，株式で運用すると下がるかもしれない。国債だったらきっと大丈夫だろうというんだと，元本受益者は国債にしてもらいたいんですね，元本だけは絶対大丈夫ですから。

でも，国債の利率が本当に低いときには，やはり毎月の生活費を考える収益受益者の方は，やはり少しリスクが高くてもリスクの高い方へという，これでどっちを選ぶかというので，ここでの公平というのは一体何なんだろうかというのが１つ，まず問題になりますよね。
　

　

それから２つ目に，もう３つはやめて２つにします。２つ目に，例えば信託で運用するその費用というのを，もちろん費用を受益者が費用補償請求権でもちろん回収するし，報酬の方もここの中から回収するんですが，一体元本部分から取るのか，収益部分のところからもらっていいのかというのも，これもまた１つ問題になって，これはこれでまたという話になるんですね。
　　

これはやはりなかなか悩ましい問題でという話になっていて，おのずからこういう，この受益者間には利益相反の関係があるわけです。

だから，公平義務というのに一体どういうふうに立ち向かえばいいかというのが難しい問題になるので，それは忠実義務と非常に似てはいると思うんですけれども，その信託財産間の取引と似た面を持ってはいると思うんですが，ちょっと今みたいなシチュエーションを日本で今すぐ考えなければいけないかどうかという問題がまずあるのかもしれませんけれども，余り単純に公平という概念を使っちゃって，忠実かつ公平だというので，その概念自体が今まで実質がないものだから，概念がひとり歩きしてというのも困るかなというような懸念を少し持ったということなんです。

●　わかりました。恐らく，今これ最後まで突き詰めて議論するというのはなかなか難しい感じがするんですが，私も忠実義務と，それから公平義務というのは似た義務であるという認識までは共通していますけれども，これまた感触で申しわけないけれども，公平義務の方が多少受託者の裁量性が少し広いかもしれないので，そういう意味では，忠実義務ほど厳しくないかもしれないという感触もちょっと持っていたりします。

　　ただ，それを一緒にできるのか，最終的にはできるのかもしれないし，あるいは一緒にするのは適当じゃないのかもしれないんですけれども，そこはなかなか今すぐに決めかねるところがありまして，皆さんもいろいろな御意見があるという感じであります。

　　そういうことで，ちょっとこれは時間の関係もありますけれども，今御意見があれば伺うということにして，ここで最後までは詰めないということで御議論ください。

　　じゃ，どうぞ，○○幹事。
●　恐縮なんですが，先ほどの３の点で，いずれも自己取引，信託財産間取引に当たるということになると，基本的には忠実義務違反の類型で，しかしながら，忠実義務違反にはならない，要件が足らないということで，その例外に当たるような場合を，この部分が一番意味のあるものとして考えればいいんでしょうか。

●　何か例を挙げていただけるとありがたい。忠実違反にも該当し，それから公平義務の問題にも該当しそうな例で……。

●　この３を置くことにどういう意味があるかということで，それで公平義務違反の効果が－－１０ページ，第２０の３の効果のところを置くことがどういう狙いであるのかということでして，自己取引，それから信託財産間取引が無効であるということで，この局面を本文では挙げておられる，３も含めて。

そうしたときに，自己取引や信託財産間取引ということになれば，自己取引，双方代理の類型ですから，基本的に忠実義務違反にいくんだと思うんです。

　　そうすると，これがあることの意味は，その類型であるにもかかわらず，忠実義務違反にはならないけれども，公平義務違反がなるがゆえに無効とするということを導きたいのか，そうでなければ，忠実義務違反で常に無効で，そうすると，一方で公平義務違反の効果というのが，このように無効というのがいいかというと，何かちょっと強過ぎるような気もしておりまして，典型的に念頭に置く場面というのは，自己取引とか信託財産間取引ではないだろうと思うものですから，そういうものを念頭に置いたときに，典型例として出される効果がこれ以外にもあると思うんですが，ここでわざわざ入れておくということの意味がどこにあるのかというのがちょっとわからなくて。

●　まさに最初に，○○幹事がこの①についてどうかということの御意見を伺いたいということだったと思いますけれども，やはりここで言う自己取引というのに該当しちゃうと忠実義務違反に本当は当たって，そちらで解決すべきだけれども，そこで何らかの理由で無効にならないときに，こちらでさらに重い規制が待っていて，忠実義務の違反では無効にならないようなやつがこっちでなるというわけではないですよね。

●　それは，それで救われれば大丈夫だと思っております。

●　だから，そうするとやはりここでの自己取引というのは要らないのかもしれないという気もしたけれども。

●　３のところで自己取引というのをあえて入れておりますのは，恐らく公平義務違反の場合と，それからいわゆる忠実義務違反の自己取引の場合とで，行為の外形的な側面は信託財産と固有財産の取引ではあるんですけれども，その例外要件を見てみましたときに，公平義務の観点からいくと，例えば不利益を受ける受益者の承諾を受けてというような要件になっており，あるいは別段の定めを置くときも，公平義務に着目した置かれ方がするだろうと。

そういうところで，例外まで考えますと，同じ行為であっても，これは忠実義務によって無効になる，それからこれは公平義務違反のため無効になる，両方あり得るので，①というので自己取引も入れているのではないかと。

　　ここにはちょっと書いておりませんけれども，それとは別に，受託者と第三者が取引をする第三者間取引みたいなものもあって，それはあるとは思っているんですが，ちょっとここでは書いていないということであるんですけれども，もう一度申し上げますと，自己取引の方も公平義務違反だから，自己取引の中で一部無効に帰結してしまわざるを得ないものも一応観念はできると。

その例外要件が違うからということはあり得るのかなと思ってやったんですけれども。

●　例えば，受益者が２人いて，ＡとＢという受益者がいて，信託財産を固有財産に，自己取引だから，受託者が自己取引をしたときに，忠実義務の方の問題だと，ちょっとシチュエーションは違うけれども，その当該受益者の同意があればオーケーだということになるけれども，公平義務の場合ですと，その利益が対立している，例えば両方の受益者の合意がないとだめだとか……

●　忠実義務だと，受益者全員の合意が原則ですし，公平義務だと，不利益を受ける人から，とりあえず承諾をいただければいいという考え方はあり得るんだろうと。

●　利益を受けるね，利益を受ける……。
●　不利益を。
●　不利益を。まさに受益者間で対立するような自己取引がされて，そのときの不利益を受ける方の受益者がと。確かに形式的にはあり得るのかな。

●　形式的な話として，論理的な可能性としてはあり得るかなということでございます。

●　幾つかお話しさせていただきたいと思うんですが，まず，この忠実義務と公平義務の点について，例えば忠実義務の例外要件にはなっている，つまり，信託行為の定めでこういうのはいいですよと書いてあると。

したがって，忠実義務の方は信託行為の定めでクリアするんだけれども，それにのっとって行っていることが，特定の受益者にとって非常に有利になって，ある別の受益者にとっては非常に不利益になると。

このシチュエーションというのは，忠実義務には触れていないけれども，公平義務の違反にはなり得ると。私はそういう意味では，論理的にはあり得る話なのではないかと思っております。

　　ちょっとこれ２つ目の話に入るのですが，この受託者による受益権の買取りについてなのですけれども，私は実は一番そういう局面が起こるのは，この受託者が受益権の取得のようなケースだと思っているんです。

ただ，これは忠実義務の範囲には入りませんよという，そういう最初の御説明だったと思うのですけれども，やはり受託者による受益権の取得というのは，本来やはり忠実義務の広い網の中にかけて，あとはその情報をきちんと出すと。

先ほど，民法の一般の原則によっても，それこそ詐欺ですとか，あるいは錯誤等あり得るということでしたけれども，一般的なこの情報提供義務というのは，普通の取引だったらそう簡単には認められないのではないかという，私が誤解しているのかもしれません。

むしろこういったものも含めて忠実義務を構成し，そうやって受託者による受益権の取得を含めたときには，この公平義務の局面で３の①のようなシチュエーションが問題となることが現実にあり得る，

つまりある受益者からは買い取ってやるけれども，別の受益者からは買い取ってやらないと。

そのやり方が非常に不公平であると，そういうシチュエーションがあり得るのではないかと思いますので，ちょっと話が混乱してまいりましたけれども，私の理解では，公平義務というのは，むしろやはり信託義務の処理に際して問題となる局面が中心であるのではないかと。

これに対して忠実義務というのは，信託事務の処理の内と外にかかわらず起き得るという点で，公平義務というのは忠実義務に重なる部分はあるけれども，むしろ善管注意義務の方に近い部分もあると。

そういう忠実義務と善管注意義務のまさに中間的と申しますか，狭間にあるような義務なのではないかと理解しております。間違っているかもしれませんが，私は以上のように考えております。

●　恐らくそういう問題とつながってくるのは，論理的には，だからこういうことがあり得るにしても，無効ということでいいのかという問題にちょっとつながりそうな気がしますね，あるいは損害賠償だけなのかもしれません。
　　○○幹事，どうぞ。

●　今最後に○○委員がおっしゃったことと同じことになってしまうかもしれません，お許しください。

　　○○幹事の疑問を私なりに敷衍させていただくと，１０ページの第２０の３は，これいずれにしてもちょっとお考え直しいただくことになるんじゃないかと思うんですが，ここで，今も話題に出た受益権の取得とか，それからその運用を，今まで株式と国債半々ぐらいにしていたのを一方に傾斜させた運用方針を変更すると，そういうようなまさに公平義務違反になるような行為についての効果が，この３からはちょっと全然読み取れないというところが，次の場面に検討していただくことなのではないかと思います。

　　今のような受益権の取得とか，国債を大量に株式に入れ替えるというのは，第三者の証券会社と取引するわけでしょうから，それが義務違反になったときに，この３では有効になるのか，無効になるのか，無効になるところだけ書いてあるから，有効なのかもしれないんですけれども，そういう解釈をする必要は今ないと思いますので。そこをどっちかお考えいただいて議論の対象にすると，公平義務に対する効果ということが，見通しがよくなってくるんじゃないかと思います。

●　わかりました。大体いろいろ御意見が出て，問題点も明確になってきたと思いますけれども。ちょっと公平義務のところは，少し整理をするという形でもう１回議論していただく……

●　確認だけさせていただきたいのですが，自己取引も一応はあり得るという前提で，こちらは無効と書かせていただきました。
　　

それから，今，○○幹事から御指摘ございましたように，第三者と取引をした場合の効果というのが抜けておりまして，これは１も同様なのでございます。

１の方ももちろんあり得るわけですけれども，書いていないと。そこは一応補足説明レベルで書こうかなという内部の話だったんですが，やはりよくわからないだろうというのは御指摘のとおりだと思いますので，それも書きたいとは思います。

　　ただ，先ほどからそれはまた別に，善管注意義務の系統ではないか。それで，その場合には恐らく利益相反による無効とか，取消しとかということは観念しづらいのではないかということを恐らくおっしゃられているような感じもいたしまして。

ただ，その点につきましては，これまでの公平義務違反についての議事進行というか，議論の中では，どちらかというと無効，忠実義務違反と同じ系統の効果を与えようということではありましたので，どういたしましょうか。

善管注意義務として整理する方向にシフトすればよいのか，あるいは忠実義務として，つまり先ほど私が申し上げましたような無効あるいは第三者間との取引については，恐らく取消しということになろうかと思いますけれども，そういう整理でいくのか。

●　これは大問題なのでそう簡単に決められないと思いますけれども，ただ，第三者との取引が取消しまでいくのかどうかというのは，ちょっと気になることは気になるな。

●　信託外の第三者ですか。
●　はい，信託外の。

●　これは今ちょっと説明がありましたが，それはやはり権限外の行為と，第三者取引は，その取引の安全を図る必要が大きいので，原則有効だけれども取消しができるという規律をかぶせていくと。

●　ええ，まさにだから公平義務違反というのが，そこまで強いかどうかということなんですよね。

●　取消権すらもないようなものではないかということですか。
●　ちょっとそんな感じもしないではない。いや，ほかのいろいろな御感触があるかもしれませんけれども。
　　どうぞ，○○幹事。

●　完全に忠実義務と全く並列にするということが，必ずしも効果の面を見ても適切ではないんじゃないかというふうに申し上げたつもりで，善管注意義務の系統にいけというような趣旨ではもちろんなく，かつ，○○幹事がおっしゃいましたように，忠実義務の類型に形式的に該当するものであって，かつ信託行為の定めで許容されている行為，自己で株式の取引をするとかであっても，特定の受益者により有利になるというようなものであるときには，公平義務の観点から問題視されることがあり得るというような点は，まさにそのとおりかと思いますので。
　

　ただ，先ほどから繰り返しておりますように，忠実義務の系統であるという決定をした上で，まずは自己取引類型を無効にするという立て方が，もともと一番公平義務が典型に置いていたものとはかなり性質が違うのではないかと，そういう局面があるということは了解いたしておりますけれども，それを完全に善管注意義務に持っていけとまでは申し上げているつもりはないものです。

●　なかなか扱いが難しいですね。僕も善管注意義務に完全に解消するというわけでもないような気がしているけれども。

ちょっと今結論，方向性もいろいろな議論があるので，ちょっと今ここでまとめ切れませんので，大変申しわけないけれども，ここはちょっと検討させていただくということで，少しいろいろな意見が反映できるような，そういう案にさせてください。

　　それからもう一つ，○○幹事から出てきた意見，それから○○幹事からも説明があった受益権を取引する，受益権を取得するというやつですね，受託者。

これはまた本当に大変大きな問題で，アメリカなどでは一応忠実義務の問題に入れた上で，恐らく受益者が同意しているということでもって許容されるんだと思いますけれども，それを入れるかどうかというのはなかなかこれも難しい問題。現に信託実務では，それを今までずっとやってきたということもあって，なかなか難しい問題ではあります。

　　ただ，理論的にも両方あり得ると思いますけれども，仮に入ったとしても，これも○○幹事が説明をされましたように，実際には受益者の承諾があるということで，その承諾がちゃんとしたものであれば許容されるということで，実害はないのではないかとは思いますけれども，ここも何か感触があれば，御意見を伺いたいと思いますが。

●　やはり信託実務的な観点からいきますと，やはり忠実義務というような理解のもとで全然やってきておりませんので，まさに忠実義務的なところで判断しないといけないのは，みずからが判断しないといけない。みずからが双方の立場に立って判断しないといけないというところが悩みの種で，それを解決するためにはどうするんだろうというときには，一番簡単な方法はお客さんの了解をとりますと。

要するに，相手方との間で契約関係に立ってしまえば，それで－－もちろんその情報をちゃんと伝えるとかというものはありますけれども，それがちゃんとした取引でしょうというところがあって，受益権を売買するに当たっては，受益者という１人のちゃんとした人が出てくるわけですから，その人との間で合意してやっていくということですので，実務的な観点からいくと，忠実義務の範囲外というふうに整理していただきたいというふうに考えています。

●　わかりました。これは説明の中で……
●　これは補足説明の中で，両論あり得るということを書くかなという感じで考えております。

●　そのようにさせてください。
　　ちょっと大変時間をとってしまいましたけれども，ほかの分別管理と自己執行義務もありますが，ここはいかがでしょうか。

●　済みません，その前に忠実義務のところのまさに利益吐き出しのところでございまして，もう前からずっと申し上げていますので，どうこう言うつもりはございませんが，基本的には丙案を立てていただきたいということでございまして，今までサンクションとして重過ぎるであるとか，外延がよくわからないのでというようなことで反対であるというふうに申し上げていましたので，要するに丙案として特段の規定を設けないものとするというものを立てていただいて，皆さんの御意見を伺いたいというふうに考えております。
●　どうぞ，○○幹事。

●　今のところとは違って，忠実義務のところで１点といいますか，幾つかちょっと申し上げたい点があるんですが，競合行為の禁止のところについてです。

　　１つは，この競合行為の禁止の（１）のところの要件が，やはりなかなか受益者の立場からすると重いので，受益者の方でこれを使うというのはなかなか実際のところ難しいだろという感じがしております。

　　それと，この（１）と（２）の関係なんですけれども，文章を素直に読ませていただきますと，（１）の方で受益者の利益を犠牲にして，自己または第三者の利益を図る目的の行為を禁止して，（２）のところでその例外というような書き方になっておりまして，この書き方を素直に読みますと，（２）で定めると，こういった受益者の利益を犠牲にして，自己または第三者の利益を図る目的ができるかのような印象を受けるんですけれども，ちょっと文章の書き方としてどうなのかなと，ちょっとこういった書き方はやや問題があるのではないかというような印象を受けております。
　　それと，競合行為についてもう１点意見を申し上げておきたいのは，競合行為が問題となり得るなり方としては，場面としては２つあるのではないかというふうに思っております。
　　１つは，受託者が受益者の利益を奪う場合。これは典型的な競合行為の禁止の場面ということで想定されている，例えば信託財産の取引を行っていたものが，その中で有利な条件とか情報に接したときに，これを固有財産の取引としてやってしまう場合，これは典型的な場面だと思うんですけれども。

　　もう一つは，受託者が受益者の利益を損なう場合というのが，信託の場合には出てくるんじゃないかと。例えば，受託者がその信託財産と固有財産の区別をはっきりせずに投資取引を行っていて，そこでマイナスが出てしまったと。そのマイナスを信託財産に帰属させるというようなことをしてしまった場合。これは，商事信託の場合には余り考えられないのかもしれませんけれども，民事信託の場合には十分あり得る話で，こういった行為もある程度目配りをして，こういったことが起こらないようにしておく必要があるのではないかというふうに考えております。
　　今の通常の競合行為の場合と違って，信託の場合というのは，要するに取引を行う名義が受託者，信託でやる場合も，固有財産でやる場合も受託者ということになるので，その取引の振り分けといいますか，そういう問題が出てくるわけで，そこで信託の競合行為特有の問題が出てくるのではないかというふうに思っております。

　　今の後者の問題について，もし御検討いただいている点があれば教えていただければと思います。もし，その点についても何か御検討をお願いできるのであれば，御検討いただけないかというふうに思っているんですが，何かパブリック・コメントの直前で申し上げて申しわけないんですけれども，御教示いただければ助かります。
　　それからあと１点だけ，（注１），（注３）で記載されているこれは情報提供に関する問題ですけれども，以前にも意見を述べさせていただきましたので詳細は述べませんけれども，やはり受益者が権限行使をする際の入り口となる重要な権利ですので，ここに書かれているように，一般的にその情報提供の内容について緩やかにするというのは，やや問題があるのではないかというふうに考えております。
　　以上です。
●　ちょっと御確認だけさせていただければと思うのですが，固有財産で取引をしてきて，それでマイナスが生じたので，それを信託財産に帰属させるというのは，例えば具体的にはどういう取引が。

●　民事信託の場合には，余り受託者の方が，これは信託財産，これは固有財産というふうに区分けせずにといいますか，余り意識せずに取引をする場合というのがあるのではないかと。そういった場合に，例えば後で損が出たことがわかったと。じゃ，これは損が出たから信託の方にくっつけようとか，あるいは逆に得が出たから固有財産の方にくっつけようとかというようなことが可能になってしまうのではないかという事態をちょっと懸念しておるんですけれども。

●　何か物を買うときに，例えば固有財産で株式を買ったと仮定して，それが固有財産から出ていて，それでその物が入ってきたら，それは固有財産ですよね。それを損が出たので信託財産に押しつけようということであれば，それは自己取引になる……

●　恐らく分別管理がきちんとできている前提であれば，余り問題が出てこないのかなという気もしなくもないんですけれども，分別管理がきちんとされていない場合に，要するにあいまいな形で取引をして，事後的にこの取引はこちら，この取引はこちらというようなつけ方をするという心配がないかということなんですが。
●　一般的にはもちろんある問題だと思いますけれども，今，○○幹事が言われましたように，競合取引の問題なのか，あるいは分別管理の問題なのか，どちらで考えたらいいかという問題がありそうな気がしますけれどもね。御意見自体はわかりましたので，ちょっと今この競合行為の禁止の中にそういうもののルールを入れるというのは，ちょっと難しいような気がしておりますけれども，どこかでそういう説明を加えるということは可能かもしれません。
●　それは可能かもしれません。ちょっとこの規定自体をいじるということは，今のところ考えていないというところでございます。
●　ただ，もう１点の方の主観的な要件がこれでは厳し過ぎるのではないかというのは，御意見が先ほど○○委員からもございましたし，これはその意見があったということで対応していただくということにさせていただければと思います。
　　ほかにもいろいろあったかもしれませんけれども，今これ全部の案をここでもう１回一から見直すというわけはいかないので……
　　○○委員，どうぞ。

●　書き方の問題ですけれども，今，○○幹事の方からあったのと同じ点なんですけれども，８ページの３の競合行為の禁止で（１）と（２）があって，（１）では受益者の利益を犠牲にして，こうこうこうの利益を図る目的を持ってこういうことをしてはならないと。例外に当たれば，そういう受益者の利益を犠牲にして自分の利益を図る目的を持ってやってもいいということになりますが，これはそういう趣旨なんですか。
●　そういうときも，そうならないという感じなんだと思うんですけれども。
●　もちろん，こういう目的でやることが許容されるというわけではありませんから，違うんだと思いますが……
●　書き方の問題だと思うんです。
●　わかりました，表現の問題ですね。
●　パブリック・コメントをとる場合に，これだけで妙な反発が出るかなと。
●　わかりました。じゃこれは，中身は恐らく同じことを考えていると思いますけれども，表現を少し検討するということで。
　　ほかに，それでは分別管理と自己執行義務の関連－－自己執行義務といいますか，第２２に関連してはいかがでしょうか。
　　○○委員。
●　第２２の内容というよりは，むしろ書き方の問題を２点指摘させていただければと思います。
　　まず，第２２の１で処理を委託する権限で，委託できる場合として信託行為の定めによる場合，または他人に信託事務の処理を委託することが相当な場合と，先ほど申し上げたことと一緒なんですが，相当な場合というのは一体どういうふうにして決まるのだろうというとき，やはりこれは信託行為の目的に照らして相当かどうかというのは決まるんだろうと。先ほどの例外よりは，こちらの方がやはり趣旨としてはすっと来るのかなと思いますので，こちらこそやはり信託行為の定めによる場合，その他信託行為の目的に照らして，他人に信託事務の処理を委託することが相当な場合という書き方の方が適切かなというふうに思います。それが１点。

　　もう１点は，２の責任に関する書きぶりなんですが，甲案，乙案あったということで。ただ，乙案の方，それから（２）の方もそうなんですが，証明しなければと証明責任の所在を明らかにしようという書きぶりなんでしょうけれども，実体法の問題ですので，書きぶりはこう露骨に書かなくても，要するに受託者は，乙案で言いますと，信託事務の処理を委託されたものに故意または過失がなければ責任を免れることができるというような書きぶりでよいのではないかなというふうに思います。
　　そうしますと，甲案の方も，書きぶりとしては，選任及び監督について過失がなければ責任を免れることはできると。そうしますと，どちらがより適切かという判断をしやすくなるのではないかなという気がします。なんか一方のみが証明しなければという書きぶりというのは，なんかちょっといかがなものかなという気がします。

　　それとの関係では，（２）の方も，要するにこれは不可抗力を理由として免責をむしろ認めるという趣旨なんじゃないんでしょうか。ただ，不可抗力免責を認めるためには，１に違反することがなかった場合にも，損失が生じた場合に限るんだということなんじゃないかなという気がいたします。突然何か不可抗力が出てくるというのがちょっとよくわかりにくくて，やはり１の違反に関しては不可抗力免責を認めるんだけれども，こういう場合に，つまり１に違反することがなかった場合でも損失が生じた場合には，不可抗力を理由として責任を免れることができるという書きぶりの方が，私がそう思うだけなのかもしれませんが，少しはわかりやすいのではないかなという気がいたします。
　　以上です。
●　わかりました。民法の中にも若干似たような規定がたしかあったような気もしたけれども，確かにここだけ証明という問題が出てくると，少し違和感を感じないではないですね。これはちょっと表現を工夫していただくこということにいたしましょう。完全に落とせるかどうかわかりませんけれども，甲と乙案のところはなしでも書けそうな気がしますね。
　　それから，今の１の方はどうですか。信託の本旨でしたっけ。
●　目的，どちらでも結構だと思いますけれども，信託行為の目的に照らして相当な場合と，何もなしに相当というよりは，やはりそういうのをつけ加えておく方が明確になるんじゃないかと思います。
●　これは目的にするか，本旨にするか，いろいろ選択肢はあるかもしれませんけれども，要するに相当性を判断する基準というものを示した方がいいということですね。これも検討させてください。
　　ほかに分別管理の方はよろしい－－ごめんなさい，○○幹事。

●　分別管理ではなくて，再委託の方なんですが，第２２なんですが，甲案の説明を，このようなことをお書きくださればというふうに思うということであります。つまり，甲案だけ出てきますと，これよほど受益者が不利益を被るかのように見えるんですが，恐らく３つほど話があるんだと思うんですね。１つは，委託先が何か債務不履行をしたということになりますと，委託先に対して損害賠償を請求することというのは，受託者が信託事務の執行内容としてなすべき事柄であって，かつ損害賠償として入ってきた金銭は信託財産になるんだと思うんですね。そういうことは，やはり無用な誤解を甲案について巻き起こしますので，説明には書かれた方がよろしいんじゃないかというふうに思います。
　　同じことで２番目ですが，ちょっと話を聞きますと，再委託先との間で，再委託先が非常に低い注意義務を負うというふうな契約にした場合には債務不履行責任をとれなくなってしまうので，先ほどの１で申し上げたことですが。そうすると，その賠償が取れないんじゃないかという意見がちょっとあるようなんですけれども。それというのは，私，委託先の注意義務を不合理に軽減する契約を再委託契約として締結するということ自体が，恐らく善管注意義務違反なんだと思うんですね。そういうことをやはり説明には書かれた方がよろしいんじゃないかというふうに思います。
　　３番目なんですが，委託先に対して直接に受益者が責任追及できるかという問題がありまして，これは私は結構難しいような気もするんですが，何か直接いけばよいというふうなことの議論もあったような気もいたします。これは最後のところは解釈論にもなりますので，どらちかに決めうちして説明を書くべきだとは申しませんけれども，甲案については，さまざまな方法がバックアップ措置としてはあるということを補足説明でお書きいただければと思うわけであります。
●　そうさせていただきたいと思います。ほかよろしいでしょうか。まだ御意見があるかもしれませんけれども，とりあえず４２までいくというのにまだ半分しかきていないというのはどうしたらいいか。
　　では，次に行きましょう。
●　第２３の帳簿作成義務からご説明致します。
　　まず，前回の提案で１の（１）「帳簿」のみとしていたのを「帳簿その他」とした趣旨は，帳簿の作成というのを，例えば民事信託で課されると厳し過ぎるのではないかということで，帳簿またはその他の書類と書いて，必ずしも帳簿ではなくてもいいということを明らかにしたという趣旨でございます。
　　それから，１の（２）で，前回提案では「信託事務に関する重要な書類」としておりましたが，ここでは「信託事務の処理に関する書類」といたしまして，それとの関連で，閲覧請求につきましても，受益者はこの（１），（２）の書類を閲覧請求できるということになりまして，重要じゃなくてもいいという点では，受益者の閲覧請求の対象，それから保存義務の対象は広がっているものでございます。

　　それから，１の（３）で信託財産の状況に関する書類として，前回提案のありました信託の収支に関する書類を落としておりますが，これも民事信託などでＰＬのようなものをつくるとなると，ちょっと厳し過ぎるのではないかということで，財産目録に類する信託財産の状況に関する書類のみとしております。
　　それから，１の（４）でございますが，これは（３）の書類，信託財産の状況に関する書類は，３の（１）で閲覧・謄写の対象になりますので，その前提として保存義務があるということを明記しております。
　　次に，（５）でございますが，これは中間法人法や会社法で裁判所の提出命令に係る制度がございますので，それに類するものをここに新たに導入したということでございます。
　　次に，３の閲覧・謄写請求の方でございますが，３の（２）で１（２）の書類というのは，これはさっき申し上げましたように閲覧の対象が拡大していることになります。
　　それから，（注２）ですけれども，ここでは信託行為の定め等によりまして，一定の書類を閲覧・謄写請求の対象としないこともできるとするかどうかをなお検討するということで，このような検討事項を設けることは前回と同様でございます。
　　ただ，前回におきましては，その対象につきまして，「帳簿，これに関する資料」については常に開示の対象とすると。「信託事務に関する重要な書類」については信託行為で除外できると。言ってみれば，書類の性質に応じた形式的な区分をしていたわけでございますが，今回は，書類の性質というよりは，信託財産の状況に関する書類の作成基礎となった資料のうち重要なものを除きということで，重要なものは書類の性質を問わず，信託財産の状況に関する書類と関連性があるものであれば，すべて見せなければならないこととしております。
　　つまり，例えば鉛筆１本を購入したときの帳簿，伝票ですとか，そういう軽微なものについてまでは必要ないということで，信託行為で除外できるものの対象を，書類の性質というよりは重要性によって区分するという提案に改めているところでございます。

　　最後に，（注３）のところでございますが，信託財産の合同運用の場合を前提といたしまして，信託行為に定めを置くことを条件に，当該信託の受益者以外の第三者，例えば合同運用されている別の信託の受益者も，他の信託の信託財産を含む合同運用財産全体に関する帳簿等を閲覧できるとするものでございます。
　　合同運用形態がとられる場合には，各信託の受益者が自己の信託財産の運用状況を把握しようといたしますと，合同運用財産全体の内容の開示を受ける必要があることになるわけでございますが，本来ならば，他の信託の信託財産に関する部分についてまで閲覧請求できるかは疑問でございます。そこで，信託契約に定めを置くことによりまして，合同運用に係る受益者間については，相互に他の信託の信託財産に係る部分を含む合同運用財産全体の内容の開示を受けることを可能にするという考えに基づくものでございます。
　　次に，第２４の受益者名簿についてでございますが，１つはただし書で任意規定としている点でございます。受益者の情報を受託者が常に把握できるとは限らないという御指摘なども踏まえまして，前回の問題提起に従い，任意規定としたものでございます。
　　それから，（注５）でございますが，受益者名簿につきましても，信託行為等によって閲覧等請求権の制限ができるとするかどうかについて，前回に引き続き検討事項としておいております。
　　続きまして，第２５の損失てん補責任等でございますが，まず一番最初のところでございますけれども，「受益者が信託財産に関してその任務に違反する行為をした場合」というふうに書きました。前回提案では，「故意または過失により法令または信託行為の定めに違反する行為」としておりましたが，法令違反に故意過失を観念しがたいという御指摘ですとか，ここでは受託者側で帰責事由の不存在を立証すべきであるのに，故意過失と書くと，あたかも請求する側がその立証責任を負うとの印象を受けるということもございますので，「任務違反行為」と改めたものでございます。
　　それから，①と②の関係でございますが，前回の提案におきましては，１として原状回復責任，２として損失てん補責任と順序で提案していたものでございますけれども，ここでは，受益者がどちらでも任意に選択して行使できるという，従来も同様な考え方ではございましたが，それをより明確にする観点から，①，②として併記して列挙しているということでございます。
　　次に，第２６の消滅時効等の点でございますけれども，（注）に書いております利益吐き出し請求権につきましては，その法的性格を分析した上で検討をするべきであるという御指摘がありましたことを踏まえまして，その検討を踏まえた上で規律の整備をするということを明記しております。

　　なお，前回の会議におきましては，この場合，委託者または他の受益者につきましては，消滅時効の起算点と，それから除斥期間の起算点がいずれも信託違反行為のときとなってしまうというのが，若干違和感があるのではないかというご指摘もございましたが，この点につきましては，受益者については特に信託違反行為の存在の認識が難しいのに対しまして，契約当事者である委託者とか，いわば仲間内である他の受託者については，受託者の信託違反行為の存在を認識すべき状況にあり得ると言えることから，受益者を保護する観点で，受益者についてのみ信託違反行為があったことを知ったときというように主観的認識を踏まえた起算点としております。その関係で，結果的に受益者以外のものについては除斥期間と消滅時効の起算点が客観的な信託違反行為の時期に一致してしまいますが，受益者保護の趣旨にかんがみて，特に御異論がなければ，このままとしておきたいと考えているところでございます。
　　それから，第２７，第２８は特に変更ございません。
　　第２９の検査役選任請求権についても特段の変更はございませんので，一たんここで打ち切らせていただきます。
●　それでは，ここまで御議論お願いします。
　　５時になったら一遍休憩するというので５分ぐらいしか時間ありませんけれども，とにかく貴重ですから，御議論があればお願いします。
　　○○委員。
●　１点，小さなことかもしれないんですが，第２４の受益者名簿の作成義務のところは，（注１）で電磁的記録をもってというので書いてありますね。第２３の帳簿作成義務で，書類を作成しなければならないというようなことをはっきり書くのが，今どうなのかという気が少しいたしますが。
●　この点につきましては統一いたします。帳簿の方につきましても，現在でもｅ－文書法というのができまして，電磁的記録で作成できるとなっているはずですので，その点は配慮いたします。
●　どうぞ，○○委員。
●　第２３について，書類のことについてコメントしたいんですけれども，重要な書類というところから，その書類というところに変更があったというふうに認識しているわけなんですけれども。そうした場合，やはり実務の観点からどこまで保存しなければならないのかということでございまして，例えば銀行ではよく同じ書類を幾つも幾つもコピーをしてとか，いろいろな部に来てとか，そういうこともあるわけで。この提案を見ますと，それらを全部保存しなければならないという話にもなりそうでございまして，そうすると非常に窮屈な規律なのかなというふうに思っています。

　　その点，もし重要な書類ということが妥当でないという場合でも，やはり必要性の原則とか，そういうところである程度，不要なものは必要でないというような考え方も導入できればというふうに思っています。
　　したがいまして，パブリック・コメントの時点では，この書類の内容，その程度について重要なのか，そうでないのかということについての選択肢ないしは補足説明でそこら辺のことについても意見を問うということをしていただければ，ありがたいなというふうに思っております。
　　それから，第２５に関して，前回，忠実義務のところで質問したつもりでいるんですが，その点について併せて御確認なんですけれども。繰り返しますけれども，忠実義務のところで，検討課題の１０のところで２の（１）①，＊１の３つ目でございます。例えば自己取引の違反の効果として，損失てん補責任，原状回復とかどうなのかという話でございまして，そこの点について忠実義務の今回のパブリック・コメントの御提案のところでは明示してなかったというわけなんですが，これは第２５のところで含まれているという理解でございますかということです。
●　そちらの方でできるということなので，あえて明示しなかったということで，受託者に忠実義務違反行為があれば，それが故意過失に基づくものであれば，損失てん補責任を負うということは，この記述を読んで明らかだから書かなかったということであります。
●　そうしますと，前回の検討課題の（１０）のところで，ポツ３のところの提案というのは，損失てん補責任，原状回復の請求というところが書いてあるんですが，その要件として，第三者の善意（無重過失）である場合とか，悪意（重過失）の第三者に対して受益者が取消権を行使しない場合とか，そういう要件が片やあったわけなんですけれども，今回の第２５の提案というのは，そういう要件はないと。
●　故意過失の要件ですか。これは受託者が，故意過失が不存在という立証責任を負うわけでございまして，任務に違反する行為とだけ書いているのは，請求者側である受益者側にはその立証責任はないということを明らかにする趣旨でございます。これは債務不履行責任の本質を持っているものと考えておりますので，受託者側で帰責事由がないという立証が必要となると理解しております。
●　重要な書類の範囲。
●　重要な書類の範囲，全部保存してもらいたいんですけれども，ちょっと重過ぎるという感じでございますか。
●　その射程がよくわからないということで，関してというのは，同じ情報を幾つもコピーするということもあると思いますし，また例えばそれを集計するとか，そういうことも含むとも思いますし，ある程度その線引きが必要なのかなというふうに思っておりまして，そこら辺，この書きぶりではちょっと限界が見えないのかなと。そうすると，本質的には，事務的に非常に重い規律にもなりかねないのかなということでございますので，その辺ちょっと御配慮いただければという趣旨でございます。
●　わかりました。今これを直すといいますか，そういうことではなくて，そういうことについての意見が出るようにということをしてほしいということですね。
●　わかりました。
●　それでは，これから１０分休憩して，また再開したいと思いますので，よろしくお願いします。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　それでは，再開したいと思います。引き続き御議論いただければと思いますが，いかがでございましょうか。
　　○○委員。
●　第２５に関連するんですけれども，これだけじゃなくて大きいポイントといいますか，私だけがわからないことかもしれませんけれども。第２５あたりから，信託財産と受託者との間の行為といいますか，ここにおいては受託者が信託財産に対して義務を負う。信託財産といいましても，他の受託者が権利を持つ。あと後ろの，恐らくもうすぐ議論されると思うんですけれども，もう少したつと，受託者の方が信託財産に対して権利を持つという，要するに同一法人格内における権利とか義務の議論が出てくると思うんですけれども。

　　例えば，それに対して，受託者の第三者が差押えをできるのか，債権者で行使できるのかとか，要するにそういう信託のやむを得ない部分ですけれども，それをどうやって認識するのか，また考えるかというあたりを，要綱試案のこのところというわけじゃないんですけれども，その補足説明か，それについてどういうふうに考えていくのかというあたりの議論というものが，このあたりで必要なのかなと思って，ちょっと発言させていただいた次第なんですけれども。
●　あるいは，もうちょっと具体的な例を御説明いただいた方がよろしいかもしれませんけれども，信託の内部構造，受託者と，それから信託財産あるいはほかの受託者も含まれるかもしれませんけれども。
●　受託者に対する損失てん補等の請求を受託者の義務として認識すれば，信託財産が権利者になると思うんですね。他のところでいけば，受託者が権利者，補償請求とか報酬請求では権利者であって，信託財産が義務者ということになりまして，それは履行される分においては，別にそこに残った後の信託財産だけだと思うんですけれども，履行される前の権利として認識できれば，それを差押えたいと思う債権者もいるかもしれませんし，差押えできないとすると，例えば受託者はその権利を行使しないままいるとか，理論的な議論だけなのかもしれませんけれども。その信託の内部構造について，どうしても一定の権利とかを認識せざるを得ないと思いますし，もしこのままでいけば，それは債権なのかどうかという議論にも結びついていくと思うんですけれども。

●　本来，法人であれば，そこはもうちょっと明確かもしれないけれども，信託であるということで，信託財産といっても受託者名義の財産であり，そういう意味で，受託者が信託財産に対してその権利という形のものを持っているかどうかと，そういうことですね。それに対して，例えば受託者の債権者が差押えしてくるとか，あるいは債権者代理権を行使するとか，そういう問題ですね。
　　どこで書くのが一番適切なのかわかりませんけれども，ちょっと私の感じでは，受託者の補償請求権とか，ああいうところで一番明確になるような気もしたんですけれども。あえてここじゃなくても，そちらで書くということでもよろしいんでしょうか。それとも，どこかで……
●　この機会に１回議論できればということで，ちょうどここが最初のポイントだったので。
●　ここは損失てん補だと思うんですけれども，私としては，この場合も受益者の権利という形で，ただ損失てん補という形で戻す先は信託財産ですので，そういう意味で信託特有の問題がありますけれども，今，○○委員が言われたことは，どちらかというと，受託者が信託財産に対して何か権利を持っている場面で主として問題になるかと思ったんですけれども。
●　そうですね，それが一番わかりやすいと思いますね，受託者も債権者という……
●　わかりました。今のことについて何か。
●　受託者の債権者が，受託者がそういう債権を持っていることを認識する機会を付与するべきだという話でございますか。
●　そうじゃなくて，それを債権として認識して，例えばそれを差押えるとか，そういう法律の理解，理論的な理解，そういう理解でよろしいのかどうか。
●　被差押債権になるかということですね。
●　そうですね。同一法人格なので，全部内部関係ですという議論がある反面，信託ですからやむを得ず，受託者と信託財産の間にどうしても権利関係を認識しての議論はしていると思うんですけれども。
●　今まで一般的には，受託者の例えば補償請求権，信託財産に対する補償請求権も，差押えは余り考えなかったかもしれないけれども，代位行使ができるというふうに私なんかは漠然と考えていたんですけれどもね。ただ，厳密には－－ただ，代位行使といっても，いろいろ難しい問題があるかな。債権であるということ，受託者の信託財産に対する債権であるということを言わなくても，代位行使などはできそうな気もしますけれども，受託者の権限をただ行使するという意味で。だけれども，差押えだとかいうことになると，ちょっと違ってくるかな，特にね。

　　何か御意見ございますでしょうか。恐らく，信託というものについての理解をしてもらうという観点から，今のような問題点といいますか，信託というものはこういうものであるということを書けばいいということなのか，あるいは積極的に，さらに受託者のそういう権利というものは債権者が差押えたり，代位行使できるんだということまで書いた方がいいかというと，どちらでしょうか。
●　実務的といいますか，感覚的には，今まで準法主体説的に権利として認識して契約書をつくったりとかやってきているところもあるんですけれども，それは既存の８０年前にできた信託法だからしようがないという議論で来ていたところもあると思うんですね，実務と現実と信託法との乖離であるみたいな。ところが，今般信託法が改正になるわけですけれども，割とそこの部分がどうしてもクローズアップ，理論的にもされるのかなと思うところもありまして，それについて当部会としてはこういうふうに考えているというようなところが，何か理論的に示すことができればわかりやすいと思うんですけれども。
●　これはなかなか難しいところで，恐らく意見が一致しない可能性もあるんですけれども，一方では，今のように受託者の権利というんでしょうか，権限というんだったらいいのかもしれないけれども，権利とか債権とかという形で説明しようとすると，受託者の信託財産に対する権利というのは認めるべきではないという意見が一方でありそうな気がするんですね，やはり信託だから。同一の人格内の問題で，単に信託財産をどう管理するかという問題でしかなくて，受託者の権限の問題でしかない。

　　だけれども，他方で－－他方でといいますか，私は，だから信託はどういうふうに説明すべきかというレベルで議論しようとすると，なかなか議論はしにくいけれども，個別の問題でもって，受託者の補償請求権などが債権者の代位行使の対象になるかとか，差押えの対象になるかとか，そういう問題は十分議論できるし，ここで明らかにできるものはしておいた方がいいような気がします。それをさらにどういうふうに説明するかというのは，恐らくここではなかなか統一できないのではないか，議論はした方がいいと思いますけれどもね。いかがでしょうか。
　　○○委員。
●　本日出させていただいたペーパーのところの部分にもよるんですけれども，基本的に，例えば補償請求権について信託財産を担保にとるとかというようなことも当然イメージをしておりまして，そのときに本当に登記できるんだろうかというようなお話がありまして，そのときの関係というのが，やはり法主体的なことを考えれば当然できるんでしょうけれども，そうでなければ，なかなか考え方として難しいというところがあって。実務的には，やはり担保にとりたい部分も当然ありますので，その辺のところの整理といいますか，実務的な感覚としたらできるというふうに思っておりますので，何らかのそういう方向性が出ればありがたいなとは思いますが。
●　いや，私もできるというところはあるんですけれども，どう説明するかというのはなかなか難しいので，そこが躊躇しているという点ですけれども。例えば，先ほど議論した忠実義務のところでも，自己取引というのを－－自己取引そのものじゃないかな，あるいは固有財産にいっちゃうから。でも，そうですね，そこで忠実義務，形上，忠実義務の違反になりそうだけれども，信託財産の上に権利を取得するとか，ちょっと今も十分整理できていないけれども，登記が対応していない問題が大分なんかあるような気もしているん

ですけれども。ちょっとあいまいな言い方をして申しわけないけれども。
●　今，登記の話も出ましたけれども，お二方のおっしゃったのは，基本的には補償請求権に限定して考えて，その補償請求権についての，○○委員は担保権の設定を認めてほしいと，補償請求権は債権ではないので，いわゆる担保物権が設定できるかどうかはあやしいところがありますよね。その点について，でも実際上のニーズがあるので対処してほしい，そういうお話だと伺ってよろしいですか。

●　補償請求権にかかわらず，例えば信託勘定間においての貸し借りと言っていいのかどうかわかりませんけれども，そういうものを観念して，例えば投資信託であれば，貸付信託の勘定からお金を貸し付けていると。それについて，投資信託の土地建物を担保にとっているということを実務上観念しながらやっているわけですけれども，そういうことが本当にできるかどうかということも関係しております。
●　今のは恐らく，まさに同じ法主体で契約を結んでいるのかというような話そのものではないかと思いますが，それをパブリック・コメントで聞いた方がいいというのではないですよね。
●　そういうことではなくて，そういうことについての方向性，もちろん我々にとったらいい方向性でということですけれども，何らかの議論というものをしていただきたいなと。
●　わかりました。それ自体は非常に私も重要であり，興味を持っている問題点でありますけれども，今，○○関係官からありましたように，必ずしもパブリック・コメントで聞く必要はないかもしれない問題なので，どこかで多少信託というものを説明する際に，どこか説明の中でちょっと触れていただくということはあるかもしれませんけれども，そういう扱いをさせていただくということで，とりあえずよろしいでしょうか。議論自体は，この場でもまた，後のテーマでもしていただければと思いますけれども。ちょっと今も，どういう場面が一番問題なのかわかりません。むしろ信託銀行の方がいろいろ御存じだと思いますけれども。さっき言いましたように，登記の関係でもしかするといろいろ，現在のままではうまくいかない問題があるのではないかという気がちょっとあるんですけれども。これもそういう議論はいずれにせよ，信託銀行サイドからはどっちみち意見としては出てくるでしょうから，ここであえてやらなくてもいいかもしれませんけれども，関連するテーマでもし言及しておく必要があれば，コメントしてください。

●　第２８について質問したいんですが，今よろしいんでしょうか。
●　いいですよ。
●　これまでに聞いておくべきことだったのかもしれませんが，第２８の趣旨なんですが，法令もしくは信託行為の定めに違反する行為をし云々で，やめることを請求できるというのは，差止めという言い方をすれば差止めなんですが，先ほどの忠実義務の定義からしますと，忠実義務を履行せよという履行請求と見ることもできるのではないかと思います。
　　そうしますと，通常の債権債務ですと，債権債務があれば，債務履行請求というのは当然できるということになるはずなんですか，この第２８を見ますと，信託財産に著しい損害が生ずるおそれがあるときはという限定を加えています。ということは，ここから先は質問なんですが，忠実義務に限らないのかもしれませんが，忠実義務を例にとりますと，忠実義務というのはもう当然あるんだけれども，履行請求というのは当然できるものではない。履行請求というのは，こういう信託財産に著しい損害が生ずるおそれがあるときに限って履行請求を認めるんだという趣旨でこれを説明されるのか。それとも，ちょっと差止めに引きずられたためにこういう要件が出てきたのであって，通常の債権債務と同じように考えてよいともし考えるとするならば，当然に履行請求はできないとおかしいということになると。ですので，この趣旨を多分以前説明されたんだろうと思うんですけれども，単に失念しているだけかもしれませんので，ちょっと御説明いただければと思います。
●　いかがでしょうか。

●　ここで，信託財産に影響が及ぶということ，著しく損害が生ずるおそれがあるときとかぶせておりますのは，権利行使によりまして，それを履行請求と見るか，差止請求と見るかはともかく，他の受益者に対して影響が及ぶだろうと。それによって信託事務が停滞するわけでございますので，そういう観点からすると，常に請求できるというのは問題であるという観点から，法的な性質づけは確かに今，○○幹事がおっしゃるように，履行請求と見る見方もあるんでしょうけれども，受託者の信託事務処理の停滞を，むやみに停滞するのを防ぐ必要があるという観点から，一定の要件を請求者に課しているということでございまして，差止請求と見るか，履行請求と見るかというのは，ちょっとそういう法的な分析というのはどちらもあり得ると思うんですが，趣旨はそういうことでございます。
●　訴えの提起を想定すればそうなのかなと思うんですけれども，ただ，ここにありますように，信託行為の定めに違反する行為をしているときに，信託行為の定めを守れという請求というのは，普通履行請求ではないのかなという気が，最初見たときふっと思いまして，そうすると，この要件設定で本当にいいのかなというのはちょっと気になったということです。
●　これは私だけの理解かもしれないけれども，信託の場合に，受益者と受託者というものが直接の契約関係というんでしょうか，そういうのに必ずしもないということもあって，純粋な履行請求なのかどうかというのはちょっとわからない。外国の信託法の中には，しかし履行請求というのを認めるところも，理論的には認めているところもあったように思います。しかし，今申し上げたようなこともあって，履行請求まではちょっと踏み切っていないと。しかし，差止めの方は，やはりこういう要件のもとで損害が信託財産に生じるという場合には，いわば法律の規定に基づいて，この規定があるから差止めが認められるというのが一つの理解の仕方としてはあり得るのかなと思いますけれども。
　　ただ，前置きをしましたように，これは私の理解ですので，ほかの理解もあるかもしれません。

　　いかがでしょうか。ちょうど株主と取締役の関係ですかね，あれも直接の関係は必ずしもないのと同じかもしれません。
　　よろしいですか。さっき議論してきたところと比べると，大体パブリック・コメントを聞く上ではこのぐらいでよろしいかと思いますが。じゃ，先に行ってよろしいでしょうか。

●　では，受託者の権限の範囲から，第３０から第３４までご説明いたします。
　　まず，受託者の権限の範囲でございますが，前回，甲案として，「受託者は，信託行為の定めに従い信託財産の管理又は処分その他信託目的の達成のために必要な行為を行う権限を有するものとする」と，それから乙案といたしまして，「受託者は，信託財産の管理又は処分その他信託目的の達成のために必要な行為を行う権限を有するものとする。ただし，信託行為に別段の定めのある場合には，この限りでないものとする」と，両案併記いたしまして，かなり御議論もいただいたところでございますが，結論的には，甲案か乙案かというよりも，その実質といたしまして，受託者の有する権限というのは，信託目的達成のために必要なものについては広く及ぶというのをまず原則とした上で，信託行為において，前回は信託行為に別段の定めとだけ書いてあったんですが，それを信託行為において制限する方向で定めを設けることができるということを明らかにするのが適切ではないかということで，第３０というような形でまとめさせていただいたところでございます。
　　なお，受託者の行為が権限外であることにつきましては権限違反を主張する側で，取消権を行使するのであれば受益者の側で立証すべきものでありまして，受益者は信託行為が信託目的の達成のために必要なものではないことや，信託行為による制限に違反したものであることなどを主張・立証していくことになると思われることを付言させていただきます。
　　次に，権限違反行為の取消しの関係でございますけれども，まず１といたしまして，先ほど第１２のところで御説明いたしましたとおり，この規律の適用対象というのは，受託者もその相手方もともに信託財産のために行為をしているのを認識している場合に限定するというまとめに応じまして，ここで１として，受託者が信託財産のためにした行為が，相手方が，当該行為が信託財産のためにされたものであることを知りという要件を付加させていただいております。
　　それから，あと細かい点でございますが，（注１）で相手方の主観的要件の証明責任を受益者と相手方のどちらが負うかについては従来と同様，なお検討事項としておりますのと，（注３）のとおり，有限責任の特約をしているような場合でございましても，相手方が個人にいけるかという点につきましても，引き続きの検討としております。
　　それから，取消権の消滅につきまして一月または１年というのは，一応ここではこう書いておりますが，特に一月というのは短すぎるというような一般的な指摘がありますこと，それから前回の部会で，取引相手方から，取消権を行使されるかどうかについての催告の規律を設けるべきではないかという御指摘があったことを踏まえまして，この点については，いずれも今後検討していくことを（注２）に記載しております。

　　次に，第３２でございますが，まず１つ細かい点は，１の（２）で，前回提案におきましては，受託者に信託財産を処分する権限が付与されていない場合というのも，このただし書で任意処分できないということを明記しておりましたが，ここでこれを落としておりますのは，例えば，管理目的不動産を処分するような場合だと思われるわけですが，そのような権限違反行為というのは，結局信託目的の達成の妨げになる場合に含まれるだろうということで，あえて別途書く必要はないと思われ削除しているものでございます。
　　次に，大きな点でございますが，受益者から費用の補償を受ける権利について，甲案と乙案を提示している点でございます。この甲案でございますが，これは受託者は原則として受益者に対して補償請求権を行使することができるとするものでございまして，現行法の規律を維持するものでございますが，考え方として，受益権というのは受益者の要する権利義務の総体であって，補償債務は受益者が利益を受ける反面として，当然に負担すべき性質のものとして，受益権の内容として一体として組み込まれると。権利義務と一体のものが受益権だという理解をしているものでございます。
　　これに対しまして，乙案というのは，前回，受益権の譲渡というところで提案したものを持ってきたものでございまして，かつての乙案とは違います。ここでの乙案というのは，現行法の考え方を大きく転換いたしまして，受益権というのは権利の総体であると位置づけまして，補償債務を受益権の内容から切り離しまして，補償債務は受益権とは別個の信託外の規約に基づく責任であると考えるものでございます。

　　あと，（注１）の点でございますけれども，これにつきましては，甲案によるにせよ，乙案によるにせよ，受託者が受益者に対する補償請求権を有しないことがあり得るわけでありますので，受託者は信託財産から費用の前払いを受けることができるとするとともに，（注３）に書いてございますとおり，一定の手続を経た上で信託を終了させる権限を受託者に与えるという，保護を厚くするということを提案しているものでございます。受託者が費用の補償を受けられないにもかかわらず，信託事務を継続して行わなければならないとするのは酷でありますので，一定の手続のもとに信託財産を終了させると，その前提として，費用の前払いを受益者のみならず，信託財産に対しても認めるということを新たに提案しているものでございます。
　　それから，最後に損害補償請求権につきましては，これは前回におきまして，受託者に過失がある場合であっても，過失相殺後の損害については補償を受けられるものとすべく，提案といたしまして，自己に過失なくして受けた損害の文言を改めて単に受託者が受けた損害として提案しておりました。今回は，その趣旨をより明らかにすべく，提案本文の文言としては自己に過失なくというふうに書いておいておりますが，（注４）におきまして，過失相殺後の残額について請求できるということを明らかにして，前回と同様の趣旨を明らかにしているものでございます。

　　次に，報酬請求権の方に移りますが，まず（１）のところで①，②とありまして，実はこれまでの提案ではこのほかにさらに１つございまして，「受託者が営業として信託を引き受けた場合」というのがありました。現行法でもそのような規律になっているわけでございますが，後ほど提案いたします営業信託に関する規律によりまして，営業として信託の引受けを行う行為というのは，営業的商行為とみなされまして，その受託者は商法４条によって商人となりまして，この商人が商法５１２条により報酬請求権を有することは，新たなここの②によって既に明らかにされておりますので，それ以上に受託者が営業として信託を引き受ける場合というのを，ここに挙げるまでの必要はないと考えたものでございます。

　　それから続きまして，１８ページの信託報酬を受ける権利の行使方法でございまして，ここでも甲案と乙案というのを併記させていただいております。
　　まず，甲案でございますけれども，これはやはり報酬債務というのが受益権の内容に一体的に組み込まれると理解する点で，補償請求権の場合の甲案と同じでございますが，ここで補償請求の場合と違うのは，こちらでは原則としては受益者にいけず，信託行為に定めがある場合に初めていけるという意味で，従来の乙案を維持しているものでございます。
　　乙案というのは今回新たに挙げた考え方でございまして，先ほどの補償請求権に関する乙案と同様の考え方に基づきまして，受益権は権利の総体であると位置づけまして，報酬債務を受益権の内容から切り離しまして，報酬債務は信託とは別個の，受益権とは別個の信託外の契約に基づく責任であると考えるものでございます。
　　最後に，第３４，受託者複数の信託でございますが，これは余り変わっているところはないのでございますけれども，１つは，細かい点でございますが，１９ページ，太字の３の（１）のところで，やむを得ない事由があれば委託できるというふうに規律しております。前々回の提案では，やむを得ない事由があるときについては，その受託者を除く他の受託者の過半数で決定するという提案をしていたのに対しまして，それでは他の受託者が判断に窮することがあるという理解を前提に，前回の提案では，やむを得ない事由があるときには，その受託者が他の受託者に委託できるという規律を設けることにしてはどうかという問題提起をしておりましたが，これで特段の御異論もなかったので，後者の考え方を維持させていただいたというものでございます。

　　それから，次に４のところでございますが，４の（１）で受益者に対する責任というところで，実はこれまでの提案におきましては，受益債務については，各受託者は信託財産のみをもって，その履行の責めに任ずるという旨の規律を置いておりましたが，その趣旨は受益債権について物的有限責任を定めるとした，後ほど説明します第５０から当然のものだと理解されますので，ここでは重複して記載することはしなかったというところでございます。
　　最後に，（注４）でございますけれども，前回，共同受託者の１人に対する確定判決は，信託財産を責任財産とする限度で，他の受託者にも効力を有するとの規律を設けることを前提にいたしまして，ここの前段に書きましたとおり，１人の債務名義をもって合有財産であります信託財産にもかかわっていけるという考え方をお示ししましたところ，後段に書いてありましたとおり，他の受託者に対する手続保障あるいは執行文付与のあり方，執行文をとるときの問題，また別途訴訟が必要となってしまっては意味がないので，執行力も拡張しなければ意味がないのではないかというような御指摘等々ございまして，そのような批判的な見解と原案を指示する見解と両方あったわけでございますが，この点については非常に難しい問題がありますので，なお検討事項とさせていただきたいということで，留保しているものでございます。
　　以上でございます。

●　それでは，今の範囲におきましていかがでしょうか。第３０から第３４までということですが。
　　○○委員，どうぞ。
●　第３２の費用等の補償請求権のところでございますけれども，これの２のところの受益者から費用の補償を受ける権利ということで，これは以前からいろいろと議論になっておりましたところの甲案，乙案，以前は民事信託というようなことで丙案もあったと思うんですけれども。
　　このうちの乙案のところの部分が，先ほど○○幹事からお話ありましたけれども，受益権の譲渡のところの部分でこういう新しい考え方が取り入れられて，乙案という形になっておりますけれども，これに加えまして，当初の前回提案におけます乙案，これをぜひとも入れていただきたいというふうに考えています。前回の規律のところを見ますと，基本的には受益者から補償を受ける権利を有するものとすると，ただしということでデフォルトルールがどちらなんですかという規定のされ方をしていたわけですので，それによって，甲案，乙案ということで書いたら入るのか，書かないと入らないのか，その違いということがありましたので，我々の方の理解としては，デフォルトルールをどちらにするんだというような理解をして議論をしていたわけですので，これについては前回分の，その案を支持するということではないんですけれども，選択肢として３つの選択肢を入れていただきたいということでございます。
●　要するに，受益者に対するいわゆる補償請求権というのがデフォルトの状態であるかないかという問題と，それからないといいますか，契約をすれば認められるというときのその説明をどうするかというのと，大きく分けるとその２つがあるんだと思いますけれども，○○委員の今の御趣旨は……
●　前回の乙案も残してほしいということですね。
●　私どもの方としては，今，○○委員のおっしゃった前回の乙案というのを積極的に御支持される方が特にいなかったかなということで，３つ書くのもいろいろと複雑になりますので，２つにしたということでございます。この場で前回の乙案がいいのではないかという御指摘があれば入れたらいいと，そういうようなことではないかと思います。こちらはその程度です。
●　いかがでしょうか。確かに，この中間試案でもっていろいろパブリック・コメントを聞くという場合でも，ある程度ここでもっていろいろ意見が対立していて，その上で意見を聞くというのが一般的でして，この中で全然支持者もいないときに，そういうのを特に甲，乙，丙という形でその一つの案として出すということは，恐らく今までもやっていなかったんだと思います。そういうことで，ここでやはり前回の乙案を支持するという方がおられれば入るんだと思いますけれども，あとは説明の中で，今ここに書いてある甲，乙を説明する中で，そこから読み取ってもらうということになるんじゃないでしょうか。
●　ちょっと補足しますと，かつて甲，乙，丙と提案していたときは，○○委員は甲案だったわけでございますが，丙案は余り人気がなくて，ほとんどの方が乙案だったわけでございます。一体として権利義務があるという前提で，しかし原則なしと。
　　ところが，先ほど○○関係官の方が言いましたように，受益の譲渡のところで，新たな今回の乙案を提案したところ，我々の理解としては，従来の乙案を支持していた方々は，基本的に新しい乙案の方がよりベターであるという理解を前提として乗り換えたというか，そうなっているだろうということで，もうこの２案に絞っているということでございますので，そういう理解が正しければ，まあこの２つかなということでいいのではないかというのを，ちょっと補足いたします。

●　私が申し上げたいのは，もう少し基本的なところからいきますと，要するにそもそもあるのか，ないのかというところの部分から考えると，ここで言う甲案，乙案ということになるんだと思うんですけれども，前回の甲案，乙案というのは，あることが前提でデフォルト・ルールをどうするんですかというところの話だったのではないかと思うんですよね。書き方見ていましたら，そういうふうな書き方になっていますので。そういう観点からいくと，乙案を選択しようというような考え方が出てくる可能性も結構あるのかなと。
●　あることを前提とするデフォルトという趣旨が，ちょっといまひとつよく理解できなかったんですけれども。
●　例えば，これ乙案をとった場合については，これ条文化するときには全然規律がなくなってしまうということではないんでしょうか。
●　それはいろいろ選択肢はあり得るんだと思いますけれども，条文のときの話というよりは，まずは具体的なルールを世の中に問えばいいと思いますが。
●　いや，要するにそういうところ，補償請求権というもの自体が世の中から消えてしまうという話になってしまうんじゃないかと思うんですよね。
●　それは信託外の特約ということになったとしても，それはやはり信託法の中で，どこかで規定することになると思いますので，全然なくなるということはないと思うんですね，そういう意味では。
●　それは規定されるということでよろしいんでしょうか。
●　それは，私は信託外の問題であっても，やはり信託法の中に規定しないとわからなくなりますから，つまり特約をすれば補償請求権が認められるようになるということについてですね，それはなくちゃおかしいですよね。
●　そうですね，最終的には法制的なことではございますが，わかりやすさという意味ではあった方がいいのかなと。

●　ここで言う甲案，乙案のところの私どもが懸念している乙案というのは，今申し上げたところで，要するに日本においての信託法の中で，考え方として補償請求権というものがなくなるんだと，それを一番懸念しておりますので。
●　御趣旨はかなりよくわかりました。じゃ，そのことを踏まえて御意見……
●　場合によっては，３案立てるのが不自然だということであれば，そういうような形の補足での御説明をしていただくとか，そういうことでも別に構いませんが。
●　御意見ありますか。
　　○○委員。
●　今の点ですが，ちょっと別の角度なんですが，甲案の書き方なんですけれども，現行法３６条２項の規定の趣旨を維持しという，わざわざコメントが入っているというのが少し，その甲と乙との書き方としては不均衡ではないかという気がします。例えば，４ページの第８ですとか第９においては，現行法の規定の趣旨を維持しということで，もう１つだけの提案を出しているわけです。こういうものとの並びで言うと，現在出ている１７ページの甲案，乙案の甲案の方が，むしろこの部会における原案であるかのような印象も与えるかもしれませんから，これはニュートラルにした方がいいのではないかと思います。
●　そうですね，当然これはニュートラルにすべき問題だと思いますね。
　　○○委員。
●　考え方としては，○○委員のおっしゃったことと大分重なるんですけれども，信託法の中で補償請求権というのを認めるか，認めないかというところで甲案，乙案というふうになるのではないかという理解をしていて，乙案というのは，そういう意味では補償請求権というのは信託法の中では認めないのではないかというふうに思っているわけです。ちょっと私の理解が不足しているのかもしれませんけれども。
　　と申しますのは，そういう意味では，乙案について立てるとしても，そこは補足説明等で説明を十分にしていただきたいんですが，基本的には，信託契約外で行うということであれば，信託法の規律の入る余地が余りないのではないか。例えば，受益権の譲渡と補償債務の移転ということについては別に関係ないよと，または受益権の補償債務の契約としての引受けについて，例えば多数決の原理が働くのかとか，これも多分ないと認識しているわけなんですが。そうしますと，結局乙案というのは，ある意味信託法の中では補償請求権は認めないというようなことだと思うんです。
　　そうしますと，多分選択肢としては，そもそも認めるか，認めないかという甲案，乙案という整理になっていて，恐らくやはり認めた方がいいねという甲案の中で，じゃ，どういう選択肢があるかということで，どちらをデフォルトにするかという整理だと思うんですね。そこにおいて，やはりいろいろな考え方があると思うんですが，例えば乙は嫌だけれども，甲も嫌だけれども，原則は甲案的に補償請求権はあった方がいいんだけれども，デフォルトは反対だという方もいらっしゃるかもしれませんので，そういう意見も取り入れるためには，例えば３つ立てるという○○委員のおっしゃるやり方もありますし，または１つの妥協案なのかもしれませんけれども，甲案の説明のところで，どちらをデフォルト化することについてはなお検討するというようなところで，別の角度から意見があれば求めるというやり方もあるのではないかなと思います。
●　なかなか難しいな。御意見はよくわかったんですけれども，ちょっと感触としては，信託法の中でまず補償請求権というものが信託法上あり得て，しかし，それを実際に認めるか，認めないかが，そのデフォルトをどっちに設定するかによって違ってくると，そういうことですね。
　　私自身はちょっと理解が違っていたのかもしれないけれども，ここで言う乙案というのを認めても，補償請求権について信託法の中に全然規定が出てこないというのは，いろいろな意味で信託法の全体を不明確にするので，仮に説明の仕方としては，信託－－要するに受益者の地位に当然伴うような補償請求権あるいは受益者の方からの義務ですけれども，そういうものではないにしても，したがって，契約によって信託外のものとして認めるにしても，何かそれを理解する手がかりというのが信託法になくちゃいけないだろうと考えていたんですね。そうすると，３つというのは余り意味のない，どっちみち信託法には規定があるので，意味のない区別なのかと思ったんですけれども。信託法の中には全然規定が出ないということもあり得るということになると，○○委員や，あるいは○○委員がおっしゃることも一理ないではないという気もしてきたけれども，どうですか。

●　今の段階でどこまでというのは非常にお話ししにくいところがございますけれども，ただ，補償請求権といっても，ここで問題にされておりますのは，受益者に対する補償請求権だと思いますが，信託財産に対しての補償請求権はもちろん残りますと。

受益者に対する補償請求権の関係で，現行のもとでも幾つか規定が置かれているところあるかと思いますが，例えば引換えというか，同時履行といいますか，そういった債務履行関係の条文とか，ああいうところで残すかどうかというのは，今後も議論の余地はあり得るんだろうというふうに思います。

　　あるいは甲乙案と，妨げないというふうに書いてございますけれども，こういうような確認的な条文を置くということはもちろんそれは考えられる。ただ，本当に置かれるかどうかは今後の議論だろうとは思っております。

　　あるいは，信託法ではないかもしれませんが，信託業法の方では恐らくこのあたりを規制するような規律は置かれるかもしれませんということもあるかもわかりませんし，それはちょっとまだ先の話になるのかなという気はいたします。

●　いかがでしょうか。
　　○○幹事。

●　もし，御懸念がこの２案併記である場合に，乙案によれば信託法から規定がなくなってしまうということに対してどう考えるかという点にあるとすると，旧来の乙案が復活しても，その点に対する答えが端的に返ってくるかどうかというのはちょっとわからないところがあるんじゃないかというふうに考えておりまして，むしろ御懸念の点がそこにあるのであれば，その部分を補足説明なりで書いていただいて，同意を立てる方がより端的に御懸念には合うのではないかという気はいたします。

　　それから，規定が入るかどうかという点ですけれども，もちろんその条文化作業はもっと先のことだと思いますが，あるいは先ほどお話のあった忠実義務の中で，受益権の買取りなどがどう評価されるかという話が出まして，それと同じ局面ではないですけれども，信託事務処理について受益者との間で最終的に補償をさせるという特約を結ぶことが，果たしてその受益者のために行動すべき受託者として許されるのかというのは，あるいは懸念が出ることかもしれませんし，そういった手がかりになるところはやはりあり得るし，考えられることだと思いますので，そこはまだいろいろと考える余地はあるかと思います。

●　そこまで入れるとまた難しい気がして……
　　どうぞ，○○関係官。

●　済みません，一言だけ。信託業法で，これについての規定が置かれるかどうかというのは，ちょっと私が未熟なだけかもしれませんけれども，やや違和感があると思うんですけれども。原則的には置かれないと考えた方がよろしいんじゃないでしょうか。

●　業法の話については，○○関係官がおっしゃったとおりになるのではないかとは思います。

●　恐らくどこかで規定をするか，しないかで重要な問題，今ちょっと○○幹事が言われたことと関係するんですけれども，こういう特約は全く信託法外の問題であるということにして，そうすると，こういう契約をしたときに，この契約の効力が認められるかどうかも余りはっきりしないと，つまり契約の一般の問題で，場合によっては忠実義務に反するという解釈が将来出てきたりして，認められなくなってしまうかもしれない。

いや，私は個人的には，この補償請求権というのはなくていいんだと思っていますけれども。

しかし，今までのこの議論の中でも，特約があれば，それは認めていいのではないかという議論が比較的多かったということを考えますと，それが完全に一般の契約の問題に解消させられて，それが認められるかどうかも今後の課題であるというのは，もしかすると，相当大きなギャップが現在の実務との間にはあるかもしれないという気はいたしますね。

　　何かいいアイデアがあればと思いますが，いかがでしょうか。少なくとも，ここでの中間試案へのまとめ方としては，今のような○○幹事が言われたように，今の乙案というのをとる場合には，今のは引き続いてそういう問題が出てくるということで，それでもいいか－－いいかというか，説明を見た上で意見を述べる人たちはそれでいいかどうかということの判断を示してもらいということで，少し丁寧にこの乙案についての説明を書いておくという形で，とりあえずはいろいろな意見は出てくるとは思いますけれども，むしろ今後の実際のまとめ方の問題かもしれません，私が申し上げているのは。

　　じゃ，少し言葉を尽くして説明をしていただくということで，乙案をとった場合の可能性，これも確定的に今どういうふうになるというわけでもないので，可能性でしかないんですけれども。

●　○○委員の御意見では，乙案をとったとしても，それは信託法の中に補償請求という概念は残ってもしかるべきではないかと。私も，ここは税の議論する場じゃないんですけれども，全く第三者に対して損失補てんするみたいなことはできないという議論もあるかもしれないんですが，枠の残るということはまた別の議論だと思うんですけれども。

乙をとったら大変なことになるよという補足説明は，やはり乙案支持派としては，乙案でも別に信託法の中の規律として補償請求というのが合意すれば，もう従前と同じように機能するかもしれないということでいいと思うんですけれども。

●　私もそういう意見なんですけれども，ですから，余りこの乙案を説明で脅かすというのはよくないわけで，しかし，乙案をとった場合どうなるかがまだよくわからないということなんで，そこで非常に中間試案の出し方が難しい。

　　これはかなり重要な問題だと思いますので，ちょっと今御意見がなければ，少し検討して，次回にもう１回出させてください。よろしいでしょうか。

　　それでは，ほかの点はいかがでしょうか。
　　○○委員，その後，○○幹事。

●　３４番と２２番の関係なんですが，信託事務処理の委託ですね。受託者が複数の場合に，第三者に委託する場合は相当な理由があれば委託できて，ほかの受託者に委託する場合はやむを得ない事情が生じたときに限ると，これはこういう結論になるということでよろしいんですか。

●　第三者の委託というのは，広く委託することが現在の世の中では信託事務の処理に当たって有益だからということで広げたわけでございますが，信託受託者が複数いるというのは，委託者としては複数の受託者にして相互の監視といいますか，慎重な事務処理をしてほしいと。

効率性を念頭に置いていることもある反面，慎重な事務処理を期待しているわけですから，お互いに委託し合って人数が減ってしまったのでは，その委託者の意思に反するということでございますが，信託の受託者間の委託については原則としてだめという現在の規律を維持しているというもので，規律は逆転しております。

●　よろしいでしょうか。では，○○幹事。

●　別の点でございますが，第３１の１の権限違反行為の取消しでございます。

まず意見を先に申し上げ，実質的な意見を申し上げますと，２行目ですが，相手方が当該行為の信託財産のためにされたものであることを知らない場合には，１行目の場合に当たった場合，すべて有効で取り消せないということになると理解をいたしました。

　　もしそうだとすると，例えば信託銀行が信託財産のためにデリバティブ取引をしたと。

しかし，その信託行為で定めている権限に属しないという場合に，相手方である証券会社なのか，銀行なのかわかりませんが，そこが，そのデリバティブ取引が信託財産のためにされたものであることを知らなかった，要するに固有勘定で取引をしていると思っていた。

この場合は全然取り消せないということになって，そのデリバティブ取引で幾ら損失が出ても，信託財産にその効果は帰属するということを意味しているように思います。

　　そうすると，先ほどの第１２ともしかすると関係するのかもしれませんが，第１２はこれ強制執行の問題ですので，もうその損失分を支払っちゃった後に受益者が，いや，これは権限外のデリバティブ取引をしたんだから回復したいというふうに考えたときに，信託銀行ならば固有勘定で回復できるのかもしれませんが，そこでもし足りなかったときに，そういう権限外の取引をした相手方との関係を不当利得にして回復するということが，私は実質的には望ましいだろうと思うんです。

そもそも権限外であるし，相手方は要するに固有財産の取引だと思っていたわけですから，信託財産から支払ったものを取り返すことはできていいんだろうと思うんですね。

それは私の単独意見でありますから，ここで甲案，乙案を立ててほしいとは申し上げませんが，この第３１の１の意味するところを，ぜひ補足説明で詳しく書いていただいて，どういう場合は信託財産に帰属し，どういう場合は帰属しないのか。

帰属する場合も，どういう場合に取消しができて，事後的に不当利得という効果が得られるのか。

その本来帰属するけれども，後から取り消せる場合がこの第３１の１であると，こういうふうな形で，わかりやすい形で権限外行為についての帰属，不帰属の問題を説明していただけると，もしかすると，私と同じような意見も出てくるかなというふうに思いますので，お願いをいたします。

●　今のデリバティブ取引の帰属という意味が，お使いになれらる方で物権的に帰属とか，債権的に帰属とかいろいろな意味で使われることがあるので，ちょっと誤解を招くといけませんのでちょっと違った言い方になるかもしれないのですが，今のデリバティブ取引の話は，まさしく証券会社は信託事務だとも思っていないわけで，したがって第３１の１の要件にも当たらないので，その取消しはすることはできないと。

それで，たとえそれによって証券会社が信託財産に対してデリバティブ取引の－－証券会社が賭けに勝ったという言い方も変ですけれども，賭けに買ったとして，それで債権を持つことになりましたというときに，じゃ，先ほど説明いたしました強制執行のところで執行できるかという話になると，ちょっと先ほど○○幹事から要件等について御指摘を受けたところなので，そこは考え直さないといけないかもしれませんが，その実態的な話からいくと，権限に属しない行為であって，（３）に当たって，それで当該行為が信託財産のためにされたものであることを第三者が知らない場合という，その（３）の②に当たって，それが信託財産に属する財産に関する権利の設定とか移転ではないので，結局その信託財産に対して執行することはできなくて，したがって固有財産に対して執行ができるだけだという結末になると。
　

　さらに，その上を超えて，信託財産から勝手に払っちゃったときに，受益者がそれを取り消して，相手方は信託事務だとは思っていないわけですから，権限外だということもおよそ知りようもないわけですが，そのときに果たして受益者が取り消して取り戻させるということまで認める必要があるかというと，この案ではとりあえずそこまでの必要はなくて，そこは受託者と受益者の内部的な関係で整理してはどうかという案なのですが，○○幹事の価値判断もあり得るということは，補足説明で明らかにさせていただきたいというふうに思います。

●　幸い，このバージョンについての私の理解は間違っていないということが今わかりましたが，その上で今のような場合に支払った分も取り替えさせること，あり得るべしだと思いますので，案を立てていただきたいということまでは申し上げませんが，そういう場合にどうなるかということを補足説明の中でわかりやすいように書いていただければと思います。

●　これはたしか前の案で，この帰属についての認識の食い違いというんでしょうか，その問題と権限違反の問題というのがちょっと一緒になっていたのを分けて考えた方がいいだろうということで分けた結果，権限違反の方はそれぞれが両方とも信託財産についての取引であるということを前提にした上で権限違反の場合に，どういう場合に取り消せるかという，これは非常にすっきりしたわけですけれども，もう一つの帰属についての食い違いがある場合，この場合をどうするかについてがいろいろな意見がまだあって，○○幹事のような意見とか，ちょっと私もどっちがいいのかまだよくわかりませんけれども，とりあえず整理としてはすっきりしてきたんだと思います。

これをもとにして御意見を伺うということでよろしいでしょうか。その分けたことの意味なども，補足説明の中で少し明確にしていただければと思います。
　　ほかは，○○幹事。

●　また第３４に戻るんでございますけれども，お教えいただきたいんですけれども，これは複数の受託者がいたときには，職務分掌の定めがある場合であっても，常に全信託財産が合有になるというものであると考えてよろしいわけでしょうか。

●　共同受託者の合有に基づいた場合には，職務分掌がある場合であろうが，それ以外の，例えば財産が分属している場合であろうが，合有になるという考え方に基づいております。

●　ということは，複数の信託財産があって，それぞれについて単独で何かをするというふうな定めがあるときも必ず合有になっていて，例えば３人共同受託者ですと，３人の名義を連ねて第三者と取引をするということになる。

●　本来は，名前を３人とも出すか，あるいは代表者という名前を出して第三者と取引をすると。それによって，他の受託者全員と信託財産にも効果が帰属するというのが事務局の理解です。

●　それはばらばらに，甲財産はＡという受託者に属させるということはできないということですか。

●　それでもしかし，それが共同受託という合意のもとにただ名義－－名義といいますか，所有名義ですか，所有者を例えばとりあえず甲にしておくというようなこともあり得ると。

しかし，それが共同受託の形態である以上は全員の合有になるという理解をしているわけでございますが。

●　いや，それは実態と名義を分ける考え方もしれませんが，対抗要件の具備とかをする義務を負っているとすると，単独の名義にすると義務違反になるということなんですか。

●　例えば，ある１人だけが移転登記と信託の登記を備えて，ほかの人たちは信託の登記もないと。それで……

●　私の方で補足いたしますと，○○幹事が申し上げましたとおり，共同受託の場合は信託財産の所有形態は合有となる以上は対抗要件という点につきましても３人の名義という，そこで名義と使っていいのかわかりませんが，そういう形になると思います。

●　それとは別に，例えばその３人が財産をいわば分属させるような形でもって名義を別々にすることは，それは合意があればできるということですか。ここで言う共同受託ではないということなのかな。
●　そうです。

●　ですから，○○幹事の言われたような分属というのがそういうものであれば，ここの共同受託ではないけれども，それはそれで信託契約の内容としてできるということなんだと思いますけれども。いまひとつ釈然としない……。

●　いや，よくわかりませんけれども，現行の信託実務と整合的なのかということについて，○○委員とか御意見を伺えればありがたいんですけれども。

例えば，現在の信託銀行の中で，共同受託の形をとって信託財産をすべて資産管理の信託銀行に移転してしまっているという信託銀行が幾つかあると思うんですけれども，それはもはやもうできなくなるということなんでしょうか。

●　僕の理解は，ここで言うある意味で共同受託というものが狭いというんですか，この共同受託ではないと。

しかし，年金だとか，いろいろなもので分属させると，それぞれが通称共同受託とは言っているけれども，それぞれが別々に財産を管理しているというタイプがあるわけですよね。

●　いわゆる年金信託において共同受託的な形なんだけれども，それぞれ別々で信託を受託しているような形態のものあります。

それであれば，別に共同受託ではありませんので自由にできると。そういうものが今結構ふえてきています。あとは業務委託契約でもって幹事を決めて事務を執行していくと，そういうタイプのものが１つあります。

　　それと，今おっしゃった財産の保管をする専門の銀行がありますので，それに対して財産を移管してというようなタイプの部分については，基本的には共同受託という形になると，そこは思います。

そういう意味合いでは合有という形でもって，逆に言えば，そういうタイプのものは合有という形でやっていかないと，なかなか難しいのではないかなと思いますので，そこら辺のところを御配慮いただいた規定ではないかなというふうに考えておりますが。

●　今のような資産管理をどこかに集中させる，共同受託だけれども，資産をどこかに集中させると，そういうことですね。

●　そうですね。ですから，実際には１つの信託銀行しか資産は持っていないと，実質的にですね。

●　それは，しかしここの規定で言うと何になるんだ。これは整合的なの，よくわからないけれども，大丈夫なんですか。
●　合有ということ……

●　合有であるけれども，どこかに－－つまり入り口でもって，例えば３つの受託者が共同受託者として財産を引き受けるけれども，だけれども，実際にはその中のどこかに財産を集中させると。

合有だけれども，財産をどこかに集中させる。例えば登記なんかも，これはこのもとで可能だということ……

●　例えば不動産を購入すると，保管受託者が不動産を購入しますという場合には，その３人の受託者がいれば，３人の受託者の名義ということになりますので，そういう点では，保管受託者だけの単独名義にするということはできなくなってしまうという点は，共同受託者という形をとればなってしまわざるをえないと思います。

●　例えば，不動産の場合について今現在の実務だけで言いますと，不動産の場合については財産保管銀行に移すということはしておりませんので，ですから，そういう問題で困った問題というのは起きないと思うんです，現時点においては。

　　ですから，そういう形で集中しているのは大体有価証券に限定しておりますので，有価証券のところで不都合が起こるということはないと思いますので，実際の実務に影響があるというふうには余り思いませんが。

もちろん，これから先に保管するのが，不動産もすべて保管するというようなタイプのものがもしも出てきたら，それは不都合が出てくるのかもしれませんけれども，ちょっと普通に考えて，そういうものが出てくるのは現状では余り考えられませんので，そういう意味合いでは，そんなに不都合はないのかなというふうに考えていますが。

●　有価証券であっても，３人の受託者の合有ですと。だけれども，どこかに集中的に保管させると，そこで１人の受託者が集中的に保管しているけれども，それは単独の名義のものではなくて，合有財産を１人が管理していると，そういう扱いになるということですよね。

●　そこでは，やはり不動産と同じように，名義といいますか，それは３人名義ということに。

●　いや，実務もわかっていないのに実務で困るんじゃないですかというふうに私が言うのは変なんですが，皆さんずっと柔軟化してくれ，してくれという話が多かった中で，なぜカストディアン・トラスティとマネージング・トラスティとを分けて共同受託の形態をとるというのが困難になるようなことについて，実務的な問題を感じないのか。それを私の実務に対する理解というものが不十分だからであるというのならば，私全然構わなくて，私，実務をやっているわけではございませんので構わないんですけれども。

本当にマネージング・トラスティとカストディアン・トラスティとを分けてやっていくということが，本当にこの要綱案で可能なんですか。

●　有価証券が１つは集中したときに，その名義というのはやはり３人の受託者の名義なんだけれども，１人が管理しているというふうに見るのか，それとも名義自体も１人の受託者に移せるのか，その違いですよね。

それで実務がどういうことを要求していて，この規定で十分大丈夫だということなのか，もうちょっと緩和してほしいということなのか，そこですね。
　　○○委員。

●　先ほど○○委員は，不動産の場合には合有になっていますという話の後，前回たしか○○関係官の方から合有登記ありますというような記憶があるんですけれども，私が聞いたある信託銀行の方は，土地信託の場合には合有じゃない例もあるような，逆に幹事名義でやっているという話もあったので，先ほどの土地の場合には必ず合有名義とすることがこれの入り口ですということになってしまうと，特定の実務だけなのかもしれませんけれども，その土地信託のある実務とはちょっと違ってくるし，それが先ほどからの議論でも，それは全然違う形での共同受託ですということになると，せっかく信託法改正の中で共同受託という規律を設けているのに，それとは違う規律が法律には書いていないけれども，でも可能だという議論がまたどこかで１回しておかないと，それは結局，個別信託での受託者間における合意にしか過ぎないんだと，決して１つの信託としては認識されないんだということでいいのか，やはり違った意味なのかというところを考える必要が出てくると思うんです。

●　いかがですか。

●　私自身が業界で議論していた中で不都合があるというふうな議論がありませんでしたので，こういうふうに申し上げていますが，御指摘を踏まえて，ちょっとそこは検討させていただくということでよろしいでしょうか。

●　とてもパブリック・コメントに適しているのかもしれないので，今変えなければいけないわけではなくて，出してみていろいろな意見を……

●　そうそう，ここで決める必要は必ずしもなくて，これに対するパブリック・コメントをもらえばいい。

●　弊社でやっている実務において問題はないと思いますけれども，当然いろいろなタイプのところがありますし，○○幹事がおっしゃったように，私どもはちょっとおかしいなと思っていても，そういう形でやっておられるところもそれはあるかもしれませんので，それはそういうことを再度踏まえて，ちょっと検討させていただきたいと思います。

●　わかりました。それではこれ，とりあえず今一応これはこれで１つの案になっていますので，これをもとにしてどういう結論になるかという説明を加えていただくことで，コメントとして皆さんにはそれで適当なのかどうかということを御意見いただくということで，○○委員のところも御意見いただければと思います。

●　この第３３の報酬請求権のところで，１の（２）のところあたりかと思うんですけれども，パブリック・コメントで聞いていただくか，若干問題提起をしていただけないかと思っておりますのが，この相当額の決め方の問題で，これまでの御提案の中で，受託者の方で決められるというような前提で，受益者の方に通知をすればというようなことで来ていたかと思うんですけれども，この報酬の決め方というのは，かなり受託者の利益と，それから受益者の利益が衝突するような側面もあるので，決め方についてはややきちんと配慮した規定が必要なのではないかという感じがしております。

　　成年後見や遺言執行でも，後見人の報酬や遺言執行者の報酬の決め方についての規定がありますし，これは裁判所の関与ということになっていると思うんですけれども。

そういったこととの関係ですとか，あるいは営業信託の場合には，恐らく信託契約等で決めている場合が多いんじゃないかというふうに思うんですけれども，そういった中でこういった形で受託者が決めることができるというふうな規律をするのがどうなのかというのがちょっと気になっておりまして，むしろある程度そういった裁判所の関与ですとか，手続的に決定に至るには多少ハードルがあった方がかえって，例えば契約できちんと決めるとかということの要因になっていいのではないかというふうに個人的には考えています。

　　そういった関係で，多少これまで補償請求権の陰に隠れてといいますか，ちょっと発言の機会がなかったので申しわけなかったんですけれども，この点についてもちょっと御検討いただけないかというふうに思います。
　　以上です。

●　報酬請求権も，ある意味で利益相反の問題で，ただ，報酬請求権というものはその利益相反の１つなんだけれども，例外的に一定の場合に認めるというのが恐らく伝統的な信託の考え方であり，欧米の信託の考え方でもあると思いますので，今の御指摘自体は非常に重要な御指摘だと思います。説明等の中で対応していただくということにいたしましょう。

●　１つ質問なんですが，報酬請求について甲案，乙案というのがありまして，乙案というのは今回初めて。

●　前，受益権の譲渡請求のところに出ていたんですが，それは確かに補償請求権を念頭に置いた書き方をしておりましたが，同じことだろうということで，厳密には初出でございますけれども，受益権を権利義務の一体として見ないで，信託外の契約として報酬請求権も考えるという意味で言えば，補償請求権と統一的な考え方ができるということで挙げているものでございます。

●　そうなんですが，報酬請求権について一般的に乙案という意見はあるんでしょうか。

●　補償請求権でも乙案があったので，報酬請求権でも乙案はあり得るのではないかと考えたんですが。

●　関連的にはあり得るかもしれませんが，むしろ補償請求権についてを念頭に置かれて，報酬請求権の方も２本に立てておられて，報酬請求権の方の乙案というのは余りここでは出ていなかったし，むしろ甲案の方が一般的な考え方じゃないかと思うんですが。

●　今回新たに乙案を立てることによって，受益権の中から義務の部分，報酬義務の部分を外して信託外の契約と考える考え方を支持するという考え方も十分あり得るのではないかと思われまして，別途乙案を出してきたところでございます。

御指摘のとおり，部会での議論は補償請求権でしかございませんでしたけれども，補償請求権の中でこの新たな乙案を支持する見解が比較多かったと。

それが結局，受益権を権利性だけにして義務の部分を外すという考え方が適切だという理解を私どもいたしまして，そうすると，その考え方と平仄を合わせるという意味で報酬請求権についても新たに乙案を出しても問題ないのではないかと考えているわけでございます。

●　統一的に理解すること自体が何か一つの判断を含んでいるような気がするんですね。

それで，報酬請求については甲案の方が多分一般的な考え方になるんじゃないかと思うんですが，それに引きずられて，補償請求の方も甲案ということにならないだろうということなんですが。

●　報酬のところの甲案ですと，信託行為に定めがございますと，他益信託において受益者が報酬義務を負うということになります。

他方，費用については費用の補償の方の乙案をとりますと，他益信託の受益者は負わないと。

そうすると，報酬の方は，信託行為に書けば他益信託の受益者は負担するんだけれども，費用は負担しないというのが，どちらかというと，費用と報酬で報酬の方をより保護するべきという判断は余りないのかなということで，こちらの方で勝手に推測してということではございますが，乙案を載せたということなんです。

●　補償請求権と報酬とちょっと違う感じがするのは，補償請求権というのは，本当に予想外の補償請求をされて困るということがあるために，やはり否定的な意見が強いんだと思いますけれども，報酬の方は，これも報酬がどのぐらいかによるかもしれないけれども，ある程度予測可能性があって，確かに○○委員が言われるように，余り甲案で違和感を感じない人が多い可能性はやはりある。

そういう意味で，構造は確かに同じようにすることもできるんだけれども，どうもその最後の実質的な配慮のところが，考慮のところが，ちょっと考え方が実際には違った方を選択する可能性があるということですね。それを受けて，○○委員はちょっと違和感を感じると。

●　ええ，そうなんです。補償と報酬とを統一的なものだとすることは一つの選択で，そうすると，報酬について甲をとると，補償も甲をとるのが論理的にそうなるだろうというものじゃないんじゃないか。

甲と乙がたすきがけというクロスする選択もあり得るわけでして，それを答えやすいようにしておきませんと，何か説明によっては両方とも甲あるいは両方とも乙でなければいけないというようになると，ちょっと誘導することになるんじゃないかなという気がいたします。

●　決して我々は同じ甲甲，乙乙というわけではなくて，たすきも十分あり得ると思っていますので，補足説明で気をつけて書くようにいたします。

●　そういう理論的な議論ではないんですけれども，乙案のように書くのであればというか，乙案を見て思ったんですけれども，委託者が報酬を払うというケースも，それが非常に便利である。要するに信託財産が不動産だけでキャッシュがないときに，だれが報酬払うのかという，費用のところにも実は絡んでいて，そこでも申し上げるべきだったと思うんですけれども。

何でもそういうのは信託外で合意すればいいという議論は当然あると思うんですけれども，もしそうだとすると，例えば信託行為の中であれば，損金性というのは当然費用の負担ということで認められるべきだとは思うんですけれども，そうじゃないとすると，払う行為そのものが何か贈与みたいな議論に結びつくとか，税の議論じゃないとしても，信託の枠の中で合意できるということが必要だし，またそういう議論を聞いたことがございまして。
　　

ですから，乙案があれば，逆に受益者との間，また委託者の間とか入れていただいた方がいいと思いますし，それは同じ議論でさっきも言いましたように，費用のところでも同じように，信託財産を毀損しないでキャッシュをだれが負担するかというのは，当事者は委託者，受益者だけですから，そのどちらかが負担できるようなたてつけがあった方がよろしいのかなと思います。

●　委託者の話はこれまでも出てきたので，それもうまく含めるような形にしないとまずいかもしれないですね。

確かに，またこれ議論をし出すと，さっきの補償請求権の問題と同じでなかなか決着がつきませんけれども，問題点は十分これでわかったと思いますので，少しそれに対応するような説明にしていただければと思います。
　

　ほかによろしければ，次の方へ行きたいと思いますけれども，よろしいですか。－－はい。

●　じゃ，あとは３５番から最後までまいりますが，３５番は従来どおりで，書きぶりが若干変わっているだけで，何も変わりはございません。
　　第３６につきましても，基本的に変更はございません。
　

　第３７につきましてでございますが，１点だけでございますけれども，解任のところで，これまではただし書として，１の（１）でございますが，委託者の解任が信託目的に反しないときは受益者のみで行うことができるとの規律を設けることを提案してまいりましたが，このような場合については，委託者と受益者が合意で解任するとか，また信託行為で受益者のみで解任できる旨を定めておけばよいわけであるし，逆に信託行為にこのような定めがない場合にまで，受益者の解任が信託目的に反しないと言えるかは疑問ではないかというような考え方も踏まえまして，この場合を削除しているというところが変わっております。

　　それから，次に第３８でございますが，これは解任及び辞任以外の受託者の任務終了事由についてということでございまして，これまでは，実は解任，辞任，破産手続の開始以外に受託者の任務終了事由をまとめてきた規律はなくて，ただ任務終了を前提にその後の取り扱いについて定めた規律を置くのみでございましたので，ここでその他任務終了事由を併せて取りまとめて列挙していくことにしたということでございます。

　　なお，①は強行規定と認識しておりますので，★がつくと。他方②につきましては，これはただし書が本来あるべきところでございまして，ただし，信託行為に別段の定めがある場合にはこれに従うと。

委任の場合と同じように考えているわけでございますので，ちょっと訂正・補足をさせていただきます。

　　続きまして，第３９でございますが，これは何点か変わったところがございまして，まず１の（１）と，それから２の（１）と，それから３の（２）と，これはいずれも任務が終了した前受託者とか，あるいは相続人等，それから前受託者ですね，３の（２）も。

それらが通知義務を負うという規律を新たに導入してまいりました。このうち，受益者に対して通知をするといいますのは，前受託者を早期に選任し，信託財産は前受託者の固有財産や，あるいは破産財団にまぎれてしまうというようなことを防止するための措置をとるという利益を保護するために，このような通知をすべきものといたしました。
　

　また，他の受託者に対する通知といいますのは，意思決定や責任の連帯負担など，多くの局面で共同受託者は利害関係が深くございますので，通知をしてその利益を保護するという趣旨でございます。そういうことから，この３つの通知義務を設けてきたということでございます。

　　それから，２点目といたしまして，３の（１）でございますけれども，２３ページでございますが，これも新たな提案でございまして，受託者破産の場合についてのみ，前受託者の破産管財人に対する信託財産の内容等の通知義務を課しております。

これは，破産管財人というのは前受託者や相続人などとは異なりまして，破産者の財産の管理・換価に当たる者でありますので，信託財産が誤って売却されてしまうおそれが類型的に高いと思われます。

そこで，このような過誤を防止するために，特に信託財産の内容，所在等を認識させる機会を破産管財人に付与すべく，前受託者に係る通知義務を破産の場合には課しているというところでございます。

　　それから，３点目といたしまして，費用の償還請求につきましては，２の（３）と３の（４）には規律を置いていますが，１の（２），（３）の場合については置いておりません。

この考え方といいますのは，相続人とか管財人というのは，規律がなければ当然費用償還できないと思うわけでございますが，少なくとも１の（３）の場合には，前受託者の権利義務を有しているわけでございますので，受託者としての費用償還請求権を有すると考えられると思ったからでございます。

　　なお，（２）につきましても，権利義務が縮減されるとは言いましても，なお，受託者に類する関係にあると思われますので，あえて補償請求権の規律を置かなかったわけでございますが，（３）と異なりまして（２）は受託者とは言えないという印象もございますので，場合によっては費用償還の規律をやはりここでも置くべきかなという気もいたしますので，御指導を願えればと思っているところでございます。

　　あとは，３の（３），３の（４）につきましては，かつては，受託者倒産の場合における信託財産の取扱いについてというところから分けて持ってきたというところでございまして，その片割れは，先ほど受益者から破産管財人に対する差止請求という規律のところにいったわけでございますが，残りがこっちに来たとなっているところでございます。

　　第４０については，今度は新受託者の選任等につきまして新たに規律を設けたということで，前回までの提案を改めてここにまとめたということ以外に何も変わりはございません。

　　第４１につきましても，特に何も変わりはございません。なお，２４ページの（注２）のところでございますが，１点誤植で２の（１）と書いてありますが，３の（１）の間違いでございます。
　　

それから，２５ページ，（注６）は新設でございまして，相続人等の事務の引継ぎに関する規定を設けるというのは細かい点でございますが，この４で，前受託者から新受託者への事務の引継ぎに関する規律は前から置いていたわけでございますが，相続人等から新受託者への承継，前受託者が死亡した場合に関する規律が欠けておりましたので，その規律は当然補充する必要があるということで，ここに注記させていただいております。

　　あと，第４２につきましては，提案本文の変更があったというわけではなくて，前回問題提起していたところについて決め打ったということにとどまるわけでございますが，念のため補足しておきますと，まず信託財産管理人の選任につきましては，前回は承諾辞任とか，特約辞任のときについては除外するという提案をしておりましたが，それに対しては，これをあえて除外する必要もないし，辞任にもいろいろな事由があるだろうという御批判をいただきましたので，今回は改めまして当初に戻しまして，任務終了事由を問わないということにしているわけでございます。

　　それから，２の信託財産管理人の権限につきましては，民法１０３条の権限と同様のものを有するということを前回提案して問題提起しておりましたが，特段異論がなかったので，これを維持したというものでございます。

　　それから，３の民法の受任者の義務と同様とするというのもこれと全く同じでございまして，現行非訟事件手続法と同様に，民法の受任者の義務を規定するということにすることとしております。信託財産管理人は名義人となりませんので，受託者と同様の義務とするまでもなく，受任者でいいのではないかというような考え方に基づくものでございます。

　　それから，（注１）でございますけれども，裁判所に対して辞任の，または解任の申立てがされた場合について管理人を選任することができるかというものにつきましては，これも前回に引き続きましてなお検討したいと考えております。

前回は積極的な御意見もいただいたところでございますが，なお検討課題としてパブリック・コメントに付したいと思っております。
　

　最後に，（注６）のところの仮処分によって選ばれました職務代行者につきましては，信託財産管理人の権限と同様の権限ということで，これは前回問題提起しておりましたところ，異論はございませんでしたので，そのまま維持するということでございます。
　　以上でございます。

●　それでは，今のところ第４２まで御意見。
　　○○幹事。

●　小さい話で，かつひょっとして申し上げたことがあったのかもしれないんですが，第３７の１の（３）の書き方なんですが，これですと，やむを得ない事由があったときにも解任できないというふうな定めもできるということになりますか。

●　我々が想定しておりましたのは，受託者の同意がある場合とか，それから損害については損害賠償しなくても，やむを得ない事由があった場合でなくても損害賠償しなくていいという定めを念頭に置いていたわけでございますが，確かにやむを得ない事由があっても，とにかく受託者の同意を要するんだという定めも許されるのではないかという気がいたします。

そのかわり，（４）で裁判所に対する解任請求をしていくという方向に行くのではないかという気がしているところでございます。

●　解釈論としてはそうかもしれませんが，それの方がいいんですかね。よくあるから，いいのかもしれませんけれども。結構です。どうも済みません，小さい話で。

●　ほかにいかがでしょうか。
　　○○委員。

●　細かいことで２点ございます。第３６の合併ないしは会社分割の受託者の変更ということですけれども，これは前回の提案では法人ということであったわけですけれども，これが株式会社になっている理由がどうなのかという話です。

考えれば，新会社法においても持分会社の場合は合併とか，そのうちの合同会社の場合には分割とかあるとは思います。

また，今後，公益法人改革でどうなるかわかりませんけれども，公益法人の場合も受託者になって，かつそういう合併とか，変更がある可能性もあると思いますけれども，本提案の場合，株式会社と限定した理由は一体何なのかということです。

別にする理由はないのではないのかなというのがちょっと私の意見でございます。

　　それから，２つ目は第３９について，通知義務を課したというところが新しいところでございますけれども，その中で，第３９の２で受託者の死亡等による任務終了の場合ということですけれども，この場合，ほかの規律と違って通知義務がある場合は，その事実を知っているときはということが入っているわけです。

このような制限をした理由は何なのかという話なんですが，恐らく成年後見とか，保佐人とかいった場合には，そこまで知っている場合があるのかとかというようこともあるので，そこまで義務を課すのは過酷であるというような配慮があったのかなというふうには思っておるわけなんですが。

他方，これはもう価値判断になるわけなんですけれども，法人における清算人というのがその事実を知らないということによって，通知義務をなくすということが妥当なのかどうかということもちょっと疑問に思いますものですから，まさしくここの限定をした理由というのをお尋ねしたいと思います。

●　まず，法人，株式会社についてというのはここでは代表的なものとして挙げておりまして，特別法にも会社分割，合併ができる場合はあるようでございまして，網羅的に現時点で調べておりませんので，代表的なものを挙げて，あとは整備で対応していきたいという趣旨で書いているというものです。
　

　それから，あともう一つ，その事実を知っているときというのはおっしゃるとおりで，相続とか，少なくとも成年後見開始とかいう場合については，必ずしも後見人とか，それから相続人がその事実を知っていない可能性があって，そういう場合にも通知義務を課せられるというのは酷であろうということから除外しているという趣旨でございますが，ちょっとこれでは問題があるということであれば，またコメントをいただきたいというところでございますが，趣旨ということであれば，そういうことでございます。

●　これが入っていたかどうかは別としても，そういったものであれば，清算人というのはちょっと特異なものなのかなという気もいたしましたので，そこを補足説明等で切り分けていただくような御配慮があれば，ありがたいなとは思います。

●　第４２の信託財産管理人なんですけれども，今の御説明，また今までの議論でも，信託財産管理人は受託者ではないということなんですけれども，その場合の財産の名義というのは，辞任した，またはやめた受託者の名義のままにとどまるということなんでしょうかという確認と，場合によっては，それはやはり何かリスクがあり得るケースもあると思うので，受託者じゃなくても信託財産管理人名義にするような規律というのも考える必要があるかどうか，考えてもいいんじゃないのかなと思いますがどうでしょうか。

●　とりあえず，名義のところについて私からまず答えておきます。第４１の１のところで，信託財産の帰属について書いてございますので，前受託者死亡による場合は法人とみなしますが，死亡以外の場合には前受託者に帰属するものとみなしまして，新受託者が選任されますと権利義務が承継されますので，その時点で，今度は２の（１）のアとイというような場合になって，任務終了事由が解任とか許可辞任の場合には，任務終了の時点にさかのぼって，前受託者から新受託者に所有権も移ると。

　　それから，それ以外の場合には，この場合は特約辞任と承諾辞任の場合につきましては，新受託者が選任された場合に初めて移るということで，ですから，新受託者が選任されるまでは，とりあえず前受託者が名義人になっているところは変わらないというところでございます。

　　あと，○○関係官の方から補足を。

●　信託財産管理人というのは裁判所が選任する法定の管理人ですけれども，信託財産管理人が信託財産の所有者，名義人になるとすると，例えば所有者責任みたいなものも負う可能性というのが出てきて，そうすると，実際に就任するという人がいなくなってしまうのではないのかなというような感じが直感としてはいたします。

確かに，信託財産の名義というのを前受託者，例えば解任された前受託者においておくのは不適当であるというようなことはもちろんあるんだとは思うんですけれども，それに対する解決の方法として，信託財産管理人に対して，信託財産の所有権を移すというのが実際いいのかなというのはちょっと疑問ではあるんですけれども。

●　これ，前受託者のもとで，例えば不動産の信託財産なんかに，何か終了したことの公示というのはできるんでしょうか，前受託者はもう現在は権限がないという。

名義はとにかく残すということですよね。だけれども，受託者としては権限が行使できないようにしておくということが必要だということですよね。

●　受益者等に対する通知義務が新たに課しますので，それを受益者が知って，そういうことをしないように監視するとか，早く新受託者を選ぶとか。

信託財産管理人が選ばれますと，前受託者から新受託者に権限が移りますので，専属的になりますので，前受託者は法律上は何も手を出せなくなる。

名義だけあって手は出せるわけはない。しかし，名義はあることによって，それを例えば第三者に売っちゃって，第三者が善意無過失であれば，権利を取得できるというような懸念かと思いますが，それについてはちょっと今のところ，前受託者の善意に期待しているところでございますけれども，特に手当はないです。

●　これもちょっとリスクが全然ないかと言われると，やはりあるような気もするので，何かうまい手当があればいいかもしれませんけれども，いろいろな御意見を伺うということで，原案としては今の点までは書かないけれども，コメントをいただくということにいたしましょうか。
　　どうもありがとうございました。ほかにいかがですか。
　　○○委員。

●　聞き漏らしたかもしれませんけれども，３７の２の受託者の辞任の（２）というのは，★印はつくんですか。
●　ええ，入れるようにいたします。済みません。

●　それではこれで終わります。どうも長いことありがとうございました。
－了－

２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１８回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年７月１５日（金）　　自　午後１時０１分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　至　午後４時１０分

第２　場　所　　法務省第１会議室

第３　議　題
　　　信託法改正要綱試案（案）の補足について
　　　信託法改正要綱試案（案）第４３～第７０について

第４　議　事　（次のとおり）



議　　　　　　　　事

●　法制審議会信託法部会を開きたいと思います。
　　（幹事の異動紹介省略）

●　今日は中間試案公表前の実質的に最終回でございます。次回は○○参考人においでいただきまして御講演をいただくということでございますから，今日が審議をする最終回でございます。

そういうことで，最後までやらなくてはいけないものですから，できるだけ効率的にやるせよ，大分時間がかかることもあるかもしれません。御協力をお願いしたいと思います。

●　本日は，まず，前回第４２までやりましたうち，いろいろな御指摘を踏まえて事務局の方で検討し，あるいは提案内容を若干変更した点について，前回の案の補足及び今回の修正事項の補足として配りました資料に基づいて御説明したいと思います。
　

　続きまして，第４３以降から適宜，受益者と委託者，変更と終了，民事信託，営業信託，特殊な信託と４つか５つぐらいに適宜分類して進行したいと思いますので，どうぞよろしくお願いいたします。

　　では、最初は，前回の第４２までのうち，御指摘を踏まえてこちらで提案を見直した点につきまして，「補足」と題します資料に基づきまして，その要点だけを御説明させていただきたいと思います。

　　まず，第３，詐害信託についてでございますが，この中では，特に線が引いてございますが，（２）を追加した点でございます。
　

　改正要綱試案の前回の案において（注２）として記載していたものにつきましては，その注において記載された考え方を公表するに際しては，もう少し理解が容易になるように記載した方がよいのではないかという指摘がございました。

そこで，１の（２）に本文として記載することとしたわけでございます。

　　１の（２）といいますのは，信託された財産を受託者が受益者に対して給付してしまった場合において，その給付された財産を受益者から取り戻すために民法第４２４条第１項の取消権を行使する際の特則を定めたものでございます。

　　第４２４条第１項を形式的に適用いたしますと，受益者が現実に給付を受けた時点において，善意であるかどうかによって取消権行使の可否が決せられることになると解されかねないわけでございますが，ここでは受益者が受益権を取得したことを知った時点において善意・無重過失－－現行法を踏襲して「無重過失」というのを書き加えておりますが－－であるかどうかによって，取消権行使の可否が決せられることになるという点を定めているものでございます。

　　続きまして，第５，受託者の利益享受の制限において，（注）として「第三者の名義をもって信託の利益の全部を享受する場合についても，同様とする」という文言を付加したいと考えております。

これも前回会議において，受託者が受益権の全部を固有財産で保有すると規律した場合に，現行法が「何人ノ名義ヲ以テスルヲ問ハス信託ノ利益ヲ享受スルコトヲ得ス」と規定していることに比較しまして，規律の対象が狭くなったと受け取られる可能性があるとの指摘がございました。

　　そこで，第三者名義で信託の利益の全部を享受する場合も，現行法と同様に，信託を存続させないとすることを注記したわけでございます。

　　なお，この場合におきましては，第三者の名義で受益権を取得することによりまして，受益権の全部を固有財産で取得することの禁止を潜脱しようとするものでございますので，受託者と受益者を兼ねる状態を解消するのに必要な期間が経過しなくても，直ちに信託が終了するものと考えております。

　　本来の兼任状態が生じました場合には，その兼任状態が解消されるまでに必要な期間は終了しないとしているわけでございますが，ここで「直ちに終了してしまう」としている点について若干御説明しておきますと，固有財産で取得したとき，一定の期間，存続させておきますのは，転売など正当なニーズがあるからであると考えられます。

そういたしますと，第三者名義で取得するというのは，正当なニーズがあるのであれば，あえてこのようなことはしないはずでありますので，存続させておく意味はないと思われますので，直ちに終了すると考えているわけでございます。

　　続きまして，第１２，信託財産に対する強制執行等についての補足でございます。

　　第１２は，前回会議における指摘などを踏まえまして，信託財産に対して強制執行等を行うことのできる権利は実体法的にどのようなものかという観点から，とりあえず整理しましたものでございます。

パブリック・コメントに付すに際しましては，証明責任の点はさて置くといたしまして，強制執行等を行うことのできる権利は何かというのを，まずもって明らかにしようという趣旨で，ここに記述させていただいております。

　　すなわち，（１）が，現行法と同じく，信託財産について信託前の原因により生じた担保権等の場合，（２）が，相手方の効果帰属意思の対象を問わず，受託者が信託財産のためにした権限内の行為による場合，（３）と（４）は，いずれも受託者が信託財産のためにしたものの，権限外の行為である場合につきまして，まず（３）が，相手方も信託財産に効果を帰属させることを知っていた場合，（４）が，相手方は受託者が信託財産に効果を帰属させる意思であったことを知らなかった場合について，それぞれ規律しているものでございます。

　　これは，結論的には前回の提案内容から実質的な変更はございませんが，前回の指摘に基づきまして，このように同様の結論に至るまでに検討した点などについて，補足して御説明申し上げたいと存じます。

　　ここで主として検討の対象となりましたのは，（４）の場合でございます。

　　前回も申し上げましたとおり，（４）の場合につきましては，受託者と第三者間の取引の性格，すなわち信託財産について権利の設定または移転をするものであるか否かによって，その取扱いは異なることとしているわけでございます。

すなわち受託者の取引相手方のうち，受託者に貸付けなどをした一般債権者につきましては，受託者のもとにある個別の財産を信頼したわけではないので，信託財産に対しても強制執行ができるとしてその信頼を保護するまでのことはないと考えられます。

そして，それにもかかわらず信託財産に対して強制執行がなされた場合には，受益者が信託財産であることなど必要な証明をすれば，正当な異議として認められることになります。

　　これに対しまして，信託財産に属する特定の財産について取引が行われた場合には，取引の相手方は受託者が権利者であるところのその財産を信頼したわけでございますので，このような信頼は，受託者に対する一般債権者の信頼よりも保護に値すると考えられます。

そこで，この取引債権者においては，信託財産に対して強制執行等をすることができるとしたわけでございます。

　　ところで，この後者の取引の相手方の信頼を保護するという点につきましては，例えば，寄託における受寄者と取引した相手方については，受寄物たる財産を信頼したとはいいましても，民法第１９２条等を経由しない限り保護されないということとのバランスが問題となるのではないかとのご趣旨の指摘が前回ございました。

　　しかしながら，委託者及び受益者は信託のメリット，信託財産に独立性が付与されることですとか，受託者が所有者であるからこそ行い得る柔軟で実効的な管理処分を受けられることなどのメリットを享受すべく，あえて信託という法律構成を選択して財産を受託者の所有に移したものである以上，寄託者が完全に所有権を留保している受寄物の場合と異なりまして，取引の安全がより優先されることになっても，決してバランスを失するものではないであろうと考えている次第でございます。

　　もっとも，以上のような理屈は，信託の公示が整備されていない信託財産，典型的には，動産の場合には適切であると思われますが，信託の登記・登録制度が整備され，現に登記・登録されている信託財産についてまで取引の相手方があくまで信託財産のための取引であるとは知らなかったことを主張，強弁できるとして取引の安全を保護すべきかというのは，別の判断もあり得るところでございます。

　　すなわち，このような登記・登録がされている場合におきましては，取引相手方が信託財産のための取引であると知らなかったと主張することは許されないと考えまして，第３１の１において取消権行使の可否を論ずる対象とするものといたしまして，第１２では（３）の場合に従いまして，受益者が取消権を行使できる場合であるか否か，すなわち当該取引が委託者の権限外の行為であったことにつき取引相手方に悪意・重過失があったと言えるか否かによって，信託財産に強制執行ができるか否かが決せられるとする考え方もあり得ると思われるわけでございます。

　　そこで，「相手方が信託財産のためにされたものであることを知っていたとき」という要件との関係で，信託の登記又は登録がある財産につきましては，このような考え方があることについて補足説明で丁寧に論じることとしたいと考えている次第でございます。

　　以上が第１２についての検討結果の補足説明でございます。
　　続きまして第２０，忠実義務違反等の効果についてでございます。

　　まず，補足説明の１の③と④でございます。前回は③だけ書いておいたわけでございますが，④も追加させていただきました。

③というのは，厳密に言いますと①の取引に係る，すなわちいったん自己取引をしてから受託者がさらに第三者と取引をする形態というのが素直な読み方でございますが，前回の指摘などを踏まえまして，いわゆる第三者間取引，すなわち受託者が直接に信託財産について第三者と取引する形態，例えば信託財産を第三者へ売るとか，自己の債務の担保のために信託財産を債権者の担保に供するような場合なども含まれることを，④として明記したのが第１点でございます。

　　続きまして４の，いわゆる利益吐き出し責任の関係についてですが，前の提案ですと損失推定の規律を設ける甲案と，正面から利益吐き出し責任を認める乙案を併記しておりましたが，何の規定も設けないという丙案も設けるべきではないかという指摘が前回ございました。

　　しかし，少なくとも競合行為につきましては甲案，すなわち損失推定の規定を導入することがあり得るといたしますと，何も規定を設けない丙案をとることは，結論的にはあり得ないと思われるわけでございます。

会社法におきましても，第３５６条第１項第１号における競合取引に関しましては，第４２３条第２項において，甲案と同様に損害額の推定規定が設けられているわけでございます。

そうしますと，丙案というのは結論的にはあり得ないと考えられるわけでございまして，あとは甲案と乙案の適用範囲の問題に収斂されるのではないかと理解いたしまして，ここでは現行の提案のとおり甲案，乙案を併記した上で，その適用範囲についてはいろいろな意見があることを補足説明で対処したいと考えている次第でございます。

　　なお，前回の会議におきましては，公平義務の性格づけに関しまして，公平義務というのは信託事務の処理に関して問題となる局面が中心であるのに対しまして，忠実義務というのは信託事務の処理の内外にかかわらず起きる問題であって，公平義務というのは忠実義務と重なる部分はあるけれども，善管注意義務に近い部分もある中間的な義務ではないかという御指摘ですとか，公平義務違反の典型的な場合としては，自己取引などよりも，むしろ市場や第三者といった外部と取引することによって，一方の受益者の不利になる場合の方が典型例ではないかといった御指摘をいただきました。

　　ここでは，後者の指摘に対応するべく，４ページの３，公平義務違反の効果のところにつきましても，③のほか④を加えまして，受託者が直接信託財産を外部の第三者と取引する場合も公平義務違反の場合に含まれることを明記するとともに，前者の指摘，すなわち公平義務違反の性格づけにつきましては，これまで当部会におきましては，公平義務は，どちらかといいますと忠実義務の系統として議論されてきたのではないかと認識される経緯を踏まえまして，試案の本文としてはこのままとさせていただきつつ，性格づけについての指摘があったことを補足説明で言及させていただきたいと考えている次第でございます。

 

　　続きまして，第３２，費用等の補償請求権についてでございます。
　　この点につきましては，２，受益者から費用の補償を受ける権利につきまして，従来は，ここに書いてあるもの以外に，かつての乙案というもの，権利・義務が一体としてではあるけれども，原則としては受益者の補償請求権がないという規律を設けるべきではないかという指摘がありました点でございます。

　　この点につきましては，旧乙案については部会の審議で特段の支持者がいなかったと理解されるにもかかわらず，一つの案として出すのはいささか不自然ではないかということでありまして，従前の乙案を併記すべきと主張する意見と申しますのは，結局，今回の乙案－－新乙案によりますと，信託法上に受益者に対する補償請求権に関する言及がなくなることも懸念されるという御趣旨ではないかと理解されるわけでございます。

そこで，この（注３）にありますとおり，２において乙案を採用した場合には，受託者と受益者との間で個別に費用の補償の合意をすることを妨げない旨などを明文で規定する方向で検討する。

確約はできないわけでございますが，そのような方向で検討することを明文でうたいますとともに，そのかわりといたしまして，旧乙案－－甲案の第２案といったものは本文には入れず，しかし，このような見解があることを補足説明で言及するということで対処させていただければと考えております。

　　最後に，第３８と第３９の関係でございますけれども，前回の試案におきましては，現行法第４２条と同様に，受託者が解散した場合には，その清算人に信託財産の保管義務を課すとしておりました。

しかし，受託者が解散したことにより任務が終了した場合にも，受託者であった法人は清算法人としてなお存続しておりますので，清算法人自体に保管義務等を課せば足り，その期間たる清算人に保管義務を課す必要はないと考えられます。

　　そこで，第３９の２から清算人を除くとともに，１に前受託者たる清算法人を含めることといたしまして，それに伴う調整を第３８と第３９の３で行ったと考えた次第でございます。

　　前回の御指摘を踏まえた見直しについては，以上でございます。

●　前回，御議論いただいた部分について，さらに若干の検討を加えたということですが，ここまでのところで，いかがでしょうか。－－よろしゅうございますか。

　　前回，共同受託者も少し議論になったと思いましたけれども，あれは……。

●　前回の部会の中では，信託財産を合有とすることについて，そのままでいいのかという点が問題になったかと思いますけれども，この点につきましては，補足説明の中で具体的に記載したいと考えておりまして，今回の資料の中には書いていない次第でございます。

●　……ということで，いかがでしょうか。－－よろしゅうございますか。今回の要綱試案ということで，これに対していろいろ御意見をいただく。その御意見をいただくようなものとして，ここでの議論が適切な形で反映されているかどうか御検討していただくということだと思いますが。

●　合有のところのお話について，今，富澤さんの方からお話があったように，補足に書いていただくということで結構でございますけれども，もともと「合有」という言葉で１つに括られていたものが，実際上の問題として，登記上の名義はどうなるんだろうかとか，実質的な保管はどうなるんだろうかというところでの解釈について，それぞれの考え方がちょっと違っていたようなところがありますので，できればそこら辺のところを分析していただいて，その上で，補足という形で結構ですけれども，御意見を聞くような形にしていただければと思います。

●　では，そういう形の補足説明をしていただくことにいたしましょう。

　　それでは，前回の部分につきましては以上でよろしいということでありましたら，今日の議論に入りたいと思います。

●　それでは，本日は第４３，資料で言いますと２７ページから，とりあえず受益者と委託者の点について，主要なポイントと思われる，特に従来の議論からの変更点について簡単に御説明申し上げます。

　　まず，第４３でございますが，これは特段変更ございません。

　　続きまして，第４４の信託管理人等につきましては，３点ほど御説明させていただきたいと思います。

　　第１点は形式的な点でございまして，１の（１）で「受益者として権利を行使することのできる者がいない信託」と冒頭に書いた点でございます。

　　現行実務におきましては，受益者が変動する年金信託などにつきましても不特定の受益者がある場合に該当するとして，信託管理人を選任しておりますが，このような場合につきましては，ある一定の時点をとらえれば受益者は特定していると言えるわけでございまして，新たな制度であります受益者代理を選任すれば足りると考えられるわけでございます。

　　そこで，このような趣旨を明らかにするために，現行法の文言を改めまして，「信託管理人が選任されるのは，受益者として権利を行使することができる者がいない場合であること，つまり，年金信託の場合はここに入らないことを明らかにするというものでございます。実質的には，これまでの提案からの変更はないつもりでございます。

　　次に，第２点でございますけれども，３，受益者代理の（２）におきまして，前回の提案では，受益者代理に対して「信託の利益を受領する権利その他債権の実現を保全するために必要な権利」を付与することはできないとしておりました。

しかし，これに対しましては，受益者が複数の場合においては，受益者にかわって受益者代理に配当を受領する権限を付与するニーズが，例えば社内預金引当信託などであるという指摘がございました。

そこで，このようなニーズを踏まえまして，受益者代理に対して受益者にかわって配当を受領する権利を認めることとしまして，そのような除外規定は設けないこととしたわけでございます。
　

　前回提案でも，受益者代理が個々の受益者と配当受領に関する契約を締結すればよいのではないかと思っていたわけでございますが，たくさんの受益者と契約を締結するのはなかなか大変なことであって，一括して信託行為で定めることができるとする方が簡便でございますし，しかも，受益者も重畳的に配当受領権を有すると解すれば何ら弊害もないと考えまして，このように提案を改めている次第でございます。

　　３点目に，（注１）と（注３）にかかわる点でございますけれども，（注１）におきましては，現行法第８条第１項ただし書の規定の趣旨を踏襲いたしまして，信託行為の定めにより信託管理人または受託者監督人が選任されている場合におきましては，裁判所は信託管理人等を選任することはできないことを明らかにいたしました。

これに対しましては（注３）のとおり，信託行為で定められた信託管理人または受託者監督人につきましては，その権限が変更，すなわち縮小される可能性もあることを考えますと，別途，いわば全権を有する信託管理人等を裁判所が超常的に選任できることを許容すべきではないかという指摘もあり得るのではないかと思うわけでございます。

　　しかしながら，７ページの①，②に書いてございますとおり，信託行為で権限を縮小している場合には，その信託行為の定めを尊重すべきであるということですとか，権限が競合すればその判断に窮する場合もある。

法律関係が複雑なものになるおそれがあることなどを考慮いたしまして，（注１）（注３）のとおり重畳的に選任することはできないという方向で提案させていただいているわけでございます。

　　続きまして第４５，信託行為の定めによる受益者の権利の制限については，特段の変更はございません。

　　続きまして，第４６の受益権取得請求権につきましては，３点ほど御説明をさせていただきたいと考えております。

　　まず，前回の提案におきましては，取得請求権が認められる①から⑥の個別の事由に関しまして，信託の目的の変更については，受益者を害するおそれがあるものですとか，信託の併合または分割についても受益者を害するおそれがあるもの，受益債権の内容が変更であって，受益者間の公平を害するおそれがあるものに係る信託の変更について，受益権の取得請求ができると各論的に記述したことに加えまして，冒頭の方におきましても，変更によって損害を受けるおそれがある反対受益者が受益権取得請求権をすることができるとしておりました。

　　しかし，前回会議におきまして，本文と柱書きのいずれにも「受益者を害するおそれ」とか「損害を受けるおそれ」と書くのは重複ではないかという指摘がございましたので，今回の提案では，「信託の変更がされることにより損害を受けるおそれがある受益者」と柱書に書くことにして，①から⑥の方では，いちいちそのようなことは書かないようにしたものでございます。実質には，何ら変更はございません。

　　それから，前回の提案におきましては，⑥の「受益者間の衡平を害する」という要件は不明確であって，本文または補足説明で明らかにすべきではないかという指摘がございました。

この点は，受益債権の内容の変更に係る信託の変更がされた場合でございましても，当該変更が信託目的に反しない限りは，一部の受益者に損害を与えるおそれがあるとしても，当該受益者には受益権取得請求権を認めないことを意図しているわけでございます。

したがいまして，例えば信託行為の定めにより受益権が複層化されているような場合におきまして，受益債権の変更により劣後受益者に損害が生ずるおそれがあっても，その変更が信託目的に反するものでない限り，劣後受益者は受益権取得請求権をすることができないことになるわけでございます。

　　以上のようなことは，補足説明で記載させていただきたいと考えている次第でございます。

　　第３点でございますけれども，これは，前回の提案の（注２）にかえまして，今回，補足資料の８ページで（注２）と（注３）を設けている点でございます。

　　特に補足の（注３）の方で，「特別決定事項に係る信託の変更に関して受益者が関与できる場合にあっては，決定に賛成した受益者は受益権取得請求をすることができないものとする」という記載をしている点について，若干釈明させていただきたいと思います。

　　受益権取得請求を付与すべきか否かというのは，要するに，信託の変更に関しまして，その受益者に自己の意思を表明する機会があったか否かによって決せられるべきものでございまして，この機会があったのだとすれば，反対意見を表明した受益者にのみ取得請求権を付せばよいと考えられるわけでございます。

しかし，信託の変更に当たりましては，受益者集会の方法による場合であってもその他の方法による場合であっても，その手続については特段の制限はなく，信託行為で自由に定められるものと考えておりますので，いかなる場合であれば意見を表明する機会があったと言えるのかを一律に定めることは困難であると考えられるわけでございます。

　　そこで，少なくとも，いわば最大公約数的に，変更に賛成した受益者については，禁反言の原則に照らしましても取得請求を認める必要はないことは明らかであると考えまして，その旨を示したわけでございます。

　　実質的には，決議事項について個別の通知をしていれば，反対者しか取得請求権ができないと思われますし，公告や，あるいは第三者の決定による場合であれば，賛成者はできないけれども，それ以外の者はできるということになるのではないかと思うわけですが，この考え方自体は維持しつつ，取りまとめて簡略化して，（注３）として書いてみた次第でございます。

　　続きまして，第４７，受益者が複数の場合の意思決定についてでございます。
　　これにつきましては，まず，形式的な点でございますけれども，前回資料の３１ページ，３の（５）におきまして，任意規定として「（１）から（４）までにかかわらず，信託行為に別段の定めがあるときは，その定めに従うものとする」としているところでございます。

　　これは（３）の場合，受益者集会の決議の効力は，すべての受益者に対して効力が及ぶものとするという点までもが任意規定なのかと。

直感的には少し不自然な気がしたわけでございますが，要するに，ここの趣旨は，信託行為の定めにより，受益者の種類ごとにいわゆる種類受益者集会を設置して，当該種類受益者集会ごとに決議を行った上で当該種類受益者にのみ決議の効果が及ぶとすることを許されるという趣旨で明記しているということでございます。

　　第２点目は，極めて些細な補足的なことでございますが，やはり３１ページの（注１）で，受益者集会の招集手続に関しては所要の規定を設けるという中で，受益者に対する招集通知をするという点につきましては，信託行為の定めにより自由な制度設計を認めるという観点からは，公告による招集通知も認めてよいのではないかと考えているところを付言させていただきます。

　　第３点目といたしまして，前回の部会におきましては，受益者から受益者集会の招集請求がされた場合におきまして，その請求がとるに足らない事由であるようなときにも招集しなければならないというのは相当ではないのではないかという指摘がございました。

　　しかし，受益者による受益者集会の招集に関する規定は任意規定でございますので，信託行為に別段の定めを置くことによりまして受益者による受益者集会の招集請求を制限することはできると考えておりますので，これによって解決することができると考えているわけでございます。

　　なお，裁判所に対して受益者集会の招集請求をすることを認めるかどうかにつきましては，やはり３の（１）のイで「信託行為に別段の定めがない限り」と，任意規定であるとしている点からいたしますと，難しいのではないかと思われるわけでございますが，なお検討事項として補足説明で触れることにしたいと考えております。

　　続きまして資料３２ページ，第４８，受益権の譲渡についてでございますが，２点ほど御説明申し上げたいと思います。

　　まず，第３８の１の（２）に関する点でございますが，これまでの提案におきましては，信託行為に別段の定めがある場合のほかに，受益権の譲渡が信託の目的に反するときも受益権の譲渡をすることができないと明記しておりました。

しかし，このような場合につきましては，通常，合理的な意思解釈により，信託行為に別段の定めがある場合と認定されるものと考えられますので，これをあえて明記することなく，削った次第でございます。

　　それからもう一点，これは３２ページには書いていない点でございますが，前回の会議におきまして，受益権の譲渡の第三者対抗要件について，確定日付がある通知又は承諾を要するものとしている点に関しまして，確定日付を具備するのはコストを要するので，しかるべき者が委託者となっていることにかんがみれば，確定日付を不要とすべきではないかとの指摘がございました。

しかし，受託者であるからといっても一般の債務者と比較して恣意的に通知または承諾の時期を遡らせるおそれが定型的に乏しいとまで言うことは難しいと思われますので，このような考え方は採用しておりませんことを付言させていただきます。

　　続きまして，第４９，受益権の放棄についてでございます。
　　これは第３２，第３３で甲案を採用した場合の１を記載した点，それから，やはり第４９で２という場合，第３２，第３３で乙案を採用した場合の２を記載した点が新たな変更点でございます。
　　
その趣旨につきまして，若干補足して御説明したいと思います。

　　試案におきましては，受託者が受益者に対して補償請求権または報酬支払請求権を行使できる場合につきまして，第３２と第３３で御承知のとおり２つの案を提示したことを踏まえまして，第３２，第３３の甲案，すなわち受益権は受益者の有する権利・義務の総体であるという考え方を採用した場合に関する規律，これが第４９の１でございます。

それから，やはり第３２，第３３のところで乙案，すなわち受益権というのは権利の総体にとどまるという考え方を採用した場合の規律，これが第４９の２でございます。これを分けて提示しているわけでございます。
　　

第４９の１におきましては，受益権の放棄ができる場合に関しまして，ここで【乙案】に加えまして，新たに【甲案】を提示しているわけでございます。甲案は，受益者が受託者に対して受益権の放棄をしない旨の意思表示をしたときに限り，受益権の放棄を認めないものでございまして，【乙案】①のように，信託行為の定めによって放棄できない性質を有する受益権を作出することを認めないものといたしまして，受益権の放棄の可否については自益信託，他益信託というような区別をすることなく，同様の取扱いをするというものでございます。

　　これに対しまして，第４９の２の方の考え方は，次のようなものでございます。

　　受託者の受益者に対する補償請求権等につきましては，受託者と受益者との間の個別の合意によって発生するものとの考え方をとる場合におきましては，受益権は権利の総体と位置づけることになりますので，そうすると，受益権の放棄というのは単なる権利の放棄にとどまることになりまして，これを放棄できることは，義務の放棄を伴うものでない以上，いわば当然のこととして，規律をあえて設ける必要性は存しないということにもなりそうでございます。

しかし，受益者一般についてはそのように言えるといたしましても，信託行為の定めにより自己の意思とは無関係に受益者として指定された第三者につきましては，信託におきましては民法の一般原則とは異なり，受益の意思表示を要することなく当然の利益を享受するとしておりますので，その反面といたしまして，その受益の強制を継続されるわけではないということ，すなわち，信託においても利益であっても放棄できることを明らかにするために，受益権の放棄に関する規律を設ける意味があると考えるわけでございます。

　　また，受益者として指定された第三者によって受益権が放棄された場合の効果，すなわち受益者が既に受けた利益はどうなるのかという点を明らかにすることは，他の受益者や帰属権利者との間の法律関係の錯綜を防止することにもなると思われるわけでございます。
　

　そこで，第４９の２におきましては，受益者として指定された第三者は受益者を放棄することができまして，その場合の効果といたしましては，その第三者は当初から受益権を取得しなかったものと見なす，すなわち受け取った利益は信託財産に還元されることになって，他の受益者ですとか帰属権利者の利益になることを明らかにしたものでございます。

　　なお，これによりますと，今，申しましたとおり，受益者を放棄した第三者が放棄の時点までに受けた利益は不当利得として返還することになると思われるわけでございます。

　　以上が第４９の変更についての御説明でございます。

　　続きまして，３３ページの第５０につきましては，特段変更ございません。

　　それから，第５１，受益債権と信託債権の優先劣後関係について，新たに１項目を立てました。

　　これまでは，主として破産に関する規律の整備のところで議論をしていただいておりましたが，前回部会において，両者の優先劣後関係について同順位とする見解と受益債権が劣後するとの見解の双方でかなりの議論をいただいたこと，それから，優先劣後関係というのは，信託財産に係る破産手続との関係のみで問題になるものではなくて，終了その他，種々の局面で問題になり得る重要な事項であることにかんがみまして，ここでは新たに独立の項目として取り扱うことといたしまして，しかしながら，両案併記をして意見を問いたいと考えている次第でございます。

　　第５２でございますけれども，これにつきましては２点ほど御説明をいたします。

　　いずれも１の（３）にかかわる点でございますけれども，まず，受益者の所在が不明である場合の基準時につきまして，これを明らかにする観点から，時効期間の経過時が基準時であることを明示することといたしました。

この点につきましては，受益債権の時効援用と忠実義務の抵触を図ることが目的であることにかんがみますと，受益者の所在不明の基準時は時効援用時とするのが合理的であるという考え方もあるとは思うのでございますが，しかし，受益者の所在不明の基準時を時効援用時といたしますと，事後的に真実の権利者であると称する者が請求してきた場合には，時効援用によってこれに対処することが困難となると思われますので，時効期間経過時を基準時とするのが合理的であると考えまして，これを明確化したわけでございます。

　　それからもう一点，細かい点でございますけれども，１の（３）で，従来は「通知をしなかったことについて正当な理由がある場合」ということにあわせまして，受益債権が存在しないと信ずるに足りる相当な理由がある場合との例示をしておりましたが，これは同じようなことを書いているということで，削除したわけでございます。

もっとも，これが正当な理由がある場合に該当することについては変更はございませんので，補足説明で，そのような場合も含まれることを例示しておこうと考えている次第でございます。

　　最後に，委託者の関係でございますけれども，これは１点だけでございます。

　　３５ページ，第５３の２，委託者の地位の移転でございますが，前回の提案におきましては，委託者の地位の移転に関しまして，これと同様の考え方を提起していましたところ，特段の御異論もなかったものでございますので，そのとおり，全関係者の同意があれば移転することを妨げないことを，２に明記したという点でございます。

　　とりあえず，以上でございます。
●　それでは，ただいまの委託者の権利のところまでで，御議論をお願いいたします。
　　いかがでしょうか。

●　まず確認の１点目は，第４６の受益権の取得請求権でございますが，先ほど○○幹事の御説明で，前回提案の取得請求権が生ずる受益者の要件について，ちょっと書きぶりが変わっているということでした。

その中で，これはまさに解釈問題になるかもしれませんけれども，私どもにとって非常に重要なところなのでお聞きしたいのですが，個別の通知によって各人に照会がなされた場合については，賛成をした者，それ以外の者，要するに，明確に反対した者について取得請求権を認める，公告についてはだめですよというお話があったと思うんですが，これについては，いわゆるみなし賛成制度と呼ばれる部分についても適用されるのかどうかということです。

　　長くなりますので，１つずつ切らせていただきます。

●　みなし賛成の場合にも適用されると思いますが，みなし賛成といいましても，現行法でも公告によって，貸付信託法の場合のように，一定期間置いて異議がなければそのまま承認したものとみなすという場合もあるでしょうし，投信法のように，個別に書面を交付するという場合もあるでしょうから，みなし賛成の場合にも適用はあるわけですが，それが今，おっしゃった，個別の通知による場合か公告による場合かによって取得請求権を行使できる者が違ってくる，そういう理解でございます。

●　続きまして，第４９の受益権の放棄でございますが，これもすみません，言わずもがなでございますけれども，前回の受益権の放棄の議論の中で，補償請求権というものが信託外の問題で，信託外のところで契約すればそれで認められるということで，それ以外についてはないといったお話だったんですが，これをそのまま踏襲しますと，２の方の案でいきますと，当たり前のことですけれども，信託の中には当然，補償請求権というものはないわけですから，信託外で契約が締結されたものについては信託上の法理で拘束されることはないということでしょうか。

　　もうちょっと言いますと，一番最初，補償請求権はどういう形の場合にあるんですかということを合意すると思うんですが，当初の契約が書かれていればそれに常に拘束される，これは当たり前のことだと思うんですけれども，そういうことでいいのかどうかということです。

●　２の場合につきましては，権利ですから，利益を放棄することができるという意味があるということで書いているわけでございまして，別途受益者が受託者と合意することによって負担した義務は，当然に免れるわけではございませんので，ここで放棄できるのは，あくまで権利の部分だけでございまして，当然に，義務の方は放棄できるわけではない。

したがいまして，一たん合意したものについては，免除でもされない限りは引き続き負い続けると理解しているものでございます。

●　それはもう完全に一般法の世界でということでございますね。
●　はい。

●　３点目は委託者のところで，今まで余り議論がなかったと思うんですが，委託者の権利自体を放棄することは委託者の意思で，多分，特段の制限はないのではないかと考えておりますけれども，委託者が権利を放棄した場合については，例えば委託者，受益者，受託者の３者で合意しなければいけないようなものがあったときには裁判所の方に申立てをしないといけないのか，それとも，それを除く２者間だけで合意して決定してしまっていいものなのか，例えば契約で書けば何らかの調整が図れるものなのか，そこら辺のところをお聞かせいただければ。

●　それは，委託者の同意を不要とした信託行為，信託契約の趣旨によるのではないかと思われまして，その趣旨が，あくまで委託者の同意権を行使しない，同意を要しないわけではなくて，ただ行使しないという趣旨であれば，それはやはり委託者から同意を得られない以上，裁判所への申立てが必要となるわけでございますし，委託者の同意をそもそも要しないという趣旨で放棄したのであれば，それは受益者と受託者のみの合意によって，例えば信託の変更などができることになるのではないかと考えているわけでございまして，あくまで信託行為の中での放棄の定め方によるのではないかと考えているわけでございます。

●　当初の信託行為の定め方によって決せられるということで，後から委託者の意思によって決定されるわけではないということですか。放棄の趣旨というのが。

●　当初，信託行為で書いておけば問題ないわけでございますが，そこで書かなかった。そして後から「もう要りません」と言った場合ですね。

それは，やはり放棄の趣旨ではないかというわけでございまして，厳密に言えば信託の変更に近いものでございますが，そこまで言わなくても，委託者の放棄がそもそも自分の同意を不要とするような趣旨での放棄であれば，あと２者だけでできると考えてよいのではないかと考えております。

●　もう一点は，要請事項でございます。ここの部分で申し上げた方がいいのか，ほかの部分かよくわかりませんが，合同運用について，この試案を見せていただくと別立ての項目が以前と比べてなくなってしまっているということがありますが，合同運用につきましても，私どもの方の関係からすると非常に重要な事項でございまして，この場においても，例えば信託行為の定めを要件とすべきかとか，要件とすべきとした場合についてはどのような効果が生じるのかといった議論がなされたと思うんですけれども，そういう観点から，何らかの形で別立てで，例えばパブリック・コメントを求めるとか，それがなかなか難しいとすれば，例えば複数受益者の中の一部分で，一般的な形で「合同運用については，こういうふうに考えているんだ」といったことを設けていただけないかということでございます。

●　最後の点につきましては，合同運用，確かに大項目としては消えておりますが，情報入手のところと信託の変更のところでは，これまでの議論の成果を踏まえて記述しているわけでございまして，これに対するコメントをいただければよろしいのではないかと思っておりますが，それでよろしいでしょうか。

●　合同運用というもの自体をどうとらえて，どう考えていくのかというのは一つの重要な問題ではないかと考えておりまして，もう少し一般的にといいますか，変更のところで言及されている部分を敷衍していただくとか，受益者複数のところでもいいと思うんですが，個別の部分に入るということではなくて，もう少し一般的な形で記載いただければと考えておりますが。最終的にはお任せいたしますけれども。

●　では，分別管理のところで少し丁寧目に記載させていただくということで対応させていただきたいと思います。

●　ほかにいかがでしょうか。

●　第５０，５１，５２に関連して，特に第５１なんですけれども，ここで「受益債権」という言葉が登場していますが，この「受益債権」という言葉が何を意味するのかわかりにくいところがありますので，この範囲についてきちんと説明する文を加えておいた方がよろしいのではないかという気がいたします。
　　

特に第５１において，ここで「受益債権」と言った場合に，株式に例えれば既に確定した配当のようなものだけを指すのか，あるいは残余財産を享受できる部分も指すのかで，かなり違った結論になり得ると思いますので。

●　御指摘を踏まえて，そのような方向でわかりやすく記載するように努めたいと思います。

●　今のこととの関連ですが，「受益債権」という言葉がわかりにくい理由のもう一つに，４３ページに「残余財産受益者」という概念が新たに出てきまして，そこで「残余財産の給付を内容とする受益債権」という概念も出てまいります。

このことと劣後的受益債権の関係が必ずしも明確でないようにも思いますので，これも含めて，受益債権には幾つか種類があると思いますから，その順番を明確にしていただければと思います。

●　恐らく，確定したもの，未確定の配当請求権のもの，残余財産分配請求権のようなもの，いろいろそのようなものがあると思うので，そこら辺がわかりやすくなるような記載に努めたいと思います。

●　まず，第４６につきましては，繰り返しになると思いますけれども，本件についてはセキュリティ・トラスト等，いろいろ重要な問題もありますので，丁寧な説明をお願いしたいということでございますが，とりわけ第４６の⑥受益者間の衡平を害するものについて，丁寧な説明をお願いしたいと思います。

　　この点については先ほどの御説明もありましたし，従前の資料もございましたけれども，特に１点，例えば信託行為にあらかじめ定められた条件範囲で変更権者が変更を行う場合において，それはあらかじめ関係者が甘受したものであるということなので，受益者の衡平を害さない，よって，特別決定事項ではないと考えられるかどうかについては実務上，重要でございますので，その点について，もし今，御意見があればお伺いしたいですし，その点についての御説明を補足説明でお願いしたいと思っております。

　　それから，第５１でございます。

　　これについては確認したい点と意見がございますが，まず，第５１につきましては，そもそも今回，初めての提案ということでございまして，その中で，この提案の中身が一体どういうものなのかということについて，これも同じ話ですけれども，丁寧な御説明をお願いしたいと思っております。

　　特に，「同順位」というのが一体何を意味しているのかについて，私自身よくわかっていないところもありますものですから，そこを御説明いただきたいと思っているわけですが，例えば，貸付信託における総合配当率のように，信託利益をあらかじめ定めた場合に，信託決算前に既に信託利益請求権が存在しているということを前提としていて，それについても同順位であると考えるのかということです。

　　そうすると，ちょっと私の理解とは違うんですが，つまり，信託利益とはそもそも信託財産から生じた利益相当額から信託費用相当額を差し引いたもの，それから生じるというものですので，ある意味，株式の配当みたいなものでございますので，そうすると，あらかじめ定めたものについてまで同順位であるということは，若干実務感覚から離れているのかなとも思っております。

　　乙案にするとしても，例えば，信託終了時の残余財産の給付を内容とする受益債権は除くという，その他のものとしては同順位にするものとか，多分，乙案の中身について何らかの制約をするか，また，乙案について説明する必要があるのではないかと思っております。
　　

２つ目に，これは意見にもなるんですけれども，第５１に「乙案を採用した場合においても，」云々という注書きがございます。

先ほど申し上げましたように，乙案というのは原則的な扱いとはちょっと違うのかなと思っておりますし，また，認可という観点からは「こういうものもできる」というのもいいかもしれませんが，ただ，実際の原則的な扱いをしようと思った場合，つまり乙案を前提とした場合で，劣後契約を結んでいわゆる劣後関係を確立したいという場合に，信託行為によってそれを可能ならしめるのかということについて，（注）は若干そこにちゅうちょを覚えたような表現になっていることに不安を覚えております。

　　すなわち，「劣後特約が一律に効力を有しないことにはならないことを前提としている」と書いてありますが，直截に「当該劣後特約が有効であることを前提としている」ないしはこういうふうに信託法を直すのであれば，そういう劣後特約が有効であることを確認ないしは総説するようなものが必要ではないかと思っております。

　　何となれば，通常の劣後特約，これは一般的に有効と考えられていますけれども，あくまでも債権者と劣後となる者との，受益者との合意となりますものですから，そうしますと，すべからく信託債権者と契約しなければならないのかということもありまして，それはなかなか実務的に難しいという話だと思います。

そうすれば，やはり乙案で原則的な劣後関係を結ぶという場合には，やはり信託行為で規定することによって劣後契約が有効であるということにならないと，実務的な対応としては，ちょっと不安が残るのかなと思っておりますので，ここはそういう前提ということをお願いしたい，ないしは確認したいと思っております。

●　何点か御指摘ありました受益債権と信託債権との優先劣後関係について申し上げたいのですが，まず，残余財産の分配を内容とするような受益債権と信託債権との関係，それから，そうではない，その残りの確定した受益債権とよく言われるようなタイプのものとでは，少し取り扱いが違うのではないか。

つまり，残余財産の受益債権との関係は，当然に劣後するという関係ではないかというのは御指摘のとおりだと思います。

　　ただ，事務局の方でそこに特に差をつけませんでしたのは，実質的には確かに劣後的な取り扱いにはなると思うんですが，ただ，それはあくまでも，残余財産の分配ということは信託債権者に対するいわゆる清算的なものが終わった後に発生するということから来ているのであって，いわゆる「優先劣後関係」と言うときの優先劣後ではないのではないかと考えたので，特にここでは整理しなかったということでございます。

　　ただ，補足説明におきましては，いずれにしましても２つの種類に分けて，その関係を明示させていただきたいと考えております。
　　
それから，○○委員から御指摘がございました（注）のところでございます。

　　確かに「一律に効力を有しない」と書いているのですが，ここで申し上げたかったのは，劣後特約も一部の債権者との間の劣後特約みたいなものは，破産法などとの関係では必ずしも効力を有しないというか，そのとおりに扱われる余地はない場合があると一般的に言われているところに配慮して書いているものでございますので，そのあたりも補足説明の中では詳しく説明させていただきたいと考えております。

●　あと一点補足いたしますが，取得請求権のところで「衡平」という言葉について，信託行為で定められた裁量権の範囲の場合はどうかというお話がありました。
　
　この場合，事務局といたしましては，裁量権の範囲での受託者の行為によって差が生ずるという場合は，ここの衡平を害する場合には当たらないであろう，したがって，取得請求権は発生しないという方向でいいのではないかと思っておりますので，その旨を補足説明で記述していきたいと考えております。
●　ほかに，いかがでしょうか。

●　まず，第４４の受託者監督人について，既に以前の部会で議論はしているんですけれども，受託者監督人が受益者の認められた権利を行使することができるという趣旨－－これはこれで構わないんですけれども，これが代理人としてなのか本人としてなのか。この辺は補足説明の中で議論されるのかもしれませんけれども。
　　

あと，仮に裁判上も行使できるとなりますと，弁護士会という視点もあるかもしれませんけれども，訴訟信託的な部分もちょっと出てくるものですから，その辺の性格づけというか，定義づけを。制度としては全く反対ではないんですけれども，ちょっと確認したいと思います。
　

　あと，これは確認的なことなんですけれども，第４８の「善意の第三者に対抗することができない」民法と同じということで，それはそれで全然問題ないと思うんですけれども，判例上，民法の場合，例えば重過失もこの善意で読み取っていると思うんですが，全体を通じて，「善意」とか「知っている場合」と言う時に重過失をどこまで入れるのか。

場合によって重過失が入っている例と入っていない例があったりしますので，その辺は，なるべく民法の表現に合わせるというところで，あとは解釈論等に委ねるということなのかどうか，全体を通じてもうちょっと，そういうポイントがあり得るのかなと思った次第です。

　　３番目は，既に事務局から回答いただいたところとほぼ同意見なんですけれども，先ほど○○委員からあった第５１の受益債権の取り扱いの乙案について，やはり信託債権，受益債権というのは，債権であることは，もうこの部会における議論では一貫して通しているわけですから，その内容として，配当受領権ということを１つおっしゃっていましたけれども，それは金銭債権的な性格を有しているところの受益債権の金額的な評価の議論という点もあると思いますが，条件的な面ということもあると思いますけれども，それによって債権があたかも株式のように法的な性格として劣後化するというのは，何か乙案自体がまたわかりにくくなるのかなと思います。

いろいろな考えがあるとは思うんですけれども。ですから，やはり債権である以上は債権としての規律という意味で，乙案，先ほどの事務局からの回答がよろしいかと思います。
　

　前回，前々回でしたか，この辺は当部会で議論して，例えば信託財産の社債というんですか，信託債というものが認められれば，多少この現実的な需要が減るかもしれないという議論もあったかと思うんですけれども，現実において受益権というのが金融商品として，あたかも社債的受益権として流通しておりますし，受益権の監督的機能というのは，単なる債権以上に重要なものだと思いますので，それが場合によっては劣後化するということになりますと，実際に行われている実務にも，逆に悪影響－－先ほども実務に悪影響すると言いましたけれども，違う実務に対しては非常に悪影響すると言いますので，その辺はよろしくお願いしたいと思います。

●　まず第１点の，受託者監督人の権限行使はだれの名でするかという点でございますが，かつての資料には「自己の名」と書いてあったものもあった記憶がございますが，これは受益者が現存している場合でございますので，受益者の名で行う。したがって，一種の代理人的な形での権利行使になると考えております。
　　

そうしますと，訴訟信託のように本人になるわけではないので，訴訟信託のような問題は生じてこないのではないかと考えているわけでございます。

　　それから，悪意あるいは重過失の書きぶりが整っていないという点は，まさにおっしゃるとおりでございますが，なぜか信託法は悪意・重過失を明示しておりまして，したがいまして，詐害信託のところですとか取消権のところは，それに倣って「悪意・重過失」と書いておりますし，今，御指摘のあった受益権の譲渡につきましては，一応民法の規定に合わせて「善意」と書いているわけでございますので，提案としてはこのとおり，今までの文言を踏襲して，あとは必要がある範囲で適宜，補足説明で対応するということで御容赦いただければと思っております。

　　最後の点につきましては，御意見を踏まえて，第５１の整理に当たって検討して，補足説明に反映させたいと考えております。

●　第４８と第５３かな，受益権の譲渡と委託者の地位の譲渡というか，移転について，これはあるいは受益権が有価証券化される場合の後の方の規定と関係するかもしれませんが，一部で投資家が受益者兼委託者というんでしょうか－－になっている場合で，特別法で有価証券化されている場合が多いかもしれませんけれども，受益権が移転されると委託者の地位もついていくというのが普通の取り扱いだと思うんですけれども，現在の要綱試案の考え方は，第４８で譲渡したら，第５３で「委託者の地位もついていきます」とあらかじめ信託契約に書いておけばそれでいいのか，第５３を見ても，何か受託者の個別の同意が要るように思えたりして。
　　

あるいは，有価証券化されているような場合にはデフォルト・ルールとして，ただ，これも委託者兼受益者の場合ですけれども，原則ついていきますと。

ただ，信託行為で残したい場合は残すこともできますというようなことは，今の要綱試案では無理なのかというあたりを教えていただければと思います。

●　まず，有価証券化された場合について申し上げますと，５０ページのあたり，（注２）の一番最後のところに「受益証券の譲渡に伴う委託者の地位の承継に関する規律等を整備する」と。

この中で，○○委員から今，御指摘のあったような当然移転というものができますよという規律を設けますということを書こうかと思っております。

　　また，今，申し上げました信託法の定めで委託者の地位も移転できる。これは恐らく問題ないところかと思いますので，それもまた当然，信託行為で書けばいいという前提でございます。

委託者の地位の移転のところにつきましては，特に一身専属的であるということなどを強調されて，委託者の地位の移転ができないというような見解も非常に強いところかと思いますので，その中で最も問題が少ないであろう３者の同意というのを書きまして，これをやれば移転することを妨げないのだと。

そこだけ確認して，もちろん，では，その余の部分が反対におよそ何もできないのかというと，そうではなくて，そこは先ほど申し上げたような話があるという前提でございます。

●　第４５と第４７の関係についてでございますけれども，先ほどの御説明の中で，例えば受益者集会の決議事項について，任意的な決議事項も認める趣旨であると言われたと思うのですけれども，信託行為に基づいて，何か新しい権利を認めるというような場合に，第４５が適用されることになるのかどうか。

表題を見ますと「信託行為の定めによる受益者の権利の制限」この「信託行為の定めによる」というのは，恐らく制限だけにかかると思うのですけれども，この信託行為で創設した受益者の権利，これの制限については第４５の射程の外であると理解していいでしょうかというのが第１点目の御質問であります。

●　信託行為で単独受益者権として創設した場合でございますか。そのような権利を単独として付与しているという積極的な意思表示をしている以上は，それを制限することは難しいのではないかと思われるというのが直感的な印象でございますが。

●　ここに挙げられていない権利を信託行為で創設したときには，それはもうどのような内容，単独にするのか多数決にかかわらせるのか，それはもうすべて信託行為で自由に決めることができる，そういう前提ですか。

●　そこは信託行為の定め次第ではないかという理解でございます。

●　今の御質問は，そのように信託行為である権利を創設したときに，権利の行使方法について定めが置かれていない，そういう信託契約がもしあったときに，そのような受益者の権利の行使の方法，つまり単独受益者権なのか，それとも多数決にかからしめられるのか，それは信託行為の解釈ということになるかと思いますけれども，デフォルト・ルールはあるのでしょうか，それともこれは，もしそういう定めがなかったときにはどのようにして受益者がその権利を行使すればよいのでしょうか。

●　今までの事務局の考えでは，特にデフォルト・ルールを設けるわけではなくて，まさにおっしゃったとおり，信託行為の解釈によるのではないかと考えているところでございます。

　　余り明確な答えができなくて恐縮でございますが，信託行為の解釈次第かなという理解でございます。

●　御確認したいのは，そのときに第４５がかかってきて原則は単独だということには，もちろんならない，そういう理解でよろしいでしょうか。

●　それは，なりません。

●　２点目の御質問でございますけれども，受益者集会の制度と，それから受益者集会制度以外のその他の方法でという点の区別に関する御質問でございますけれども，書面投票制度については所要の規定を整備するということでございます。

それは３１ページの（注３）に書いてございますけれども，例えば書面投票ではなくて書面決議というのは，受益者集会の枠の中で，その任意法規性の中で決められることと理解していいのか，それとも，これは受益者集会の枠は超えてしまって，第４７の１に戻ってその他の方法になるのか，その点。

　　すなわち，書面決議の場合には，場合によっては物理的な集会は開かない，みんなとにかく書面だけで意見を出して，そこで決めてしまう。物理的な集会が必要か，必要でないかという点で，ここの（注３）で想定されております書面による議決権の行使とちょっと違う面があると思いますので，書面決議ということまで受益者集会の任意法規性の中で認められる趣旨かどうかを御確認するとともに，みなし賛成制度についても同じような御質問がありまして，このみなし賛成というのを受益者集会の中に組み込む，任意法規性の中で組み込むことが許容されると解されているのかどうかという点について，御確認させていただければと存じます。

●　御質問の趣旨が十分把握できているかどうかわかりませんが，結論的なところだけ申し上げますと，書面による決議の制度，投票ではなくて決議の制度であれ，みなし承認の方法であれ，そこは受益者集会以外の方法として，いわば総論的に信託行為で定めれば，そのような制度を導入することも可能ではないかと考えているわけでございます。

　　あと，我々としては，前の提案では書面による決議制度についても一応の規律を多少設けておりましたが，ここでは一つのサンプルにとどまるわけでございますが，受益者集会の規律のみを定めまして，あと，その中で利用できるものについては，書面決議等についても満意を図っていただきたいという趣旨で考えているところでございます。

●　ほかには，いかがでしょうか。

●　第４６の受益権取得請求権について，先ほど御意見があった⑥に関しては「受益者間の衡平を害する受益債権の内容の変更」と要件は設定しておりますが，この点については前回の御提案の中で，少数者は多数の決議に従うべきだということで，一理あるかなとも思うんですけれども，他方で，受益者の立場からしますと，この規律によりますと，受益債権の内容が衡平を害さない形であれば，いかように切り下げられても受益権取得請求権を行使できないということで，やや受益者にとって酷なのではないかという気がしております。受益者が，多数決によって受益債権の内容の切り下げを甘受しなければならないリスクを負わなければならないのではないかということで，全体の御議論等あろうかと思いますけれども，できればここについては，例えば「受益債権の内容の重大な変更」とか，そういった形での規律というのは案としてあり得ないかと考えております。
　　

これは意見ですが，何らかの形で反映していただけると助かります。
　
　２つ目は質問ですが，第４９の受益権の放棄のところで，２の乙案を採用した場合。

御提案の内容は，当初から受益権を取得しなかったものとみなすということになっておりますが，この乙案を採用した場合に，受益者の方で将来のものだけを放棄することはできないのだろうか。その点の可否について教えていただければと思います。

　　もう一つ，第５３，私益信託における委託者の権利義務等について，これまでの議論の経緯の中で，原則として委託者には監督権限等を与えないことをデフォルト・ルールとするという提案になっておりますけれども，特に弁護士会等で議論をしておりますと，やはり民事信託等の場面では，例えば受益者が未成年ですとか障害者である場合には，むしろデフォルト・ルールとして監督権限があるといった形の規律があった方が助かるといった意見も出されております。

　　そこで，そこを合理的な形で，何らかの形で限定して委託者に権限を残すということは考えられないか。

例えば，受益者が未成年ですとか受益者がいない場合とか，あるいは受益者が障害者等の場合に限って，デフォルトとしては監督権限を付与するということは考えられないかということで，そういった点についても，もし可能であれば御検討いただければと思います。

●　とりあえず思い当たるところでコメント申し上げますが，まず，一番最初の「衡平を害しない」の解釈については，１度事務局の方で検討して反映させるかどうか考えたいと思いますが，ただ，一律に受益権の内容を不当に切り下げるというのは，場合によっては目的の変更に当たってしまうのではないか，そちらの条項で規律される場合もあるのではないかという気がしております。

　　あと，未成年者等につきましては，監督の必要性が高いというのはまさにおっしゃるとおりでございまして，御指摘のとおり，その場合に委託者の権利を残すというのは，一つの方法としてはあり得る選択肢ではあるわけでございますが，では，いかなる場合について切り分けるかというのがなかなか，未成年者ぐらいでしたらわかりやすい，あるいは，例えば目的信託等とか公益信託とか，そういう類型的なものであればいいのでございますが，保護の必要性が高いときには委託者の権利を残すというのは，なかなか切り分けが難しい。

　　そういたしますと，他方，御承知のとおり，受託者監督人というような制度も設けておりますので，そのような保護の必要性が高い受益者が出てきた場合には，利害関係人が監督人を選任することによって，委託者にかわってといいますか，委託者が本来やるべきような行為を受託者監督人が行使することによって，受益者を保護するという考え方があり得るのではないかと思うわけでございます。

●　受益権の放棄については，私の理解が不十分だったのかもしれませんが，この乙案を採用した場合というのは，補償請求権というのは信託の外側になるので，それとはリンクしない……

●　ここで提案いたしましたのは，自分の意思に反して利益を強制されることはないという原則が民法第５３７条にありますので，信託行為に定めを置くことによって第三者に利益を強制するのはいかんだろうということを考えておりまして，将来分についてだけ「もうもらいませんよ」というふうにする，それはできるのではないかとは思いますけれども，信託行為で定めて「もう絶対あなたにはこの利益をあげます」ということを書くのは無理でしょうということを書いているんですけれども。

●　先ほどの○○幹事の質問で，受益者集会とか受益者が複数の場合の意思決定方法についてのところなんですが，３１ページの（注１）で書いている「所要の規定を整備するものとする」という「所要の規定」は，完全な任意法規として整備するという趣旨ですね。

　　そうすると，例えば招集通知を行わない受益者集会というのも構わない。余りひどくなったら，そういうのはそもそも意思決定方法とは言えないからだめといった一般法的な公序良俗，今，何も規定のないような種類の団体の集会というのは，そういうふうに判断されるんですが，そういうふうにやる。

ただ，デフォルト・ルールに則れば，方法としてそれ自体が不適切なものとは判断されないという程度のありがたみのあるデフォルト・ルールを用意する，そういう御趣旨ですね。確認ですけれども。

●　そういう趣旨でございます。

●　２７ページ，第４４，信託管理人等についての２番，受託者監督人の（２）で，「受託者を監督するために受益者に認められた信託法上の権利（第４５の別表「受益者の権利」参照）」と書いてありますが，これは２８ページの受益者の権利から１番，２番を除いたもの，そういう理解でよろしいんでしょうか。
●　そのとおりでございます。

●　それから，３０ページの（注２）「特別決定事項に係る信託の変更権限を第三者に委ねた場合において，」こういう場合は受益権取得請求権の行使を認めるという記載ですが，これはまだ御説明されていない第５４の信託の変更についてというところと関係しますけれども，第三者に特別決定事項に係る信託の変更権限をゆだねることができるかどうかについて，まだ検討するというような位置づけだったような私の記憶なので，ここは「第三者に委ねることができるとした場合」とか，そういうような意味なのかなと思ったんですが，ここは「委ねることができる」という前提をとったということなんでしょうか。

●　今，御指摘の点でございますけれども，変更のところに関係するわけでございますが，後ほど御説明いたします変更の本文では，変更権を委ねることができるということを提案しておりまして，それを前提に書いているのが，この（注２）でございます。

　　ただ，第５４の変更のところの（注２）で，変更権限を全然付与しないという選択肢はないと思っておりますが，一部制限することもあり得るということを付言しておりますので，そのような場合には，ここの（注２）も当然それに連動して影響を受けてくるということで，一体として読んでいただければわかるのではないかと考えております。

●　受託者監督人の関係で，（１）の②，裁判所が選任する方法のところで「受益者が受託者を十分に監督することができないおそれがある」云々というところ，ここに言う受益者というのは，個々の受益者というよりも受益者全体を見て十分な監督が期待できない，そういうものという理解でよろしいでしょうか。

例えば十分に監督ができないような場合として，後見が必要なケースだとかそのような場合にも，後見人という形ではなく，受託者監督人という形で選ぶことができるということなんでしょうか。

　　私としては，そういう個別的な利益を保護するという制度と，それから，受益者全体としての利益を保護する制度というのはちょっと違うのかなと理解しておりましたもので，これは全体としての受益者の利益の保護のための制度－－もちろん受益者が１人しかいないときは，それは当然１人だけの受益者の保護ということになるのかもしれませんけれども，そういうものだと理解していたんですけれども。

●　御指摘のとおり，ここで考えておりますのは受益者全部ということでして，受益者が１人の場合は，当然その受益者となります。

●　よろしいですか。ほかにいかがでしょうか。それでは，先にいきましょうか。

●　続きまして，信託の変更と終了のところを御説明させていただきたいと思います。

　　変更のところでございますが，御説明したい点は２点ほどございます。

　　まず，これまでの提案におきましては，３者の合意を要しない信託の変更については太字の２でまとめて記載しておりましたが，ここでは（１）と（２）に分けて規律しております。

　　このように区別して規定いたしましたのは，（２）は，受託者の関与なく信託の変更がされる場合でありますところ，これまでの提案のように，受託者に信託の変更の通知がなされる前にも信託の変更の効力が生ずるといたしますと，受託者の利益を害するおそれがあると考えられるからでございまして，したがいまして，受益者と委託者が受託者に対して変更の請求をするという形にいたしました。

その結果の効力の発生については，（注１）にありますとおり，その到達したときに形成的な効力が生ずると考えているわけでございます。

　　２点目でございますが，（注２）につきまして，先ほどちょっと御指摘がありましたが，ここで合同運用信託のことについて記載しております。

　　これは一定の内容の信託の変更について，例外的に変更の方法の定めを許さないとした場合には，合同運用を行う信託については自由度が相当程度損なわれかねないということを指摘したわけでございます。

その反面といたしまして，例外的な変更方法に対する制限を加えないとすれば，合同運用を行う他の信託の受益者との共同の意思決定制度を導入する旨の定めを個々の信託に置くことによりまして，あたかも一つの信託であるように同様の状態をつくることができると考えておりますことを注で付言させていただいたところでございます。
　　続きまして，第５５と第５６でございます。

　　ほとんど実質的な変更はないわけでございますが，ただ１点，非常に細かいところでございますけれども，第５５の２の（２）で「第５４（２（２）を除く。）」と。

先ほど言いました委託者と受益者で，信託の変更を受託者に請求する場合を除くとしておりまして，信託の分割の場合におきましても同様に，２の（２）を準用から除くという規律を設けております。

　　信託の併合といいますのは，同一の受託者に係る複数の信託財産を，１つの新たな信託における信託財産とするものでございますが，受託者の関与がなく信託財産が変わってしまうのは妥当ではないと考えられますので，この２の（２）は除くことにいたしまして，両方で同じ手当てを行っているわけでございます。

　　すなわち，請求を受けてというよりは，受託者の方がむしろイニシアチブをとって，合同運用主体となるべきではないかと考えているわけでございます。

　　なお，これは単に語句の訂正ということで，将来的になるわけでございますが，ここで強制執行に関する第１２の規定を，併合の中でも分割の中でも「第１２の１（３）の①若しくは②」と書いてありますのは，先ほど御説明いたしましたとおり，第１２の１の（３）及び（４）というように，いろいろなところにありますが，それは当然，全部平仄を整えさせていただく予定でございます。

　　続きまして，信託の終了の関係でございますけれども，まず，信託の終了事由につきまして，これは６点ほど御説明申し上げたいと思います。

　　第１点目でございますが，これまでの案におきましては，信託を終了させることが信託の目的に反しないことが明らかな場合において，受益者が信託の終了の意思表示を受託者に対して行ったときというのを挙げていたわけでございますが，これを削っているわけでございます。

すなわち，委託者と受託者が共同してでなければ終了の請求はできないということになるわけでございます。

　　なぜかといいますと，信託を終了させることが信託の目的に反しないと言えるかどうかは，必ずしも容易に判定できないと思われますので，このような場合には，裁判所に対する終了の申立てによることが合理的であると考えられるからでございます。

　　続きまして，これの反面といいますか，④におきまして，受託者が受益権の全部を固有財産で取得した場合についての終了原因の規律を追加しております。

　　これは従来，利益享受の制限のところで，前の方で規律していたものでございますが，終了原因になるものであることを明らかにするために，ここに位置づけを明らかにしたものでございます。

　　なお，かつての提案では「相当な期間」とだけ書いていたわけでございますが，その趣旨の明確化を図る観点から，「受益者と受託者を兼ねる状態を解消するのに必要な期間を超えて，」と文言を改めているところでございます。

　　続きまして３点目でございますが，③にかかわる裁判所に対する終了申立ての点でございますが，これは従来「信託の目的に適合しないこととなった場合」というのを，「信託の本旨」に改めている点でございます。

ここは①と③で同じ「信託の目的」を使っているという点で重複があったわけで，説明がなかなか難しい点でございましたが，ここでは「信託の本旨」と，「信託の目的」よりもやや上位概念であります文言を使うことによりまして，③の場合と①の場合との違いを明確にする。

実質的には，①というのは当然に終了してしまう場合でございますので，その場合はいささか厳格に規律いたしまして，他方，③の裁判所によって終了できる余地は，もう少し柔軟に認めていくべきではないかという考えに基づいているものでございます。
　

　あとは（注１）（注２）（注３）にかかわる点でございますが，（注１）というのは，会社法で解散命令の規定が設けられましたので，それと同様に信託の終了をさせる規律を設けるかどうかを検討したいという点でございます。

　　それから（注２）でございますが，これは「受託者の一部が欠け信託財産管理人が選任されている場合の取扱いについては，なお検討するものとする。」と書いておりましたところですが，ちょっと書きぶりを明確化いたしまして，補足説明の方の１３ページにございますが，「受託者の一部が欠け，その任務を他の受託者が承継せず，かつ，新受託者が就任しない場合」というように改めて提案したいと思っております。

　　その趣旨は，このような場合についても新受託者が就任しないまま１年が経過してしまうと，信託を終了させてしまうのかどうかという点が問題になりますので，この点を検討課題としたいということで，その趣旨は，一部が欠けて他に業務を承継する人がいない場合，したがいまして，形式的には⑤の場合に近いわけでございますが，そのような場合を終了事由として規定すべきかどうか検討課題としたいという点でございます。

　　最後に，（注３）でございますけれども，これまでは，信託終了の事由は委託者，受益者または受託者がこれを相手方に通知したとき等でなければ相手方に対抗できないという規律を提案しておりましたが，この１に挙げる終了事由のすべてについて，このような問題が適用されるわけではない。

例えば委託者と受益者が共同して信託の終了の意思表示を受託者にした場合には，３者が当然知っているわけですので，このような規律が適用になる余地がないと思われますので，このような観点から，すべてに適用されるものでもないと考えられますので，規定の整備についてどのようにするかは，なお検討したいということを明記したところでございます。

　　最後に，信託の清算についてでございますけれども，これにつきましては，細かい点でございますが，１点だけ補足して説明を申し上げます。

　　といいますのは，４３ページの５と６の間でございますが，実は，従来はここに清算受託者の信託財産から補償を受ける権利というのがございまして，「清算受託者は，補償を受ける権利に基づき，信託の終了事由が生じた後に受益者又は帰属権利者に帰属した信託財産について強制執行等をすることができるものとする」という規定を置いていたわけでございますが，これを削除したという点でございます。

　　従来の提案の趣旨というのは，補償を受ける権利はあるけれども，それがわずかな額である。

他方，信託財産はかなりの巨大な額に上るというようなときには，とりあえずそれを引き渡しておいて，その上で，信託財産としての特定性が維持されている限りは強制執行等を許容するというものでございましたが，そもそも受託者としては，補償請求権，すなわち信託財産に属する権利を有している以上，その弁済を受けるまでは信託財産を引き渡さなくてもいいわけでございますし，また，受託者が受益者から費用等の補償を受けることができる場合には，このような規律に頼る必要はないと思われるわけでございます。

　　また，受益者から費用等の補償を受けることができない場合についても，先ほど言いましたように，引き渡さないでいることですとか，あるいは個別の費用の補償につき合意を得てから引き渡す等の対応をすることもできまして，それによって受託者は損害を防止することができると思われますので，この規律については削除したところでございます。

　　あとは，第５９でございますけれども，信託財産の破産に関する規律の整備につきましては，これまでの審議の結果を踏まえまして，いわゆる有限責任信託を創設する場合には，信託財産の破産を設けることを本文に記載しました上で，それ以外の類型の，いわゆる一般的な信託についても破産制度を設けるかどうかについては，なお検討したいということを注で明記したところでございます。
　　とりあえずは，以上でございます。

●　ただいまの終了のところまでで，いかがでしょうか。

●　１点目は，信託の終了事由のところでございますが，先ほど○○幹事からの御説明で，終了事由のところで，信託を終了させることが信託の目的に反しないとされるかどうかは，容易に判定可能でない場合が少なくないということで，そこの部分を終了事由から削除されたということですけれども，一方，信託の変更の部分で，委託者の関与を不要とした形で信託の変更を認める際に，信託の目的に反しないことが明らかであるというような形のものを要件として入れられているということが１つと，もう一つは，裁判所が関与する場合につきましても，先ほど「信託の目的に適合しないこととなった場合」を「信託の本旨に適合しないこととなった場合」と変えられたということですけれども，信託の変更については依然，これは甲案に限定していますけれども，信託の目的に適合しなくなることという，ここの部分の平仄といいますか，ここについては特段の意味の変更があるのかないのか，そこら辺のところを教えていただきたいということが１点目です。

　　２点目は，信託の清算について，これも先ほど○○幹事から御説明がありましたが，清算受託者の信託財産から補償を受ける権利というのが削除されているということで，ここについてはそんなにこだわりはないんですけれども，信託の結了時に費用の償還請求みたいなものが判明しましたというときに，そもそもこれは取れるものなのでしょうか。

例えば不当利得であったり，そういう理由でもってもともと取れるということなんでしょうか。

それであれば，別に，清算の受託者の信託財産から補償を受ける権利がなくても，それは取れるんだなと思うんですけれども，その辺のところを教えていただきたいと思います。

●　まず，信託の終了の方では信託の目的に反しないことが明らかな場合を削った。

しかし，信託の変更の方では，信託の目的に反しないことが明らかである場合には受益者と受託者だけでできるという規律が残っているのはなぜかという点でございますが，ここは終了の方が変更よりも重大な事項であるということで，終了の方の要件を重くしていると理解していただければ結構でございます。

　　それから，「信託の目的」と「信託の本旨」という言葉が食い違っているではないかという点がございますが，そもそも変更の方は両案併記という位置づけにとどまるものでございまして，必ずこの文言になると決まっているわけではないんですが，事務局の考え方といたしましては，信託の変更，特に管理方法の変更というのは非常に具体的，ある程度形式的なものでございまして，信託行為に具体的に書かれた信託目的によって左右されてしかるべきものではないか。

これに対しまして信託の終了というのは，信託自体を終わらせてしまうものでございまして，信託の管理方法の変更に比べれば非常に重大な事項でございまして，単に信託行為に書かれている具体的な目的にとどまらず，例えば信託が設定された経緯ですとか，それから関係者をめぐる周辺的な事情，あるいは社会・経済的な事情，判断が難しいことは重々承知の上で，しかし，そのような周辺的な事情も十分考慮した上で決すべきであるのがあるべき姿ですし，恐らく裁判所が認定するに当たっても，そのような周辺的な事情を全部考慮してやるのではないか。

書いてあることに基づいてのみ判断することはないのではないかということで，あえて上位概念である「信託の本旨」という文言を用いているところでございます。

　　なお，最後に御指摘がございました，清算についての規律を削ったというところでございますが，確かに，渡してしまった後に債務が発覚するとか発生するとかいうこともあるわけでございまして，補償請求権ですかね。

その場合につきましては，本来渡すべきであったもの以上のものを返してしまったことになるわけでございますから，事務局としては，不当利得を原因として，引き渡された帰属権利者等に請求していくことはできるのではないかと考えておりまして，その点につきましては，補足説明で言及していきたいと考えている次第でございます。

●　ここで言う補償請求権というのは，両論で挙がっています信託外のところでの補償請求というようなことを考えているのか，もともと信託財産に求償すべきものがてきていないような状態で渡されるのて，その分については，別にそういう特約がなくても請求できると考えてよろしいんでしょうか。

●　信託財産ですので，受益者の補償請求云々とは直接関係がないと思いますので，その甲案，乙案の問題とは別途，いずれにしてもできるという考えでございます。

●　今の御質問に対するお答えの確認をさせていただきたいんですが，目的と本旨ですか，先ほどの御説明によりますと，目的というのは信託行為に書かれた，ないしは明示された目的というようなニュアンスでお答えになられたかなと，そして本旨というのはもう少し上位概念で，信託行為が行われた経緯などなどからさらにもう少し広く，どういう趣旨で行われたのかというのを指すというようなお言葉のように受け取ったんですけれども，そういう理解で本当によろしいんでしょうか。

　　「本旨」とか「目的」という言葉が出てきますのは，契約で言いますと債務のところでして，「債務の目的」という言葉も非常に多義的な言葉ではありますけれども，債務の内容と同義語で用いる場合というのはもちろんありますし，民法というのはそういう書き方をしているわけですけれども，しかし，債務の内容そのものとは別の意味で「目的」というのを使う場合もありまして，これが債権や債務というのは一体何のために，どういう目的で－－まさに目標のようなものですね－－で行われたのか，それを区別する言葉として使われる場合がある。

　　ただ，その場合でも，目的というのはあくまでも契約なら契約の内容になっている目的，個々の当事者の主観における目的というのはもちろんありますけれども，それとは別に，やはり契約の内容になっている目的がどういうものであり，それがまさに債権，債務の内容を規定してくるという理解だと思うんですが，いずれにしましても，「目的」という言葉を使うときには，書かれているかどうかは別として，その契約の内容になっている目的ということなのだろうと思います。

先ほどの御説明は，その目的よりはもうちょっと狭い，「書かれている」というニュアンスなのかなという気がいたしました。

　　そして，もう一つの「本旨」というのは，それとは違うと言われましたけれども，この本旨も，やはり契約の内容になっているものでないと考慮されないのではないかと思います。

そういう意味では，先ほど民法で申し上げた内容と区別された「目的」という言葉と「本旨」という言葉の間には，私は，本質的な差はないように思ったのですが，もう少しわかりやすく御説明いただけないでしょうか。

●　今，○○幹事がおっしゃった話と○○幹事の話，非常に難しい話を含んでおりまして，よくわからないところがございますけれども，まず，○○幹事は，先ほど債権，債務の目的というようなおっしゃり方をしたかと思うんですが，私どもはどちらかというと，例えばここで典型的に申しますと，これは「信託契約の目的」と置き換えられる話であり，あるいは「信託契約の結んだ本旨」というようなつもりで使っているのかなという気がしております。そこが１点。

ただ，それで結論において何か違いが生じるのかはよくわからないところもございますが，まずそれが１点でございます。

　　そうすると，では，契約の目的といったときにどういったことを念頭に置くのか，あるいは信託の「本旨」か「目的」かで何か違うかというところでございますが，私ども事務局では，基本的には，「目的」と「本旨」は違いがあるのだという前提で考えております。

同質かどうかと言われると，性質的には余り変わらないのかもしれませんけれども，「本旨」の方が，より広いものを含む，つまり，広い内容を含むのだと。

この局面で申しますと，信託の終了というのは，まさにその契約を終わらせるべきかどうかという話でございますので，恐らくはその契約自体，あるいはこの契約の中で，受託者にどういう目的をもって信託財産の管理，処分に当たらせるのかというようなところとは少し違った事情を考慮しないと，その信託を終了させるべきかどうか判断しにくいのかなというようなところがございまして，その意味で，終了につきましては，「目的」というよりは「本旨」という言葉を使っております。

　　繰り返し申しますと，信託の目的というのは，基本的には受託者に対してどういうことをさせることによって，何を得ようとしていたのかといった話かと思うんですが，「本旨」と言うのであれば，それよりはもう少し広い事情を含むのではないかと考えているということと，そういう事情も踏まえることが信託の終了の裁判所の判断の局面では必要になるだろう，そういうことかなと思っております。

●　「信託の本旨」とおっしゃっているものも，信託契約の内容であるということは変わりないのですね。
●　契約の内容であるということの……

●　一般的な一方当事者の意図とかそういうものではなくて，両当事者の，あるいは複数の当事者の合意された目的である，あるいは本旨であるという点は変わりはないのですねということです。合意の内容かどうかです。

●　事務局を代表した答えになるかどうか，ここに来るともうよくわからないのでございますけれども，合意というのが，もちろん○○幹事がおっしゃっているのは，信託契約に記載したとかそういう趣旨ではなくて，恐らく契約を実際に締結するに至るまでにどういう事情を説明して，どういうことで受託者が「では，やりましょう」と言ってというようなところをいろいろ考えて，そんなところに全然出てこないような話，出てこないような主観面をもって「信託の本旨」と言うわけではないのだろうということをおっしゃっているんだと思いますが，そうであるとすれば，私は，同じ答えになるのかなと。

　　つまり，「信託の本旨」というのは契約の内容になっているという表現をとるべきなのかなという気がいたします。

　　すみません，うまい答えになっているかどうか，よくわかりませんが。

●　もう補足だけですけれども，非常に微妙な概念の使い方なので，事務局の中では一貫しておられるんだろうと思いますけれども，受け取り手の側で混乱し，あるいは多様な使われ方をしてあらぬ方向へ行く可能性もなくはありませんので，もしこういう言葉遣いを区別してされるのであるならば，やはり慎重に，言葉の説明はきちっとされるべきだろうと思いますし，可能ならば，余り混乱が生じないように統一した方がいいのではないかと個人的には思いますけれども，その程度でございます。

●　「目的」と「本旨」というのは，いろいろなところで苦労する概念でして，基本的には，単に一方当事者の主観的なものではなくて，やはりその信託を設定する……，契約で設定すれば，やはりその両当事者の何らかの意味での合意を本拠にする目的であり，また，本旨だと思うんですね。

　　いろいろな場面で使われ方が違うと思いますけれども，信託の終了のあたりが，先ほど信託の本旨も考慮しながらということでしたけれども，例えば，目的が達成できるかどうかなんていうのは，まさにこれは目的であって，本旨とはちょっと違いますね。

そういうところは明確なんですけれども，どこまできれいに明確にできるかといあたりが難しい。
　　これはまた○○幹事にいろいろ御意見を伺いながら，次のラウンドできれいにしていきたいと思います。

●　先ほどの○○委員の御質問に対する○○幹事のお答えのもう一つの方なんですが，つまり，払い過ぎていた場合に後から回収できるか，不当利得になるかという問題なんですが，それは第５８の６との関係はどうなっているのだろうかという気がいたします。

　　と申しますのは，６の最終計算でいきますと，払い足りない場合には，もはや払わなくていいはずなんですよね。にもかかわらず，なぜ払い過ぎた場合だけ取り返せるのだろうか。

計算書類を出して承認をしたら，それで終わりというのが６の趣旨なのではないだろうか，払い過ぎたときだけ取れるというのはおかしいのではないかと私は思います。

　　今，ここで解釈論を決めるべきだとは申しませんけれども，必ずしもそういう結論にはならないのではないかということは，一言しておきたいと思います。

●　わかりました。６の関係で，確かにそのような考え方もあるということにつきまして，補足説明で付記させていただくということでよろしいでしょうか。
●　はい。

●　先ほど○○委員が話されたのは，ここで言っている信託の清算の議論なのかなと。

ある意味では信託契約の内容の議論であって，信託の清算というのはもう一歩後の議論なのではないかなと思います。

ですから，今の○○幹事の発言も，○○委員がおっしゃったシチュエーションというものが信託の清算であれば，承認の議論，出てきますけれども，そうでなくて，信託契約の内容としての信託事務の一環であれば，承認の議論は出てこないのかなと。

　　なぜそんなことを申し上げるかといいますと，もともと確認しようと思っていたんですけれども，あと，前回これが議論になったときに，これをデフォルト・ルール化できないだろうかというようなことを申し上げましたところ，事務局の方から，契約の中で信託の終了または信託の清算という法的な決められたものとは別途，契約上の規定として行使すれば，それはそれで済むわけであって，それがない場合，また，そのさらに先にこれが行われる場合の規定だからというような雰囲気ではなかったのかなと思います。

そのときには受益権と信託債権の優劣の議論もあったので，非常に重要な問題かなと思っていたんですけれども。

　　それで，同じことの繰り返しになりますけれども，とはいいながら，実際の信託契約の中では「信託の終了」という言葉も使われてきましたし，今後，信託法が改正になれば使いにくくなるのかもしれませんけれども。

　　あと，実際にこの清算とは違った形で終了して，契約上の清算といいますかね，清算と言わないのかもしれませんけれども，現務の完了が行われまして，そうすると，基本的に恐らく受益者が，帰属権利者ではないんですけれども，受益者に対して信託財産が交付されるという状況になりまして，そうすると，全く空の信託が最終的に残っているという段階でこの規定が適用になる，こういう理解でよろしいかどうかということと，仮にそうだとしても，その場合には，この規定でいくと，空であっても，やっぱり帰属権利者が要るという理解になり得るのかなと。
　

　そうすると，委託者－－あ，違いますね。信託事務の……，何を申し上げようとしたかというと，最終計算の清算のところで，受益者及び帰属権利者に対して承認を求めなければいけないというときの，空ではあるんだけれども，まだ帰属権利者を観念しなければいけないとすると，これでいくと，委託者になるのかなと思うんですけれども，そうすると，またここで，空の信託であっても委託者からの承認がもう一回必要になるというところで，本来，要らない委託者の関与というのが出てきてしまうのかなというあたりなんですけれども。

　　今の規定ぶりがいけないとか，何か書いてほしいということではなくて，そういう信託契約の中で，この信託法の規定とは別途，信託の終了についての取り決めをすることについては，それはそれで有効であるというようなこととか，空になったときの帰属権利者というのは，本来どう考えるのか，その辺を補足説明あたりで議論していただければと思うんですけれども。

●　○○委員がおっしゃいましたように，実際上，契約をいろいろ操作することによって，契約の終了事由が生じる前にいろいろなことを整理するという定めがつくられることもあるかもしれません。

ただ，恐らく先ほど○○委員がおっしゃったのは，そういう形をとらないで，純粋にここに普通に乗ってくるようにした場合を言われていたのではないかと思って聞いておりました。

　　それから最後，○○委員がおっしゃったような，終了事由が発生する前にいろいろな，実質的な意味での清算的な行為を済ませてしまおうということをやった場合にも，最後に帰属権利者たる委託者が出てきて計算の承認を受けなければいけないのではないか。

それはおっしゃるとおりではあるんですが，他方で，その委託者が出てくるのは法定帰属権利者として出てくるにすぎませんので，指定帰属権利者として適宜の受益者なら受益者なりがというのを定めることになるのではないかという気もいたします。

●　信託の「目的」，それから「本旨」について，追加して意見を述べさせていただければと思います。

　　終了の事由として目的云々を当事者に判断させる，これはなかなか難しい話であるということが補足説明の方に書いてあるわけでございますけれども，当事者にとって判断が難しい，当事者がわからないものは裁判所にはよりわからないところでございまして，その場合に，やや危惧しておりますのは，例えば目的あるいは本旨とした場合に，裁判手続上の規範として機能するのかどうかという点が危惧しているところでございます。

　　特に，目的にしましても本旨にいたしましても，かなり抽象的なものになり得ますので，例えば「目的」を「こういうふうに考えられる」あるいは「ああいうふうにも考えられる」となりますと，結局，個々の案件で「まあ目的に反するとまでは言えない」というような判断に落ち着いてしまって，せっかくこのような制度を設けたにもかかわらず，制度として機能しないことにならないのだろうか。

特に終了の関係で申しますと，「目的」よりも，より抽象的な「本旨」という基準になっておりますので，それが機能するんだろうかというところが危惧されております。

　　ここについては○○委員も先ほど御指摘されましたけれども，その内容の具体化といいますか，そこを御検討いただければと。

　　例えば，変更にいたしましても終了にいたしましても，このような手当てが必要とされるような具体的な状況があると思うんですね。

それぞれのそういう状況が生じる類型ごとに，例えばこういう場合，こういう場合といった形の例示でも結構だと思うんですけれども，何か立法の段階でもそのあたりを入れていただく等も含めて，御検討いただければと思います。

●　御指摘の点は検討課題として，補足説明で触れるか，あるいは今後，立法の過程で検討したいと考えます。

●　まず，信託の目的と本旨の話に戻りましたので，一言コメントさせていただきたいと思うのですが，特に信託の終了の場合に，信託の目的よりもさらにレベルが高い概念として本旨というのを考えるというのは，例えばアメリカなどにおきましては，一定の節税の目的のために信託を選んだ。

ところが，その後，税制が改正されてしまって，信託契約を締結したまさにその信託の本旨，信託自体そのままやってくれて全く問題ないんですけれども，そもそも信託契約を選んだという，そこの本旨と申しますか，そのレベルで全く目的に適合しなくなったということはあり得るかと思いますので，私としては，言葉をどう使うかということはまた検討する必要があるかもしれませんけれども，
信託契約の内容とはまた別の次元での，何らかの本旨なり何かを観念するということは，意味のあることではないかと思っております。

　　第２点目は，信託の変更についてでございますが，これは御要望でございますけれども，信託の変更における４の裁判所に対する変更の請求と，それから受益者集会で決議があった場合との関係について，これまでも申し上げさせていただきましたけれども，この両者の関係についてパブリック・コメントで聞いていただければと思っております。

　　すなわち，受益者の意思決定の仕方も，受益者集会からその他の方法まで非常に多様なものがあるのですが，もし仮に非常に機能している受益者集会というものがあるといたしますと，そこで受益者集会が決定したにもかかわらず，他の受益者あるいは受託者等が４の要件を満たしているといって信託の変更を，あるいは裁判所に申し立てる。

例えば，受益者集会で変更しないと決めたときに，受託者がその変更を申し立てることもあるでしょうし，受益者集会の決議で破れた少数者が変更の請求を申し立てるということもあるかと思うのですが，私といたしましては，せっかく受益者集会で自治的，自立的な決定をしたにもかかわらず，そういう局面でまた裁判所に行く余地があるというのは，何となく受益者集会の制度，趣旨との関係で気になる点があります。

　　ただ，他方で，受益者集会が大幅に任意法規化されるとともに，その他の方法が認められていますので，そういう意味では，最後は裁判所に頼る途が残されていることも必要だと思うのですけれども，一定の要件のもとで，３８ページの（注３）に尽きているかとは思うのですけれども，裁判所に請求するための要件の中で，こういった受益者集会の決議等があった場合についても，ぜひパブリック・コメントで聞いていただければと思います。

●　わかりました。
●　第５７の１の①は★がついておりませんけれども，これは任意法規と考えてよろしいんでしょうか。

　　そもそもこれが提案されたときに，これは現第５６条に倣ったものであるという御説明があったと思いますけれども，現行第５６条であると，第５９条の反対解釈として，強行法規なのかなとも思っておりますし，また，２つ目に，これは本旨か目的かという議論にもつながるかもしれませんけれども，ある意味①というのは当たり前の話なのかなと思っておりまして，仮にこれが，この御提案のように★がつかない任意法規だということであれば，信託の目的達成が不能であったとしても信託は継続するというような信託を認めるのか，ないしは，そういうことを定めれば，それ自体全体が目的であるから目的の拡大がというふうに解釈するのか，そこら辺はよくわかりませんが，いずれにしても，この①は任意法規かどうかを確認したいというのが１点です。

　　２つ目は，第５９の破産でございますけれども，２つございまして，１点目は確認でございますが，注書きで「一般の信託についても整備するものとするかどうかについては，なお検討するものとする」ということでございますが，これは本文において，新たな信託類型としての有限責任信託を創設する場合において，なお検討するということなのか，仮に有限責任信託を創設しない場合には，この一般の信託ということは考えないのか。

また，これは全く別の問題として一般信託における破産を考えて，そのときの選択肢として有限責任信託の場合のみ定める，定めないという，そういうこともあるのか，どういう場合を想定されているのかをお知らせいただければと思います。

　　２つ目は，できれば検討していただきたいというお願いなんですけれども，従前から私ないしはほかの委員からも，簡易的な清算手続を願いたいという御意見があったと思います。

よって，本文の試案として書くのか，補足説明としてそういう意見があったというふうに書くのかは別にして，「簡易的な手続ないしは特別清算に倣ったような手続についても，なお検討する」というようなものをお願いしたいと思っております。

●　最初の御質問は，強行法規でございます。①でございますね。★は，後で訂正します。

　　それから，最後におっしゃいました簡易的な清算手続というのは，破産手続の簡易な方法といった御趣旨でございますか。

●　考え方として，もちろん清算手続の一環なのか，破産に関する規律の１形態なのか，また，その間の形態なのか，いろいろ考え方がございますけれども，一つの意見としてあったのは，特別清算に倣った手続ないしはそのような簡易な手続ということでしたから，そのような意見がパブリック・コメントにおいて承知できるように，補足説明，できれば意見として選択していただければありがたいんですが，それは別として，どこかに付言していただければありがたいと思っています。

●　最後におっしゃいました信託財産の破産の関係，簡易な手続を設けてはどうかというお話。

確かに議論がございまして，○○委員から簡易なものをというお話があったかと思うんですが，部会の中では，どちらかというと消極的な意見が多かったということで，本文には入れていないということでございます。

　　ただ，おっしゃいましたように，補足説明の中でそういう御意見があったということは触れて，御意見をいただけるような状況にしたいと考えております。

　　それから，先ほど聞き落としたところがございますが，注の関係で，一般の信託についてはなお検討しますということにしてあるところの……，すみません，何とおっしゃいましたか。

●　本文に「新たな信託類型として有限責任信託を創設する場合には」と書いてございまして，そこで注書きが出てきているわけですが，そこの関係がどうなのかという話で，あくまでも一般の信託における破産制度を考えるのは，有限責任信託が創設されることを前提としているのか，それとも有限責任信託の創設が，第５９の提案でたとえ否決されたとしても，なお通常の一般信託において破産手続を検討することを考えられているのか，そこら辺はニュートラルなのか，そこら辺の御見解をお尋ねしたいということです。

●　これは前回ですか，前々回かもしれませんが，部会で御議論いただいたところでございまして，有限責任信託を設ける場合には，破産の制度を設けることについては異論がない。

では，それ以外の場合についてどうするかというのはいろいろ御意見があったので，両様ですということでございます。

　　恐らくその中では，有限責任信託を設けない場合でも，信託財産の破産を一般の信託に用意することはあり得る選択肢だろうと思っておりまして，特にそれを否定するつもりはございません。

ただ，そこはいずれにしても，なお検討する事項ということでございますので，パブリック・コメントでの意見照会の結果を踏まえて，秋以降また検討することになろうかと思います。

●　信託の変更の３で，別段の定めがあるときには変更の定めを認めるということで，（注２）で，変更することができる事項の範囲について制限を設けることができるかどうか検討することになっておりますが，制限を設けない場合について，従前の提案ですと乙案になろうかと思うんですけれども，その理解をしたいという趣旨の質問なんですが，その案によりますと，第三者に変更権限を与える規定というのは，一般的には民法の法理に反しない限り有効だと言った後で，その場合の権限行使がどこまで認められるかというのは，またもう一段，別の問題があるというのは第２読会等でも議論があったところかと思うんですけれども，その上で，こういった形の権限行使が認められるのか，あるいは限界に抵触するのかということで３点御質問したいと思います。

　　１つは，権限行使をして信託契約の内容を変更するという場合に，契約の同一性がなかなか認められないようなものへの変更はどうなのか。

　　２つ目は，信託目的の中で，目的に同一性が認められないものへの変更はどうなのか。

　　３つ目が，受益債権を変更する場合で，合理的な理由がこれといってないにもかかわらず受益債権を引き下げるような変更が認められるかどうか。

　　例えばこういった３つの点について，権限行使の限界という問題が生じてくるのか，その辺について御教示いただければと思います。

●　ちょっと検討したいということですから，休憩後にお答えするということでよろしいでしょうか。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　それでは，先ほどの御回答から。

●　先ほどの○○幹事からの点でございますけれども，結局，信託の変更の権限を付与するのも信託行為によるものですから，信託の目的によって拘束されるものであろう。

そういたしますと，例として挙げられました同一性のないものへの変更とか，目的の同一性のないものへの変更というのは無理ではないかと思われます。

それから，受益債権の変更を合理的な理由もないのに一方的に切り下げるというのも，一般的な法理，権利濫用等の法理に照らして，やはり許されないのではないかと思われているというところでございます。

●　それに関係して２つ御質問ですけれども，１つは，今のお話ですと，変更権の限界の根拠みたいなものがどこにあるのかということなんですけれども，結局，信託行為の定めによって授権の範囲が限定されるといった考え方になるんでしょうか。

それとも何かまた別の考え方になるのか，その辺の整理を教えていただければということ。

　　それから，もし限界があるといった場合に，変更行為の効力についてはどう考えればいいのか御教示いただければと思います。

●　前者のお話，限界というのは，具体的な限界を設けるかどうかを提案にしているわけですけれども，そういうものがなくても，およそ信託行為を付与されるものである以上，終了のところでも議論があったわけでございますが，信託の目的の範囲で行使されるべきものであろうということで，その「目的の範囲で」というのが一種の暗黙の制限かなと考えているわけでございます。

　　さらにその中で具体的に制限を設けるかどうかは，いろいろな議論があり得るのではないかと理解しているところでございます。

　　それから，仮に違反した場合については，それは変更権限の行使が無効だということですので，変更がされていないものと同様になるのではないか。

したがいまして，関係者は変更がないものを前提に請求していくことができるのではないかと考えているところでございます。

●　今の変更権限の限界あたりの問題について，できればパブリック・コメントの説明の中で多少なりともコメントしていただけると，ちょっと議論がしやすいかと思うので，御検討をよろしくお願いいたします。

●　その点は配慮したいと思います。
●　併合と分割について，１つは，例えば新規信託分割（仮称）というのは，後の方で信託宣言についてどういう立場をとるにせよ，これによる信託宣言と同じですよね。これは常に認めるという趣旨でよろしいかと。

　　それから，もうちょっと一般的な質問の仕方をしますと，この効力発生時期はいつなのか。

注を見ますと，例えば，分割の方で言いますと「分割をする時期」と書いてあるんですが，これをアナウンスすれば，そのときに財産関係も移動してしまうのか。通常ですと，例えば有価証券の場合には，紙がある場合にせよ，振替制度の場合には口座ということですけれども，紙であれば渡さないと移転しませんし，口座であれば口座の記録を書き換えないと移転しませんけれども，この場合はどうせ受託者名義なわけですから，宣言すればその段階で，Ａ信託から分離してＢ信託に移ってしまう，その移る時期は自由に決めていいということでよろしいかどうかというあたり。

　　もう一点は，非常に細かい点なんですけれども，債権者保護手続を踏む場合の格別の催告というのを仮にしなかった場合には，その効果としてどういうことをお考えなのか。併合とか分割が無効になるということまでお考えなのか。

　　これは感触で結構です。私が誤解しているかもしれません。

●　まず１点目の，新規信託分割によって新たな……，受託者の中でその信託を分割するのが信託宣言になるかというお話ですが，すみません，ちょっと御質問の趣旨ですが，委託者と受託者が同一である信託を設定するのが信託宣言で，１つの信託財産の中にある信託財産に２つに分けて，Ａ信託をａ信託とｂ信託に分けて，それで受益者は別々に１つの信託に対して受益権を持ち続けるという話になるのですが，それが信託宣言かというのは，委託者は……，受託者が同一……。

●　厳密な意味での信託宣言そのものではなくて，信託宣言を設定するのに非常に近いではないかという御趣旨だったと思いますけれども。

●　とにかく受託者の一方的な決定でできる場合があるわけですよね，手続としては。

ですから，受託者の一方的な決定で，いわば委託者の同意も何もなく，もちろん委託者も受益者も何もなく信託をつくり出せる，そういう意味ですね，今，○○委員がおっしゃったような意味で。

　　そして，その時期まで選んでいいかというのが関連しての質問です。

●　時期については，差し当たりこの提案では，新規信託分割とか吸収信託分割をする一定の時期を定める定めの中で自由に定めまして，それで，その時期が来たら受託者はそういうような分別管理義務をしなければいけないという義務がかかっていくということになろうかなと。

したがって，それをしなかったことによって何かおかしなことが起きたら，受託者は責任を問われることになっていくのかなと思います。

　　それから，債権者保護手続の関係につきましては，これも商法の債権者保護手続とどこまで平仄をとった考え方をするということだと思いますけれども，例えば併合で，債権者を害するおそれがないことが明らかでないにもかかわらず債権者保護手続をしなかったということであれば，原則に帰って無効だと考えるのが論理的であるかなとは考えております。

●　いろいろな考え方があるのかもしれません。損害賠償だけで解決するとか，幾つか考え方があるのかもしれませんけれども，原則は無効にするということですかね。

　　さっきの併合，分割と信託宣言というのは，恐らく時期が大きな問題で，同じ受託者でというか，右から左に移して違う信託にしてしまうということですから，ある意味で，外からよくわからない。

そういうことで，どの時期に信託が，あるいは別な信託になったのかはっきりわかった方がいいのではないか，そういう含意がおありだったと思います。信託宣言にも共通の問題があると思います。

　　ほかに，いかがでしょうか。－－よろしゅうございますか。
　　それでは，先に進みましょう。

●　続きまして，民事信託に特有なルールというところ，第６０からの御説明に移らせていただきます。

　　第６０は何も変更がございませんので，このままでございます。
　　第６１も，特に御説明すべき変更点はございません。

　　第６２でございますが，これは従前の部会で後継ぎ遺贈型の受益者連続の問題についての検討は重要であって，独立の項目として議論すべきではないかという御指摘が多々ございましたことを踏まえまして，新たに独立の項目として，部会での議論はまだ十分されていないことでございますので，とりあえずパブリック・コメントで意見を聴取したいと思っているところでございます。

　　一般的に，受益者を複数の者にするのは後継ぎ遺贈型でなければ問題ないわけですが，ここで書いてありますような，夫が生前は自分を受益者とし，死亡後は妻を，妻の死亡後は長男を，まあだれでもいいわけでございますが，そのような第二次的な信託というんですかね，そこのところが後継ぎ遺贈型ということで問題になってくるのではないかと理解しているわけでございます。

　　学説を見ますと，後継ぎ遺贈と受益者連続の信託は異なるんだから，民法上，後継ぎ遺贈が無効でも受益者連続は有効であるという考え方と，民法上，無効であるならば信託法上は有効だとしたとしても，結局，最終的には無効と解すべきであるという説があるところでございます。

　　民法上，無効と解する説の重要な根拠は，１つは，存続期間を定めた所有権は認められないというものでございますが，しかるに信託法上有効という立場からは，これは，受益権というのは期限を定めることも，あるいは帰属者を変更することもできるのであって，期限付の所有権を創設するものではないという反論があるところでございます。

　　一方，民法上，やはり無効であるという立場からは，後継ぎ遺贈というのは相続法上の秩序を意思で曲げるものであって，それは信託の場合であっても何も異ならないんだから，結局，民法でできないものが信託でできるというのはおかしいのではないかということで，無効とならざるを得ないと結論するものだと思われます。

　　この点につきましては，まだこれから御議論を，特に９月以降いただくことになるかと思いますが，とりあえず，一つの問題として立てた上でパブリック・コメントに付したいということで，第６２とさせていただきました。

　　第６３，第６４は，いずれも相続人の権利・義務が特に重要になるところでございますが，いずれも変更はございません。

甲案，乙案両論併記といたしまして，とりあえず関係者の皆様の意見を聴取したいと思っているところでございます。

　　次に，営業信託のところでございますが，第６５は変更ございません。

　　第６６，有限責任信託につきましては，中身自体は何も変更はございませんが，（注１）のところで，この有限責任信託というのは何か一般の方にはわかりにくいのではないかということで，いわば定義的なものといたしまして，取引債権ですとか所有者責任のようなものについては限定される，そうでなくて第７０９条のような責任については，これは受託者の固有財産も責任を負うということを明らかにして，パブリック・コメントに付したいと思っているところでございます。

　　それから，第６７，有価証券化のところでございますが，ここの変更点はまとめて１点でございまして，２の（３）と（４）の，受益者名簿の作成と対抗要件のところでございます。

　　今回の提案は，記名式の受益証券を発行したときは受益者名簿が要る，無記名式なら要らないというのが１点と，受託者対抗要件につきましては，記名式は受益者名簿の記載であって，無記名式は占有による。第三者対抗要件は，いずれも占有によるというものでございます。

　　御承知のとおり，かつては対立する形で乙案として，無記名式でも受益者名簿を作成するとか，あるいは受託者対抗要件としては，無記名式でも名簿の記載によるといったような提案を併記していたわけでございますが，ここでの審議の結果を踏まえまして，従来の甲案に一本化させていただいた次第でございます。

　　続きまして，第６８から最後まででございますが，まず，信託宣言でございますけれども，甲案，乙案，丙案を併記してパブリック・コメントに付すところは従来と変わりがないところでございまして，重要な問題でございますので，一般の意見をいろいろ聴取した上で，最終的に部会の結論を出していただきたいと思っているわけでございます。

　　ただ，ちょっと変えましたのが，（注）の２の最後のパラグラフのところでございまして，これまでの提案におきましては，委託者または受益者が，その信託の設定が債権者を害するものでないことを証明しない限り，委託者に対して信託の設定前に債権を有する者は信託財産に強制執行ができるという形を提示しておりました。

すなわち，債権者の方で委託者に詐害意思があることの立証責任を負うものではなくて，委託者または受益者の方で，委託者の詐害意思がないことを証明しなければならないと提案していたわけでございますが，詐害信託取り消しの場合におけることと平仄を合わせまして，債権者の側に債務者の，委託者の詐害意思についての証明責任を負わせるという方向に提案を改めているというものでございます。

　　第６９，目的信託も非常に難しい問題でございますが，従来通りの内容の両案併記という形でパブリック・コメントに付したいと思っております。

　　第７０につきましては，公益法人法制につきましてはある程度方向が定まってきつつあるところでございますけれども，公益信託につきましては，公益法人法制の改正の動向を踏まえた上で，９月以降，慎重に御検討をいただきたい。

　　前回の議論では，主務官庁制の廃止というのはおおむねそのような方向ではないかというお話もあったわけでございますが，とりあえず現時点では，まだ十分な審議もしていないところでございますので，パブリック・コメントについては，このような形で付させていただいてはどうかと提案させていただくものでございます。

●　それでは，今の範囲について御意見を伺いたいと思いますが，いかがでしょうか。

●　後継ぎ遺贈について，パブリック・コメントに付するというのは当然のことかもしれませんけれども，今回の補足説明が，両説ある理由を書いている趣旨でそうなっているのかもしれませんけれども，やや「相続秩序に反する」という説明が強くて，当然これに対する反論というのは私が申し上げる必要もなくて，幾らでも考えられるところでして，やはりもうちょっと対等に議論していただいた方がいいのかなと。

　　いわずもがなですけれども，民法の秩序というのは，信託そのものが民法の秩序に反しているという議論もあって，別に相続だけの話ではなくなるわけですし，受託者という所有者というのはちゃんと存在していますから，物だけが自然に動いていくといいますか，物に意思が伝わって物が死者の意思を承継していくわけではありませんし。

　　あと，そういう理屈だけの議論ではなくて，実際にこれを必要としている障害者の例でも，高齢者の例でも，弁護士として遭遇する相談事例でもいろいろありますから，今回これを認めていただくことが，やはり今回の信託法改正の目玉でもある。

両説あるのは当然わかります。ですから，議論としては，なるべくこれが必要とするような背景とか，その辺もぜひ議論していただきたいし，理屈を言えば，別に遺留分というのは計算できる。

計算は多少困難かもしれませんけれども，相続があるわけですから遺留分は計算できるわけですし，法定相続人に対する法的な期待権というのもあるわけではありませんし。

　　ですから，相続秩序というのは非常に強い言葉ですけれども，それを具体的に議論していくと，またいろいろと反論がある。両方に反論があるかもしれませんけれども。ぜひ前向きな形での補足説明であってほしいとお願いします。

　　あと，信託宣言のところなんですけれども，私も議論に参加したかつてのところですと，当部会においては，もちろん反対説，慎重説もあったかと思うんですが，大方において非常に前向きな議論であったかと記憶しております。

　　提案ですから甲，乙，丙という形で併記されるのはやむを得ないことかとは思うんですけれども，実際に当部会においても非常に前向きな議論でありましたし，それは理屈上も，先ほどの○○委員の議論，理屈上も別にそういうところ，受託者が委託者になるということは理屈上も，あと再信託の議論でももう既に存在しておりますし，ですから，そういう理屈の面ではもう問題ないはずですし，そうすると，実態として信託宣言が必要かどうかというところになりますと，今までの部会の議事録とか，また，今後出る議事録を見れば全部議論されてはいますけれども，これがグローバルなスタンダードですし，実際に，第三者からの預かり金というものを信託宣言によって保護することが受益者のためですし，民事信託的な場合であれば，弁護士の預かり金であればそれは依頼者の保護になりますし，これを否定する必要性はなくて，これがあることによって世の中，非常にスムーズにいくことが今後，幾らでも考えられると思うんですね。もちろんそんなことは今さら議論しなくてもあれなんですけれども。

　　ですから，その辺をわかりやすく説明していただかないと，「信託宣言」という言葉自体が信託契約とは全然違うもの。

ところが，実際には先ほどの信託の併合，信託の分割，または再信託のところで，信託契約という形において実際に法的には同じことをやっているわけですから，何か全然違うもの，異質なものを導入しようとしているんだからというところで議論が入っていくと，実際の社会的なニーズというところを斟酌されないおそれもあるのではないか。

そんなことをこの場で申し上げてもしようがないんですけれども，ぜひパブリック・コメントに付すときの補足説明においても，今までの議事録等に反映されているところの，この信託宣言を必要とする社会的な，また今後のニーズ，今後の発展みたいなものをぜひ強く言っていただければ，かように思います。

　　あと，若干細かい点で，信託宣言のところで質問がありまして，丙案のときの一定の要件というところで，幾つか要件が書かれておりますけれども，前回の議論にもありましたけれども，自益信託型の信託宣言を考えたときの，当初，委託者兼受託者が信託受益権を譲渡した後の受益者との関係なんですけれども，委託者のところに信託宣言をしてとどまっている場合においては，（注）の２に書いてあるように，もともと同一人格ですから，詐害行為取消しをするまでもなく救済できるというのはわかるんですけれども，受益者のところに行った段階では，もともとのこちらの第３の２と同じ規律に服する，こういう理解だと思うんですけれども，その辺でよろしいかどうか。

　　一定の要件というのが，今後，逆に厳しくなり過ぎてしまって信託宣言が非常に，受益者がいつ取り消されるかわからないみたいな状況になると，また使いにくいものになってしまいますから，あくまで受益者が登場した段階では，通常の規律と同じところに服するんだというあたりも，ちょっと確認がてら質問させていただきたいと思います。

●　まず，最後のところにつきましては，受益者が登場した段階では，そのとおり，第３の規律に服する。

３者同一の場合，一定期間存続することは認められるわけでございますが，その場合でも，信託財産としての独立性を付与されますので，信託財産にかかっていけるか受益権にかかっているかという点の違いはありますが，実質的には同じであるというのは，おっしゃる趣旨のとおりでございます。

　　その後，受益者が出てきたときには第３の２の規律に服するということで，御理解のとおりかと存じます。

　　あと，信託宣言につきましては，部会でのこれまでの審議を踏まえて補足説明に反映していきたいと思います。

　　賛否両論あったところでございますが，それぞれの主張の根拠となる点，あるいはニーズになる点なども含めて記載していきたいと考えております。
　　

受益者連続につきましては，これは我々としては，まだ議論も十分されていないものですから，虚心坦懐に中立的に書いているつもりでございまして，現段階で一方の方向性を押し出して補足説明を書くというのも，なかなかどうかなという気がいたしますが，一方に偏っているように受け取られない表現を心がけていきたいと思っているところでございます。

●　表現の仕方が難しい。

●　１点は，今の後継ぎ遺贈についてですが，第６２の書き方だけがほかと違っていまして，「～ものとする」ではなくて，あるいは甲案，乙案でもなくて「どうか」と聞いていますのは，これはまさに審議をしていないからという前提だと思いますので，そこは別に○○委員に反対する趣旨ではないんですけれども，ニュートラルに書く。

もし細かく書いていくとなると，今度は何世代まで認めるかという，細かいその先の議論なども出てきますから，そこはできるだけ意見が出やすいような形にしていただいたらいいと思います。これは一般的なことです。

　　もう一つは，もう既に出ているかもしれませんけれども，第６０以下について，民事信託を主として念頭に置いた規律関係，あるいは営業信託を主として念頭に置いた規律関係というようにブロックをつくっているわけですが，このブロックをつくったことに何か特別の意味があるのかどうか，今，御教示いただければと思います。

●　御承知のとおり，今まではまとめて提案していたわけでございますが，いささか整合性を欠く順番づけになっていたということで，まず，ある程度意味のあるところをまとめて書きまして，かつ，この我々の信託法の改正というのが決して一部分のみを見ているわけではなくて，信託全般を見渡しているものであるということを一般の方によりよくわかってもらうためには，ある程度，民事信託を中心としているもの，それから商事信託を中心としているもの，それにかかわらず総則的なものと分けて書いた方が誤解を避ける上でいいのではないかということで，あえて章立てをさせていただいたということでございます。

●　将来，法律の中でもこういう形式になるということまでは，含意していない。

●　それは，違います。例えば信託宣言などは，もし入れば前の方に来るでしょうし，有限責任信託も，民事でも絶対ないというわけでもないですし，それは必ずしも一致しているものではございません。

あくまでパブリック・コメントに付す場合に，一般の皆様に正しく理解していただくための配慮でございます。

●　重箱の隅を虫眼鏡で見るようなことを言って申しわけないんですが，４９ページの第６７の２の（５）の関係で，この間，民法が現代語化されたときに，民法第１９２条に正式な見出しがついて，「即時取得」になったんですよね。新会社法で株券のそれについてどう書いてあるのかは，私，見ていないからわからないんですが……，ですから，やはり「即時取得」なのではないでしょうか。私がどちらがいいと思っているということではなくて。

●　信託法にとっては，もう善意取得……，即時取得でしたっけ。

●　ちょっと今，私もこれ調べていて，有価証券のときは「善意取得」と書いている例が多いんですが，これは有斐閣の見出しがそうなっているだけで，必ずしも丸括弧の法律的な見出し，法律の中の一部である見出しではないので，ちょっと御確認いただきまして，あれしてください。

●　確認させていただきます。

●　今の件，商法の第五百二十何条かには見出しはついているはずですので，会社法改正の整備法での商法改正をごらんいただくと何か書いてあるはずだと思います。私，知らなくて申しわけありません。
　　それから，○○委員がおっしゃったことに触発されて，私もこの資料をいただいたときにちょっと気になっていたんですが，前回欠席してしまったものですから。

　　営業信託と民事信託というふうに分けているんですけれども，私の頭では民事信託も営業信託になるので，例えば信託銀行が後継ぎ遺贈を，こういうものをやるというのは幾らでも今後，期待できまして，その場合は営業信託になると思うんですね。

　　ですから，言葉にいちゃもんをつけるという趣旨では決してありませんけれども，ちょっと誤解を招くかなという気がするので，では何か名案はあるかと言われますと，ないんですけれども，一応感想として申し上げておきます。

●　厳密な意味では正確な表現ではないんですけれども，先ほど○○幹事が言われた趣旨，私と少しニュアンスが違うかもしれないけれども，例えば今回の改正においても，余り民事信託について重点的に議論していないのではないかというような意見に対して，この部分などを強調することに意味があるということだと思いますね，１つは。

●　そのとおりです。
●　表現が正確かどうかという点は，少し検討してみる余地はあると思いますけれども，何かいい表現の仕方があればお知恵を拝借できればと思いますけれども。－－今の○○委員の御意見も踏まえて，ちょっと検討させていただければと思います。

　　ほかに，いかがでございましょうか。
●　第６６の有限責任信託ですけれども，基本的には，新しい類型の信託について中心に書かれていまして，既存の分については，もちろん注で書いていただいて，御検討いただくというようなことが書いてあるんですけれども，多分この場の議論においては，私個人の認識だけかもしれませんけれども，議論があって，例えば有限責任性を明示するとか，合意するとかといった議論もあって，ある一定の方向性なり対立点が出たように思うんですけれども，そういうことを踏まえますと，１つの案として立てていただいてもいいのではないかと考えております。

　　もう一点，先ほど来，出ています民事信託と営業信託のところについても，私自身も何となく違和感を感じておりまして，民事と商事という分け方でもないし，営業，非営業という形でもないので，あとはまさに民事信託－－ここで書かれている民事信託というもの自体についても，○○委員が先ほどおっしゃいましたけれども，やはり信託銀行もこれから注力していくようなものでありますので，何となく違和感を感じております。

　　とはいえ，私自身も全然いいアイデアがないものですから，その辺のところも御意見を申し上げるにすぎないわけですけれども。

　　もう一点，特殊な類型の信託というのは，まさに特殊だからということで入れていただいているのかもしれませんけれども，そのところで，特殊だからここの部分を何とかしましょうというような御意図があるということではないですよね。

●　別に特段の意図があるわけではなく，ほかにうまく入らないからということでございます。

　　あと，有権責任信託のところでコメントをいただきましたけれども，部会の審議におきましては，我々の認識といたしましては，今，○○委員がおっしゃった「合意した場合」というのは，いわゆる有限責任特約を結んでいる場合で，今と特に変わらないであろう。

問題は，一方的に一定事項を明示した場合に有限責任になるかどうかというところでございますが，そこについては，審議の過程では決して一義的に決まるものではなくて，賛否両論あったと理解しているわけでございます。

　　そういうことで，あえて１項目を立てるということではなくて，なお検討事項として注に落としているわけでございまして，このような，どちらかというと有限責任信託に類型を設ける点に比べると，注の位置づけでいいのではないかと認識している次第でございます。

　　あと民事信託，商事信託は，文言が確かに余りよくないという……。例えば「信託の民事的利用」とか書けばいいんですかね。ちょっと考えたいと思いますけれども。

●　すみません，余りこだわりませんけれども。

　　有限責任の部分につきましては，そこはちょっとこだわりがありまして，基本的には，有限責任というもの自体が認められるかどうかは，もう今の御時世では当たり前のことかもしれませんけれども，それを明確化するのが一番最初に考えたことでございまして，そういう観点からすると，それを前面に出していただきたいというのが１つと，それと，対立があったということは，そういうことが前提にあって対立があってということであれば，例えば甲案，乙案で立てていただいてもいいのかなと。

私どもの方は別に合意でもいいと申し上げておりますけれども，そういう立て方もあるのかなと考えております。

●　今，おっしゃった点は，有限責任特約の効力が果たして信託法上，きちっと認められるのかどうか懸念があるということでございましたら，それは我々としては，特約を結べば物的有限責任の効力が生ずるということについては問題ないと考えておりますので，その点を補足説明できちっと論じていくことで対応したい。

それ以上にということは，ちょっと御容赦いただければという理解でおりますが，よろしいでしょうか。

●　最終的にはお任せいたしますけれども，先ほど○○委員からもお話がありましたけれども，破産のところも問題もありますので，例えば新類型かだめになりましたといったときに，それでそのものもありませんよということになりますと，全く何もないという話で，それでは破産の規定など要らないではないかという話にもなりますので，その辺のところをお含みおきいただきたい。

　　あとはお任せいたします。
●　しかるべく対応したいと思います。

●　弁護士会の立場として。
　　民事信託でも有限責任信託を，弁護士が受託者になる場合は当然使うことを考えておりますから，営業信託のところでこれ入ってくるというのは非常に，整理の仕方がないにしろ，逆に有限責任信託は特殊類型に入れていただいても構わないと思いますので，ぜひ。

そうでないと，なかなか民事信託を弁護士が弁護士業務としてやることは，なかなか難しくなってしまって，それによって弁護士が困るだけではなくて，一般の方も困る状況になり得ると思いますので，よろしくお願いします。

●　この辺は，微妙な問題があるんですね。
　　ほかに，いかがでしょうか。

●　第６８の信託宣言について，若干のお願いでございます。
　　丙案に関しましては，前回の議論で丙案の（注）の２の手当てというのが倒産隔離を害するのではないか，従前の場合は特にですね－－という意見がありまして，今回，考証責任を転換したという御配慮があったことは非常に評価できることだと思いますが，これでいいかということについては，なお議論があるところだと思います。

　　ここは，この（注）のところで「例えば，」と書いてありますので，そこは事務局も御認識だとは思いますけれども，まだ丙案における手当てというのが本席においても，私の認識としては，まだ「これでいい」というものがないという認識でございますので，補足説明のところでは，この点においてはまだいろいろな議論があり得るということを付言していただければありがたいと思っております。

●　事務局としても，まだいろいろな案があり得るなという中で，一つの例示として挙げているということですので，そこはきちっと明示して対応したいと思います。

●　ほかに，いかがでしょうか。よろしゅうございますか。－－おかげさまで，一通り中間試案に向けては御議論いただいたことになります。まだいろいろ，御議論いただいたものをまた反映させるという作業がありますけれども，これはこちらに一任していただければと思います。できるだけ皆様の御意見を反映させたいというふうには考えております。

●　それでは，本日の会議はこれで終わります。
－了－

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２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１９回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年７月２９日（金）　　自　午後１時３０分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後３時５７分

第２　場　所　　法務省第１会議室

第３　議　題
　　　
　　　

第４　議　事　（次のとおり）



議　　　　　　　　事

●　それでは法制審議会信託法部会第１９回の会議を開きたいと思います。
　　暑い中お集まりいただきまして、大変ありがとうございました。
　

　きょうは、前回あるいは前々回から予告しておりますように、筑波大学の新井教授に信託についてのお考えをお話しいただきまして、その後質疑応答をしたいというふうに考えております。
　
　資料等につきましては、○○幹事の方から配布資料について説明していただけますか。

●　配布資料でございますが、かなりの部数がありますので一つずつは紹介いたしませんが、事前に資料を配付させていただいております。

　　それから、本日、○○参考人の方から追加資料といたしまして、この新聞のコピーでございますが、これを配付させていただいているところでございます。
　　本日の配布資料といたしましては、以上でございます。

●　それでは、これから○○参考人にお話をいただきたいと思いますけれども、時間的な配分はどんなふうに。

●　○○参考人の方からの御講演を１時間半ほどいただきまして、３時をめどといたしまして、そこで若干休憩を挟みまして、あと質疑応答で、一応４時には終了するという見込みでおりますので、どうぞよろしくお願いいたします。

●　それでは、○○参考人お願いいたします。

●　○○と申します。よろしくお願いします。
　　○○幹事の方から最初にここで話をするようにというお話があったときに、私としては大変躊躇いたしました。

といいますのは、私がここで話をしようとしていることは、当然、こちらにいらっしゃる委員の方は御存じのような話ばかりで、余り役に立ちそうもないというふうに考えたからです。

しかし、その後、参事官とお話する過程の中で、とはいうものの、一応今日こういう形で話をする機会があれば、それはそれで意味のあることかなというふうに思い直しまして、お引き受けすることにいたしました。

１時間半という長い時間で、内容的には乏しいものになるかもしれませんが、その点あらかじめお断りさせていただきたいと思います。

　　私の話のテーマとしましては、レジュメに掲げましたように、「高齢社会における民事（個人）信託制度の必要性」ということで話をさせていただきたいと思います。

　　最初に、ニーズ・活用例というところ、このあたりは簡単にしてほしいという意見と、いや、実はよくここが知りたいんだという意見がありまして、その中間あたりのところでお話をさせていただきたいと思います。

　　東京都杉並区の老女失踪事件というのがありました。これは、杉並区在住の高齢の女性がおりまして、資産家なんです。価値のある不動産と多額の預貯金をお持ちでした。

家族構成としては、高齢の女性の方と４０代のお子様が１人なんですが、重度の知的障害者。その女性の方は、希望としては３つ希望をお持ちでした。まず第１の希望は、不動産を死ぬまで売りたくない。

悪徳業者などもいますけれども、そういう処分の強制から免れて、死ぬまできちっと持っていたい。２番目の希望としましては、自分が亡くなったら、その不動産を娘に承継させたい。

３番目は、今度娘が亡くなったら、杉並区のお世話になった福祉施設の方に承継させたい、そういう３つの希望をお持ちでした。

　　この方の場合はどういうことになったかというと、悪徳業者に財産をだまし取られ殺されてしまったというのが杉並区老女失踪事件でした。
　　

このときに、私、杉並区の方から相談を受けまして考えたのが信託の活用ということでした。

　　先ほどの３つの希望ですけれども、まず第一の希望である不動産を死ぬまで売りたくない、これは何かいい方法があるかということですけれども、信託を使って名義を変えておく。

信託目的として、死ぬまで売らないんだというふうにしておくという、信託で名義を変えておくこと自体が財産のプロテクトになるというふうに思うわけです。

　　２番目の希望ですけれども、知的障害のある娘に財産を承継させたい、そのこと自体は割合に簡単にできるわけですが、承継させたとしても、その娘が財産管理能力はありませんので、今度はその財産が収奪の対象になるということで、第三者にきちっと管理させた上で、利益だけがその娘に行くというスキームはないかということで考えてみると、これも信託が極めて適しているわけです。
　　そして、３番目の娘が死んだ後、今度福祉施設の方に財産を承継させたいと
いうのも、いわゆる後継ぎ遺贈ということで、信託を用いればできるというふうに思うわけです。

　　それで、私は当時、いろいろなところに働きかけたわけですが、当時バブルのころでして、信託銀行はこの分野は全く関心がないということで、けんもほろろであったということで、私としましては、個人信託制度の必要性を痛感した事件ではあったのです。

そして、ニーズも高いと思っているのですが、まだ実現には至っていないというわけです。

　　資料の最初のものですけれども、衆参両議院の方で附帯決議が信託業法の改正に際してついておりまして、それによると、福祉型信託の活用を検討すべきである。

私は、この福祉型信託の原点というのが、まさにこの東京都杉並区老女失踪事件にあるというふうに考えております。もう少しこういう高齢者、障害者のための財産管理の手法として、信託というものがあっていいのではないか。ニーズはあるけれども、まだ実現していないというふうに考えております。

　　２番目が、横浜市社会福祉協議会横浜生活あんしんセンター報告書についてお話ししたいと思います。

　　この横浜生活あんしんセンターといいますのは、高齢者、障害者の財産管理とか保全を行う社会福祉協議会の中にある独立したセンターです。

そして、成年後見法施行後は、法人後見人として法定後見とか任意後見の業務を行っています。ここで実際に信託のニーズがないかということで検討しましてまとめたのがこの報告書です。これから紹介する３つのケースはすべて実際のケースに基づいています。

　　最初のケースが、金銭を受託する場合ということで、この報告書の２５ページをごらんください。
　

　金銭を受託する場合ということで、信託銀行は信託された金銭を原資として通常の生活費・療養費等を定期金として支払い、さらに諸事情の変化により臨時の出費の必要が生じた場合には、センターとの相談・協議等に基づき臨時の費用を支払います。

　　利用者は脳梗塞のために外出が困難であり、また、妻も痴呆状態のために自分自身では金銭管理が困難な状況です。

　　夫婦は現在バリアフリー化した戸建住宅に居住しています。

　　子供は長女のみで他の都市に居住しています。

　　自宅をお持ちで、年金は夫婦合わせて９１０万円、預貯金総額４,０００万円。

　　利用者の意向としては、今後も夫婦そろって自宅で暮らすことを強く希望しています。

　　利用者はこれまでに蓄えた資産を有効に活用し、自分や妻の生活費や療養費に充てて安定した暮らしを維持したいと思っています。

　　利用者は、自分や妻の病状が変化した場合等の臨時の出費にも対応できるようにするとともに、自分の死後も妻に安定した在宅生活が送れるように手配しておきたいと考えています。

　　スキームとしましては、利用者はセンターと任意代理契約と任意後見契約を締結します。これにより、センターは任意代理人となるとともに、任意後見受任者になります。

　　なお、妻の意思能力の状況により、センターには妻の法定後見人にもなってもらいます。

　　利用者は信託銀行と信託契約を締結し、金銭を信託銀行に信託します。第１受益者を本人、夫の死亡を停止条件として第２受益者を妻とします。

　　受託者は夫の生存中は夫に対して、また、夫の死亡後は妻に対して信託収益を支払います。定期金は夫婦の通常の生活支援や療養費等に利用されます。

　　事項のうち重要な事項が発生し、定期金では賄えない出費の必要が生じた場合には、受託者はセンターとの相談・協議等のもと臨時の費用を定期金とは別に支払います。

　　信託スキームのメリットとしては、任意後見人と信託銀行による高度な安全性を持った資産管理と、円滑な資産の承継の２点が挙げられるというふうに思います。

　　これが第１の事例です。

　　第２の事例としては、２８ページをごらんください。自宅不動産を受託する場合です。

　　親の死後の障害のある子供の生活をいかに確保していくか、いわゆる「親なき後」の問題に関する一つの対策として、自宅を信託することが考えられます。

　　利用者の状況ですけれども、７５歳の利用者と７０歳の妻は、長男とともに戸建住宅に住んでいます。

　　長男は精神障害者で、地域作業所を利用しています。

　　夫婦には他に次男がいますが、次男は既に独立しています。

　　利用者は入退院を繰り返し体調に自信がなく、世帯全体の今後について不安を抱いています。

　　資産の状況は、自宅をお持ちで、年金は３人合わせて３００万円、預貯金・株券等３,０００万円をお持ちです。

　　利用者の意向としては、自分や妻の死後、長男に確実に資産を承継したいと思っています。

　　利用者は、長男に承継した自宅で安定した生活を送ってほしいと考えています。

　　スキームの構成ですが、信託契約の締結に際してセンターは任意代理契約あるいは任意後見契約を締結します。

　　委託者は受託者に自宅を信託します。同時に、将来の修理・改築に備えて、一定の金銭を信託します。

　　信託目的の一つとして、委託者の生存中は自宅を委託者に使用貸借させること、並びに委託者の死後は障害者である子に使用貸借させることを明記します。

　　任意後見開始後、センターは、本人の生活維持の一環として自宅の状況、同居人の有無等を随時調査し、必要に応じて受託者に報告します。また、センターは自宅に修繕等の必要が生じた場合には受託者に連絡・相談します。

受託者はセンターとの相談・協議等の上、修繕費等を支払います。

　　在宅生活ができなくなり、自宅の確保が不要と判断されるようになれば、受託者は信託事務の一つとして自宅を処分します。

　　スキームのメリットとしては、信託することにより自宅の所有権は受託者に移転するため、親なき後においても詐欺等により自宅が処分されることや賃借権の発生により不動産価値の下落を防止する点が挙げられます。また、自宅の現金化が必要になった段階での処分も容易になります。

　　これが２番目の例です。

　　３番目の例としては、３７ページをごらんください。グループホームの信託です。
　
　センターの利用者の中には、「自宅をグループホームにし、子には自分の死後もそのグループホームで生活させたい」という方がいます。グループホーム化した自宅に子を住まわせることについては、横浜市が設置を進めているグループホーム制度の中での活用が考えられます。

それにより、障害者本人の自立を支援し、地域での自主的な援助活動を尊重するという事業趣旨を生かすことができるように思います。

　　スキームとしては、不動産管理処分信託を活用することが可能です。

　　利用者は知的障害者である子と、自分名義の自宅で生活しています。

　　子供にはほかに姉が１人いますが、姉は既に結婚しており、利用者の死後に子の面倒を見ることは困難な状況です。

　　資産の状況等は、自宅をお持ちで、年金２人合わせて２００万円、預貯金２,０００万円という状況です。

　　利用者の意向としては、自分の死後自宅をグループホーム化し、障害のある子をそこで生活させたいと考えています。

　　子が自宅をグループホーム化するための一連の手続を実施することは困難であるため、利用者はできれば自分の生存中にその手続を終えておきたいと考えています。

　　利用者は、自宅のグループホーム化が規格等の関係で困難であれば、子を既存のグループホームで生活させる一方、自宅を活用して子の生活費を確保したいと考えています。

　　スキームのメリットとしては、最初に、信託することによりグループホームの所有権は受託者に移転するため、詐欺等により利用者の死後にグループホームが処分されることを防止できること、次に、グループホーム制度を通じて自宅資産を有効活用し、子の生活費を捻出できることが挙げられています。

　　これら３つは、現実に横浜市にあったケースに基づいて構想されたスキームであるわけですが、これについても現在に至るまでニーズはあるわけですが、実現しておりません。

　　これについては、報告書の４５ページをごらんいただきたいのですけれども、生活あんしんセンター所長の山田弁護士がまとめの最後のところに、民間の金融機関とも密接な連携を図りながら、より広い支援ネットワークをつくっていかなければならないと考えているということをおっしゃっているわけですが、現在に至るまで信託とのネットワークというのは実現していないという状況であります。

　　その次に、信託銀行の関係のことを見てみたいと思います。

　　御存じのように、信託銀行は遺言信託ということでもうビジネスを始めておりますが、遺言信託というのは、実は遺言執行のことが多いというふうに言われております。そういう中で注目されるのが、パーソナルトラストと安心サポート信託というものであります。

　　まず、パーソナルトラストというものですけれども、これについては、この資料の「パーソナルトラスト」のしくみのところでしょうか、相続対策の事例、パーソナルトラストを活用した事例というものが出ております。

　　これをごらんいただくとわかるのですけれども、障害のあるお孫さんのた
めに信託を活用して、きちっとした財産承継を図りたいというニーズが書かれております。

　　このパーソナルトラストは、合同運用して金銭信託という商品に特約をつけているものですけれども、特徴としましては、同意権者というものを置いているという点、それともう一つは、成年後見制度との連携を考えているという、この２つが大きな特徴かと思われます。

そして、成年後見制度については、リーガルサポートとの連携なども図るようなシステムになっているということに注目したいと思います。

　　その次に、安心サポート信託について見てみたいと思います。
　　これについては、ケースの紹介として、１から５までありますけれども、例えば、ケース２のところで、配偶者が要介護状態になっている。片時も目を離せない。

自分に万一のことがあったら、その後の財産管理はどうすればいいのだろうかというようなニーズ。あるいはケース３のところで、子供が障害のため財産管理が難しい。

今はまだ親が２人がかりで世話をできるが、親が亡くなった後も財産が守られるようにしてほしい。いわゆる親なき後の問題、こういうものが具体的なケース・ニーズとして紹介されています。

　　この安心サポート信託も、合同運用して金銭信託という商品に特約をつけることになっておりますが、今度こちらの方は、同意権者ではなくて指図権者という制度を使っているという点に注目したいと思います。

　　同意権者、指図権者という違いはあるのですが、基本的には同一のスキームというふうに考えてよろしいかと思います。ただ、不動産は含まないという点にも注目しておきたいというふうに思います。

　　いずれにしても、信託銀行の一部にはこういうようなビジネスの展開も始まったということであります。

　　その次に弁護士会ですけれども、ここではまず、関西方面のある弁護士法人が信託業法の改正というのを契機にしまして株式会社を設立して、そして信託業法上の免許の取得というのを予定しているそうです。そして、そこでは今私が申し上げてきましたような個人信託を行いたいというような動きがあります。

したがって、弁護士さんが受託者として、業として個人信託業務を行うという動きが実現する可能性もあるというふうに聞いております。

　　それから、東京弁護士のオアシスというのは高齢者・障害者の委員会ですけれども、こちらでも、もし可能性があれば、今まで申し上げてきましたような親なき後対策に関する信託を行ってみたいというような意向もあるようです。

　　個々の弁護士さんも、私が理解しているところではもう幾つか信託契約を締結して、個人信託を既に受託しているというケースもあるようです。ただし、

これについては弁護士が信託業務を行うということについて、信託業法上どう位置づけるかという問題はまだ未解決の問題として残されているように思われます。

　　司法書士業界ですけれども、これは不動産の個人信託のニーズが非常に大きいというふうに聞いております。司法書士業界全体もこの分野に大きな関心を寄せています。

　　それで、リーガルサポートという公益社団法人がありまして、これは全国の司法書士３,０００名でつくっている社団法人ですけれども、このリーガルサポート自体ができれば不動産の個人信託業務を行いたいということで積極的に考えていたわけですが、御存じのように、信託業法上は株式会社に受託者が限定されているということで、社団法人が免許を取得するという可能性は現在のところはありませんので、参入できないという状況になっております。しかし、その辺の障害がなくなれば、ぜひリーガルサポートも不動産の個人信託を行いたいというふうに聞いております。

　　不動産業界ですけれども、これも建物に福祉的な付加価値をつける。福祉的な付加価値というのは、建物の構造を福祉的にするということだけではなくて、例えば介護サービスであるとか医療サービスを入居のときに付加するというようなスキームを考えるときに信託を使いたいというような検討も一部では始まっているように私は理解しております。
　

　今申し上げてきましたように、私の目から見ると少なくとも個人信託のニーズというのは大変大きくて、活用例もいろいろなところにあるというふうに思われます。

ですから、今般の信託法の改正に際しては、ぜひその辺をもっと普及させるような形の措置をとっていただければ私は大変ありがたいというふうに考えております。

　　ニーズ・活用例を生み出す社会的背景ですけれども、これは高齢社会の進展ということに尽きます。

　　高齢化率というようなことが言われます。これは、６５歳以上の高齢者が人口に占める割合ですけれども、７％を超えたのが１９７０年、わずか２４年後の１９９４年には１４％、２０１４年には２５.３％、高齢者人口は３,１９９万人になるというふうに言われておりまして、こういうような状況は世界の高齢化の中でも類を見ないものだというふうに言われております。

　　それに伴って痴呆性とか虚弱高齢者の数はどんどんふえています。２００２年には１５０万人、２０１５年には２５０万人、そして２０２５年には３２３万人が痴呆性あるいは虚弱高齢者等になるだろうというふうに言われております。

そのほかに、知的障害者が現在でも約６０万人、精神障害者は２００万人いるというふうに言われています。こういう日本の２１世紀の状況を考えると、先ほど申し上げました衆参両議院の附帯決議にあるように、福祉型信託の重要性というのは何人も否定できないのではないかというふうに考える次第です。

　　そして、財産管理ニーズの変化ということにも注目したいというふうに思います。

　　経済の高度成長、所得の平準化、資産価格の高騰というようなことに伴って、日本の財産管理のバックグラウンドが変わってきたというふうに考えます。

　　最初に、フローの面では高齢者の社会保障等が国際的に見ても高い数字に達していまして、大半は一応の暮らしに心配がなくなったことを挙げることができます。

　　２番目に、高齢者の持つ資産の価格が高騰し、いつの間にか高齢者の中には相当の資産家が誕生したこと。

　　そして３番目に、高齢者の身辺から資産・生計を管理する家族等が減少したことを挙げることができます。つまり、新しい財産管理のニーズが生じているわけです。

従来のように、地縁・血縁に頼らない、第三者による財産管理のニーズというのが今求められていると思います。そして、その一つが信託制度ではないかというふうに考えるわけです。

　　海外に転じてみます。
　　まず、イギリスにつきましては、デイヴィッド・ブラウンビルという方の資料を用意させていただきました。

　　この資料の中では、例えば１１８ページをごらんいただきますと、無能力、インキャパシティーというのを広くとらえています。

　　物理的理由に起因する無能力というのが１１８ページに書かれておりますが、従来の日本では、意思無能力というときにこういう見方はないのですが、こういうものも広くとらえて無能力というふうに定義し、さらに１１９ページですけれども、障害を持った子の将来の扶養・介護というものも無能力の中に含めて理解しております。

　　そして１１９ページには、私的家族信託の導入の意義を３点にまとめています。

　　１１９ページの右の方ですけれども、最初に、代々の家族のために財産を適法に設定された信託財産として信託化しておけば、信託化された財産は信託設定者本人の固有の財産から切り離され、本人に関して制定法上の無能力者制度が適用されることになったとしても、その影響を受けることがない。

　　２番目に、財産をこのような形で信託財産化しておけば、本人不在の場合や本人が法的無能力者となった場合も、信託財産については、これにかかわらず、引き続き安定した管理運用が確保されることになる。

　　そして３番目に、家族信託を利用すれば、信託設定者の意向やその置かれている事情を十分反映した条件を定めた信託を設定することが可能であり、法律上の後見人制度や財産保全管理人制度やＥＰＡ、ＥＰＡというのは持続的代理権授与制度のことですが、日本では任意後見に相当します。このＥＰＡを利用した場合と比較して、より大きな状況対応力や柔軟性が確保できるということでまとめられております。

　　つまり、イギリスでは高齢者・障害者の無能力に備えるための信託というものもあって、実務家が既にこういうのをまとめているということに注目したいと思います。

　　アメリカについてですけれども、これはエドワード・ホールバック先生の資料を用意させていただきました。

　　８２ページをごらんいただきますと、信託が利用される理由ということで、４つほどホールバック先生は挙げていらっしゃいます。

　　まず、８２ページの方で財産の管理運用ということが挙げられ、８５ページで遺言検認手続きの回避、８６ページで財産権に制約を付すということ、８８ページで節税目的というような信託が利用される目的が掲げられておりますけれども、これらはすべて個人信託の類型に属するということに注目したいと思います。

　　そして、ドイツですけれども、これにつきましては北海道大学の藤原正則教授の「ドイツにおける遺産承継」という論文を用意させていただきました。
　　１９６ページをごらんいただきますと、先位・後位相続の紹介がなされています。

　　この先位・後位相続という制度の利用によって、家産が家族から遺失することを防止できる。例えば、妻を相続人として、妻の死亡後は息子を相続人とすると遺言しておけば、そこでは妻の生前の処分権は制限されているから、妻に生涯の遺産への収益を保障しつつ、夫は家産を息子に伝えることができるというような説明がなされております。

　　ドイツには、成文制定法としての信託法というのは存在しないわけですが、民法上先位・後位相続というものがあって、これは信託的性質を持つものだというふうに理解されております。

　　フランスについては、山口俊夫先生の「概説フランス法　上」を用意させていただきました。
　　これの５４０ページをごらんいただきますと、継伝処分の紹介があります。

　　継伝処分は原則として禁止されておりますが、例外的に、恵与者の子または兄弟姉妹が継伝義務者とされ、かつ、これらの継伝義務者の現在または将来生まれる子が継伝指定者とされる場合には許される。その倍、継伝指定者は継伝義務者の子で一等親の者に限られ、かつ、男女長幼を問わずすべての子が受益者となるものでなければならないというふうに解説されておりまして、フランスにもやはり成文制定法としての信託法は存在しないわけですが、この継伝処分というのは信託的性質があるというふうに考えられているわけです。

　　以上の比較法をまとめてみますと、まず、意思能力喪失者の財産管理として信託が用いられています。障害者の財産管理についても同様です。そして、高齢者の老後生活の保障というものも信託という財産管理制度の大きな利用目的になっています。

つまり、高齢社会の財産管理として信託は既に海外でも利用されているということが言えるわけです。しかし、我が国ではこのような視点が欠落しているように思われるわけです。

　　法技術として一つの例を示してみますと、例えば受益者連続の問題があります。コモンローの国、例えばイギリスとかアメリカでは、この受益者連続というのはサクセスベネフィシャリーということで、信託の技術を用いて実現できるわけです。

　　信託を有しない大陸の国では、ドイツでは先位・後位相続、フランスでは継伝処分という形で行われるわけですが、日本には今まで信託でこういうことがなされていないのみならず、民法の中にもこういう制度がないということで、全く明文の規定を欠いているわけです。そういう意味では、受益者連続ということに光を当ててみれば、日本は後進国というふうに言ってもよろしいかと思われるわけです。

　　次に、分類及び法的基礎に移りたいと思います。
　　個人信託はどんなふうに分類したらいいのかということですけれども、まず最初に掲げてある分類は私のテキストにある分類ですけれども、簡単に申し上げておきますと、最初が不動産管理信託ということで、杉並区老女失踪事件で申し上げたように、名義を信託的に移転しておくこと自体が不動産のプロテクトになるということに着目した制度であるわけです。

もちろんこういうものがまだ普及しているわけではありません。法的な問題としては、これが受動信託に当たらないかというような問題があるわけですけれども、こういう活用があります。

　　その次の信託利用不動産担保年金式融資というのは、いわゆるリバースモーゲージのことです。リバースモーゲージというのは、高齢者が年金式に資金を獲得して、その資金で本来福祉で受けられるサービスよりも少しレベルの高いサービスを実現したいというときに使うものですが、不動産に抵当権を設定すればこういうような資金は獲得できるわけですが、抵当権を設定するということではなくて、信託を設定する、つまり信託を設定して、その受益権に質権を設定して融資を受けるというような利用方法も可能です。

　　抵当権方式と信託方式を利用すると、もちろん私は信託方式がすぐれていると思うわけです。

なぜならば、信託というのは財産管理制度ですので、単なる融資ということではなくて、高齢者がお住まいになる不動産の管理も受託者は行えるということで、利用者には安心感がある。あるいは亡くなったときに清算、場合によっては処分するわけですが、そのときに抵当権方式ということになりますと、これは民事執行法の手続に基づいた処分になるわけですが、信託にしておけばマーケットでの売却ができるということで、信託方式というのがすぐれているわけですが、これはほとんど実現しませんでした。

　　リバースモーゲージというのは武蔵野市で始まりまして、武蔵野市から今度世田谷区とか東京の幾つかの区で実用化されるのですが、実用化された折に信託方式も使ったらどうかということだったのですが、ほとんど利用がなされなかったというのは、私としては非常に残念だというふうに思っておりますが、そのうちにバブルが崩壊しまして、金融機関が一斉にリバースモーゲージから後退したということで、最近は非常にこれが低調です。

ただ、一部の信託銀行で最近リバースモーゲージを始めようという動きもあるようですので、そういうようなスキームにまた改めて信託の活用を考えるということも意味があるのではないかというふうに考えております。

　　それから、老人ホームの信託。これは老人ホーム自体を設備信託というのを利用してつくるというようなことも考えられるでしょうし、入居者が老人ホームに入るときに信託を用いて、自分の財産とホームに預ける財産を分別するとか、あるいは入居保証金を信託にしておいて、現実に利用した分だけ信託の中から支払ってもらうというような活用方法もあろうかと思います。

　　私の分類はそういうような説明でよろしいかと思います。

　　２番目の分類として挙げておりますのは、扶養型信託、遺産分割型信託、生前・死亡後連続型信託、事業承継型信託というものです。
　　

これは、先ほど紹介しました関西のある弁護士法人が信託会社を設立したいという話を申し上げましたが、そこが行いたいと予定している信託スキームということになります。
　　
まず、扶養型信託というものは、委託者が本人、親族その他の関係者の扶養のために財産を信託し、その収益を要扶養者が受け取るというものです。

　　特徴としましては、信託財産家ら発生する収益を委託者の指定する受益者に配分する契約であるため、委託者に痴呆が発生したり、事故による意思能力の喪失が発生したり、浪費癖等があっても、信託契約期間中は受益者の利益が確実に保護されるということが挙げられています。

　　２番目の遺産分割型信託というのは、委託者の相続発生後、指定された受益者が信託期間中、信託財産からの収益を受け取るというものです。

　　この特徴としましては、信託財産から発生する収益を相続発生後、信託期間中は委託者の指定した受益者に配分することができます。遺産分割を遺言、法定相続人による遺産分割、信託が医者の裁量による分割の３つの種類から選択することができ、信託契約終了後は遺産分割に従った財産の帰属が実現します。

また、遺産分割を随時するとか、一定期間凍結する信託も選択できます。さらにオプションとして、配偶者の生存中は配偶者を受益権者とし、配偶者死亡後、子供に信託財産を相続させる信託もあります。

　　３番目の生前・死亡後連続型信託といいますのは、生前の扶養型信託と死亡後の遺産分割型信託を連続して受託する商品で、今申し上げた１と２を組み合わせるスキームとなります。

　　特徴としては、信託財産から発生する収益を委託者の指定する受益者に生前から死亡後信託契約終了まで配分する契約であるため、委託者は安心して自分の意思を信託会社にゆだね、実行を任せることができるというものです。

　　そして、最後の事業承継型信託といいますのは、会社の事業承継者がまだ十分に育っていない場合や事業承継者がまだ決まっていない場合に、信託会社が会社のオーナーが所有する株式を受託し、信託会社が株主として議決権行使を行うことにより、会社の運営を監督する。

信託期間終了後は、オーナーの事業承継者に株式を戻すことにより、事業承継をスムーズに行うというものであります。

こういうものも、もし弁護士法人が設立を予定している信託会社に免許が与えられたということになれば、動き出すものというふうに考えられます。

　　３番目の分類が、ここに掲げられているような３つの分類ですが、これはある信託実務家が分類したものであります。
　　

まず、自己の行為能力減退に備える信託は、これまで自分で財産管理を行ってきたひとり暮らしの高齢者が、行為能力の減退に備えて、自分のために金銭信託を契約し、存命中の生活や療養・看護費用などの交付が確実に受けられるようにしながら、財産の保全を図る、そういう信託です。

　　２番目の「伴侶亡き後問題」に備える信託は、痴呆が進行して行為能力を亡くした妻のために夫が遺言で信託を設定し、自分亡き後も妻が存命中の生活費、療養・介護費用、その他随時に必要となる費用の支払いに不自由しないよう配慮して、妻の一身専属型受益権を構成した上、妻死亡後による信託終了時の残余財産の帰属権者を指定するという信託です。

　　最後の「親亡き問題」に備える信託といいますのは、長年にわたり障害の世話をしてきた年老いた母が、自分が先立った後も、これまでどおりこの生活が維持され、かつ財産が散逸することのないように願い、自己存命中の自益型受益権を死亡と同時に子に承継させて、ですから、これは他益型受益権へ転換されることになりますけれども、子存命中に必要な諸経費をすべて信託財産から給付するようにし、子死亡による信託終了時の残余財産を、子が長年世話になった関係者に帰属させるように指定するという信託であります。

　　このように、日本でも幾つかの分類があって、実現に向けた相当の検討がなされているということかと思います。

　　４番目の分類が、実はＡＢＡですけれども、アメリカのバンカーズ・アソシエーションの方の「ＴＨＥ　ＴＲＵＳＴ　ＢＵＳＩＮＥＳＳ」というものからとった分類であります。

　　これの３７ページ以下をごらんいただきますと、個人信託サービスというのは安全、心の平和、支配というものを売る商品であるということが書かれておりまして、３９ページのところで、個人信託というのはいろいろなライフステージのさまざまなニーズに応じた信託を提供できるということで、ここに掲げましたような未成年者の保護から帳簿管理・資産管理に至るまでのニーズが個人信託によって満たされるというような説明がなされています。

　　分類としては以上のようなことがあろうかと思います。
　　そして、法的基礎ということですけれども、どうしても個人信託が意思無能力への対応、あるいは相続後の自己の意思の実現が図れるかということですけれども、これは信託の転換機能と言われることに求めることができると思います。

これは言うまでもなく、信託というのは、委託者が自己の有する財産権を自分の支配権から離脱させることによって信託財産の委託者が持っている属性を消し去るわけですね。

したがって、委託者がもし能力がなくなれば、当然、成年後見制度が発動されるわけですが、委託者の支配権から財産を離脱させることによって、その成年後見制度の適用がないようにする、あるいは信託をしていることによって相続の問題も回避するというのは、すべて転換機能から来ているということが言えるかと思います。

　　そして、転換機能の一つとして、私は財産の長期的管理機能というのがあるのではないかというふうに考えております。その中には意思凍結機能、これは何かというと、委託者が信託行為のときに設定した意思というのが、委託者、受益者が意思能力を喪失しても、あるいは死亡しても持続する、そういうのを意思凍結機能というふうにとらえてよろしいのではないか。

　　受益者連続機能というのは、信託期間中であれば、受益者を変更して構わない。

　　受託者裁量機能、利益分配機能というのは、当然信託の機能としてあるだろうというふうに考えております。

　　いずれにしても、法的基礎として信託の転換機能というのはこれからの個人信託を活用する上で非常に重要な視点で、この転換機能こそが信託が個人信託として大いに用いられるべき根拠だというふうに私は考えております。

　　以上のことを申し上げた上で、いよいよ立法上の課題ということに移りたいと思います。

　　第１点目に、意思凍結機能の承認ということを考えていただきたいと思います。

　　意思凍結機能といいますのは、信託の転換機能の一つであるわけです。これは今申し上げたように、委託者または受益者が意思能力を喪失しても信託は持続する。したがって、信託というのは高齢社会における財産管理として有用だということで、私はこういう信託の機能、これは先ほどイギリスの文献でも見たように、もう既に海外の信託の文献の中にも書かれているわけですので、ぜひ、こういう機能を信託の機能として認めていただきたいというふうに考えております。

　　ところが、私の見るところ、こういうような視点は本部会においては今まで全く議論がなされていないというふうに理解しておりまして、大変残念に考えております。

　　最近、井上聡弁護士がＮＢＬの８１３、６１ページに新しい信託法のイメージというのはビークルとしての色彩にあるというようなことが書かれておりまして、私もこういう見方というのは相当部分妥当するのではないかというふうに思います。

　　もちろん信託がビークルとしての性格を持つということは重要なことで、私はそのこと自体はいささかも否定するものではありませんけれども、ただ、信託が個人信託というものの重要性ということを申し上げてきましたので、ぜひ、こういうような信託の持つ意思凍結機能というものについても十分に留意していただきたいというふうに思っているわけです。

ですから、信託におけるビークルとしての色彩ということを強調することだけでは、信託の意思凍結機能は生じてこないということが言えるかと思います。

　　この意思凍結機能については、明文の規定は必要ないというふうに思われるわけですが、ぜひ、信託の機能としてこういうものがあるということを何らかの形で議論していただいて、どこかにそういうものを残していただければというふうに考えております。

　　ただ、そうはいっても、理論的な課題もあるわけです。それは何かといいますと、信託の意思凍結機能というものをもって受益者保護は十分と言えるのかという問題です。

特に２０００年４月に任意後見制度がスタートしまして、任意後見制度とのバランスをどう考えるかという問題があろうかと思います。

　　これはどういうことかといいますと、信託の意思凍結機能というものは、信託財産を委託者の支配権から切り離す。そして、受託者は非常に厳しい忠実義務を初めとするいろいろな義務を負って信託財産を管理している。そうすると、受益者保護というものも、信託をすることによって十分に図られるだろうというふうに従来考えられてきたわけですが、任意後見制度の中の議論としましては、任意後見監督人というものが登場してきました。

これはどういうのかというと、本人と任意後見受任者が、本人が意思能力のあるときに任意後見契約をするのですが、そこで締結した代理権が発効するためには、家庭裁判所が選任する任意後見監督人の選定というのが前提になっています。

つまり、公的機関の関与する監督人の選任というものが、意思能力なき後の代理権の存続の前提だということになって、そういう制度がスタートしたこととのバランスを考える必要があるというふうに思うわけです。そこの点は、信託の議論としてもぜひお考えいただきたいというふうに考えております。

　　ただ、民法学会の議論は、この点は私に言わせると非常に無関心でして、民法学会の通説は、いまだに民法１１１条に依拠しまして、本人が能力あるときに代理人に代理権を授与すれば、それは当然に持続する。

なぜならば、民法１１１条で代理権の消滅事由とされているのは、本人の死亡のみである。したがって、本人の意思能力喪失は代理権の消滅事由になっていないのだという説明がまだなされておりまして、ほとんどの教科書でそう書かれている。

そのことによって非常に混乱も起こっているということで、きょうお配りした信濃毎日新聞の７月１８日の記事というものを用意しておりました。

　　任意後見というのは、通常、任意後見を発効する前に任意代理契約というのを結んでおくわけですね。任意代理契約というものがもし任意後見を必要とせず、本人が能力なくなった後も効力が生ずるというふうに考えると、任意後見監督人を選任してもらう必要がないわけです。

一部の業者は、そのことを濫用しておりまして、任意後見契約が非常に有用な制度だということで、言葉巧みにセールストークをもって契約させながら、実は任意後見監督人を選任せず、つまり、公的な監督なしに任意代理の範囲で好き勝手なことをしているというような実態がもう既に生じています。

　　ですから、まず一つは、これは本部会とは直接関係ないのですが、やはり民法学会には通説の持つ社会的な機能というものをきっちり認識した上でリツオンすべきではないかということを申し上げたいのと、本部会に対しては、意思凍結機能を機能させるための前提としての受益者保護というものを任意後見制度とのバランスでどう考えるかということをぜひ検討していただきたいというふうに思います。

　　具体的に申し上げますと、やはり任意後見監督人とのバランス上、受託者を監督する機関というものが必要かと思われます。そして、それは場合によっては裁判所の後見的関与をつけ加えるというようなことにして受益者保護を図るということが妥当であるようにも思われるわけです。

　　いずれにしても、意思凍結機能が信託にあるということをぜひ御留意いただいて、そういう機能が発揮できるような形での御検討をいただければ、私としては大変ありがたいというふうに考えております。

　　２番目に、受益者連続機能を承認していただきたいというふうに考えております。

　　まず、受益者連続と信託終了による残余財産の帰属権利者指定というものは区別すべきであると考えます。

受益者連続というのは、最初に設定された信託、原信託が継続している真に受益者が交代することをいいます。

残余財産帰属者指定というのは、原信託が終了して、原信託における清算事務が完了した後の残余財産の帰属権者を指定することであって、本来の受益者連続には当たらないと考えます。

信託法６３条の受益者は、残余財産引渡手続のために擬制された法定信託における受益者であり、原信託の受益者ではないからです。

　　この前提の上で私はまず第１に、原信託における受益者連続は、実現可能、適法かつ公序良俗に反しない限り、信託法１条を根拠に有効と解します。

第２に、信託行為による残余財産帰属者指定は、６２条により当然有効であると考えます。

　　このように、現行法でも既に受益者連続機能は承認されているというふうに考えますけれども、現在信託法の立法作業を行っている本部会におかれては、ぜひ、立法的にも正面から受益者連続機能を認めていただきたいというふうに考えます。

これは先ほど申し上げたように、既にそういうニーズは我が国にもあり、それを検討したいというような研究もなされているということからそういうふうに申し上げたいと思います。

　　しかしながら、受益者連続を阻む要因というものもあるというふうに考えます。

　　まず第１が、民法学説においては後継ぎ遺贈というものが必ずしも承認されていないということが挙げられます。

　　２番目に、判例においても後継ぎ遺贈の法的効果については統一した見解が出されていないということがあります。

最高裁の昭和５８年３月１１日判決というのは、後継ぎ遺贈に関して幾つかの解釈の可能性を認めたものの、確定的な結論には至っていないということが言えます。

　　そして、一部の学説が、ある類型の受益者を明確に否定しているということがあります。

実務の中にはそういうような強い論調の受益者連続否定論があるためにちゅうちょしているというふうにも聞いております。そのことを少しこれから申し上げたいと思います。

　　米倉明教授は、特殊ケースにおいては無効との見解を示されています。米倉教授は、民法上の後継ぎ遺贈が無効ならば、信託の受益者連続も無効となるが、みずからは民法上の後継ぎ遺贈は有効と解するとされた上で、信託の受益者連続も特殊ケース以外は有効と解しておられる。

ちょっと複雑な構成ですが、米倉教授が無効とされる特殊ケースというのは、要するに、契約で設定した信託、生前信託において、自己の死亡を原因として相続人を二次あるいはそれ以降の受益者として連続させるケースのことです。

　　米倉説による無効理由は、生前信託により相続人を対象として死因処分をすることが相続分の指定や遺産分割方法の指定に当たり、これらの指定を遺言によらないで実質上実現することは許されないというものです。

この米倉説に対しては反対意見もありまして、私も次の２つの理由から反対であると考えます。

　　第１は、民法上の後継ぎ遺贈と信託の受益者連続とは同質のものではなく、民法上の後継ぎ遺贈の有効、無効にかかわらず、信託の受益者連続の有効性は信託法１条により維持されると解されると思います。

すなわち、民法上の後継ぎ遺贈は財産の所有権を遺贈者の意思で連続させるものでありますが、信託の受益者連続は受益権という財産交付請求権を委託者の意思で転換、これは自益から他益です。そして連続、これは他益から他益でありまして、問題となる権利の質が異なると考えます。

　　第２に、生前信託によるこのような死因処分は、相続分の指定や遺産分割方法の指定には該当せず、死因贈与に相当する行為と解されると思います。

そもそも自己の死亡を原因として特定の財産を特定の相続人に与える行為は、それが遺言によるものであれば遺贈、契約によるものであれば死因贈与であるというふうに解することができるように思います。

　　いずれにしましても、本部会は立法作業を担当しているわけですので、一部学説の立場も十分に尊重しながらも、ぜひ正面から受益者連続機能を認めていただきたいというふうに考えております。

　　比較法的には、受益者連続を認めない先進国というのはないということは既に申し上げたとおりです。

　　３番目に、rule against perpetuitiesの導入について申し上げたいというふうに思います。

　　信託期間を限定するということに関して、我が国信託法には明文の規定はありません。

ただし、これは他益信託一般に必要な原則ではないかというふうに考えます。というのは、特に受益者連続機能を認めることになりますと、信託財産が家族世襲財産となるという不安もあるわけですから、ぜひこのrule against perpetuitiesについては導入していただきたいというふうに思います。

　　我が国の実務では、先ほど検討しましたパーソナルトラスト、これでは信託契約期間は原則上限２０年、安心サポート信託では上限２５年とされています。

民法上の時効期間、賃貸借の存続期間等を参考にして２０年とか２５年にするのが妥当であるように思われますし、実務上もそれで支障はないというふうに思います。

　　ところで、ＵＴＣにはrule against perpetuitiesに関する明示の規定はありません。これとの関係で、アメリカのダイナスティトラストについて少し述べておく必要があろうかと思います。

　　永続性を否定する従来のコモンローでは、信託を設定したときに、指定された者の死亡後２１年を超えない時点で信託が移転されるか、あるいは消滅することが確実である限り有効であるとされています。統一州法委員全国会議が採択した統一法上の永続性についてのルールは成り行きに任せる、ウエイト・アンド・シー、形勢観望とか言ったりしますけれども、そういう選択肢も残しています。

つまり、信託が設定されたき、生存している個人の死亡時から２１年を超えない時点で移転されるか消滅することが確実であるか、または信託設定から９０年以内に移転あるいは消滅しない場合は、財産の権利は無効であるとしています。

　　しかしながら、１９９０年代の初めに、この永続性に関する従来のルールが注目を集めることになりました。統一州法委員全国会議が信託をより使いやすくする努力をしているにもかかわらず、州では別の方向に進み始めたというのです。

そのジェネレーション・スキッピング・トランスファー・タックスと１００万ドルの税控除を採用した結果、サウスダコタ州は、信託の永続性禁止を放棄することになり、サウスダコタ州への信託の誘致活動も始まりました。

連邦免許銀行は、サウスダコタ州に支店を開設し、サウスダコタ州に１００万ドルの税控除を使った信託を設定すれば、後に発生する遺産税、エステーﾄﾞ・タックスを永久にゼロとすることができるというふうな宣伝を始めました。これがダイナスティトラストと言われるものの始まりです。

　　もし１００万ドルを１０％の複利、４０％の税金を想定すると、実質金利は６％となりますけれども、これを運用すると、サウスダコタ州のダイナスティトラストは１５０年後には６２億５,０００万ドルに膨れ上がることになります。

すると、直ちにこの利益の上がる信託業務に参入するため、サウスダコタ州に続いて信託の永続性を放棄することをデラウエア、イリノイ、アラスカ及び幾つかの州が決定しました。

しかしながら、ダイナスティトラストが出てきたことに関して統一州法委員全国会議は注目しており、ジェネレーション・スキッピング・トランスファー・タックスの１００万ドル控除のための信託については、以下に述べますように非常に懐疑的な意思表示を行っています。
　　引用です。

　　長期間を考えると、このような信託の管理は大変扱いにくいし費用がかかる。政府の統計によると、結婚した夫婦は平均して２.１人の子供を産む。この仮定を使うと、信託が設定された１５０年後には信託の受益者となる子孫の数は１００人以上となり、２５０年後には２,５００人、３５０年後には４万５,０００人となる。５００年後には生存する受益者は、驚いたことに３４０万人に達するというような根拠を挙げて、ダイナスティトラストについては必ずしも賛成しないというようなことを言っております。

　　それで、アラバマ、アラスカが非永続性を放棄しています。デラウエアは不動産の１１０年を除き放棄、イリノイは信託が永続するという書類が必要だ。あるいはユタ州とワイオミング州は、信託期間は１０００年というような規定があるようです。

　　いずれにしても、アメリカではダイナスティトラストというのがブームになっているわけですが、ここはアメリカに追随せず、アメリカでも統一州法委員全国会議とかアメリカ法律家委員会が否定的な立場をとっているということですので、しかも、我が国はダイナスティトラストを認めるインセンティブはないように思われますので、ぜひ、rule against perpetuitiesに関する明文規定というものが必要ではないか。

そして、現状の実務にもさしたる支障はないというふうに考えます。

　　４番目に、信託管理人制度の強化・多様化について述べます。
　　現行信託法８条の硬直性を見直すべきであると考えます。現行信託法８条は、受益者が不特定、未存在のときに信託管理人は置けるというふうになっているわけですが、受益者が特定しているときも信託管理人は必要であるわけです。こういうような形にしていただければと思います。

　　受託者が監督する機関、受託者監督人というんでしょうか、これが新たに設置されるということであれば大変望ましい。要綱思案はそういう方向に進んでいるように思われます。

　　もっとも、先ほど申し上げ任意後見監督人とのバランスを考えますと、委託者が監督機関を設置することで十分に実効的な監督ができるかという問題が生じます。

とりわけ、受益者が意思能力を喪失した後は、何らかの形で裁判所が関与するか、監督機関を弁護士等に限定する、つまり資格者に限定するというようなことも一案かと思われます。

　　さらにはも形式的に監督機関を設置するよりも、受益者の後見人等が信託行為で指定された指図権者あるいは同意権者として受託者をチェックするような体制が最も実効的であるように思われます。

　　なお、これは信託と後見との連携の必要性ということになりますので、後で述べたいと思います。

　　５番目、個人信託における受託者の義務。
　　個人信託における受託者の義務というものは、私の考えでは任意法規化すべきではないと考えます。

これは、高齢者取引における適合性原則あるいは受益者保護というものを考慮してのことです。

　　受託者が業法上の免許を取得した業者あるいは弁護士であるということを考えて、受益者の同意があれば、信託財産である、例えば不動産の賃借が可能であるというような解釈をとったときに、果たしてどういう問題が生ずるかということを考えてみます。

　　例えば、弁護士が信託スキームの中で受益者の同意を得て信託財産に賃借権を取得するということ、これは忠実義務を任意法規化すればできるわけですが、信託法上それが可能であったとしても、恐らくそういうことをすると弁護士は懲戒を受ける。

今までの懲戒事例をひもといてみますと、それは弁護士の懲戒事由に当たるというふうに私は考えます。そうすると、信託法上許容されていても、弁護士倫理として許されないという問題があります。

したがって、少なくとも個人信託の分野については忠実義務というものは任意法規化する。

個人信託以外の分野はどうするか、それは議論があってもよろしいと思いますが、個人信託の分野についてはそう考えてはどうかと思います。
　　

そもそも我が国において忠実義務というのはどれぐらい遵守されてきたのかということを考えてみます。

　　既に私はテキストの中で書いているのですけれども、この話をすると常に思い出すのは、ＪＡＳＲＡＣ事件と言われる事件です。このＪＡＳＲＡＣ事件、つまり日本音楽著作権事件というのはどういう事件かとごく簡単に申し上げますと、日本音楽著作権協会というのは、音楽著作権者の音楽使用料を受託者として徴収管理しているわけです。

これは年間１,０００億円ぐらいの信託財産になるんですが、そのうちの７７億円分をある受益者に貸し付けをして、その受益者がそのお金で建物を建てて、そしてＪＡＳＲＡＣがその建物の中に入居したという事件であります。

　　これは私の目から見ますと、典型的な忠実義務違反の問題であるわけですが、これが係争した裁判所において、裁判官はこれが忠実義務であるということを最初から最後まで一貫して認めなかったという事実があります。

これは単なる融資の条件の問題だ。当事者が同意すれば、いかような形でも融資ができるんだという形で処理されました。

　　したがって、私が見るところ、日本においては、少なくとも裁判所においてはと言うべきなんでしょうか、裁判所を初めほとんど忠実義務というのは遵守されていないというのが実態ではないのか。

　　そういう中で、私の申し上げているのは信託一般ではなくて個人信託の分野で申し上げているんですが、個人信託の分野で忠実義務を任意法規化するというのは非常に問題があるのではないか。

私はテキストの中で、忠実義務の死ということを書いているんですが、ぜひそのあたりも本部会において十分に検討していただければというふうに考えております。
　　

信託銀行の場合には、銀行勘定と固有財産の双方がありまして、忠実義務を任意法規化してほしいという要請は私は非常によく理解できます。しかし、それは基本的には信託業法とは経営法の問題ということでよろしいのではないか。

個人信託の分野における受託者の忠実義務というのは、やはり強行規定ということでよろしいのではないかというふうに思いますが、こちらの委員の方には異論もあろうかと思われますが、ぜひその辺は検討していただければ、私としては大変ありがたいと思います。

　　６番目、７番目、８番目、このあたりは時計をにらみながら少しまとめてお話をさせていただきたいと思います。

　　個人信託における受託者の資質としては２つが重要であると思います。
　　まず１つは、長期にわたり信託行為の定めに従って適切な財産管理と信託事務を遂行し得る能力を備えた受託者としての財産管理能力、それからもう一つが、受益者の生活状況、健康状況等のきめ細かな見守りができる身上監護者としての保護能力です。

　　個人信託においては、これらの受託者としての財産管理能力と身上監護者としての保護能力との連携が必須でありまして、受託者と身上監護者とが綿密な連携をとることによって財産の保全並びに受益者の実需に即した適切な財産給付が可能になると思います。ここに後見と信託とが連携する必要性が出てくるわけです。

　　ある信託実務家は次のように述べています。
　　高齢者あるいは障害者の生活支援等のために信託が独立して利用されることがあるかもしれないが、しかし、信託が独立して利用されるよりも、本人の生活支援等に関係の深い任意後見制度等と併用される方が効率的に生活支援等がなされるものと思われる。

この意味で、信託は任意後見制度とのバックアップシステムと考えるというのがある信託実務家によって指摘されておりますが、このことはとりわけ信託銀行に当てはまるというふうに考えておりまして、極めて的確な指摘ではないかというふうに考えます。

　　それで、後見と信託との連携ですけれども、３つのタイプがあるというふうに考えます。
　　

第１の形態としては、財産管理を信託で担い、身上監護を成年後見人等が担当するという形態があります。それぞれの機能と得意分野を生かしながら、互いの不得意分野を補完し合えるということになります。

　　２つ目の形態は、財産管理における分担、連携です。大きな財産を信託財産として管理運用し、信託財産から給付された、いわば財布がわりの金銭の管理と、そこからの日常的支払いを後見人等が担当するという連携です。これによって、財産管理に関する後見人等の負担が大幅に軽減できることになります。

　　３番目の連携の形態は、信託財産の給付面における連携です。受託者が管理している信託財産からの給付内容について、受益者の後見人等が信託行為で指定された指図権者あるいは同意権者として受託者と協議しつつ、給付の指図や同意を行うという連携です。日ごろから受益者の生活面の三間森を行う後見人等が信託財産の給付指図等にかかわることによって、実需に沿った適切な財産給付が確保できるというふうに思います。

　　受託者を担う立場としては、個人信託分野での信託の活用、普及を図るため、親族たる後見人だけではなく弁護士、司法書士、社会福祉関係者など後見業務を担う専門家、実務家との連携、相互補完の事例を数多く積み上げ、被後見人等の身上監護面や生活にマッチしたきめ細かい財産管理や財産給付が可能となる連携モデルをつくっていることが必要であるというふうに考えます。

　　立法上の課題としては、同意権者、指図権者の位置づけが重要です。

　　同意権者、指図権者は、信託行為によって指定された受益者の後見人等に限定するか、それとも同意権者によって同意権の行使、指図権者による指図権の行使を信託管理人の職務と考えるのか、あるいは受託者監督任の監督に含むものと考えるのか、それとも同意権者を独立した機関として規定するのかという問題があります。

　　いずれにしても、既に実務で用いられている同意権者、指図権の位置づけを明確にしていくことが実務のより効果的な運用に資するというふうに考えます。
　　そして、法定後見、任意後見、信託の優劣の問題があります。

　　まず、法定後見と任意後見との関係ですけれども、これは任意後見契約法の１０条の規定がありまして、そこでは、任意後見優先の原則がうたわれています。本人の利益のため特に必要があると認めるときは法定後見が発動されますが、それ以外は任意後見が優先するというものです。

　　法定後見と信託との関係はどうでしょうか。任意後見契約１０条が類推適用されるということになるのでしょうか。この辺の検討も必要かと思われます。

　　任意後見と信託との関係はどうでしょうか。両者の内容が抵触する場合の優劣についての規定は必要でしょうか。あるいは受託者が個人信託を受託する際に、任意後見登記を調査する義務を侵して、抵触を事前に回避するということが賢明な手段ということでしょうか。この辺の検討も必要かと思われます。

　　親族後見人が親族等からの批判を受けて法定代理人として信託設定をするということが既に実務上行われているというふうに聞いております。

これは、親族後見人が自己の行っている後見事務の透明性を確保するという必要からです。

親族後見人が信託を設定するという場合、法定代理権と信託との調整が必要になるように思われます。つまり、そこでの信託受託者というのは、法定代理人と複数後見的な関係になるのか、あるいは履行補助者となるのか、その辺の整理も必要かと思われます。

　　いずれにしても、法定代理人が信託を設定するというケースはこれからふえていくものと思われます。

そこをスムーズに行えるような規定が必要かというふうに思われます。

　　そして、任意後見人がその代理権の範囲内で信託を設定する場合にも同様の問題があると思いますので、これについても検討いただければ幸いです。

　　９番目、現行法２３条の存置と現行法６２条の明確化。
　　現行法２３条は、個人信託受託者は長期間にわたる財産管理に関して善管注意義務、忠実義務を負うわけですけれども、事情変更への対応というものを受託者に容易に認めるためにある規定だと思われます。

これについては、個人信託の分野では必要な規定だと思いますので、ぜひ、現行法２３条のような趣旨を存置していただければというふうに思います。

　　現行法６２条ですけれども、これは実務上不都合が生じているというふうに聞いております。

これは他益信託による一身専属的受益権とか期限付き受益権が終了した場合の信託行為で定めた帰属権利者の範囲が不明確なため生ずるものです。つまり、原信託の受益者というものを帰属権利者に含めることができるのかどうか。今実務ではそれを特約で決めているようなのですが、６２条の趣旨は必ずしもその辺が明確でありませんので、この辺は明確にしていただければ、実務上も大変ありがたいというふうに思われます。

　　そして、立法上の課題の最後ですけれども、生前信託と死因贈与・遺贈について述べたいと思います。

　　ここでも米倉先生の説をまず紹介させていただきます。
　　米倉教授は、契約で設定した信託、生前信託において、自己の死亡を原因として相続人を二次受益者として連続させるケースを無効としています。米倉説による無効の理由は、生前信託により相続人を対象として死因処分をすることが、相続分の指定や遺産分割方法の指定に当たり、これらの指定を遺言によらないで実質上実現することは許されないというものです。

　　先ほどの２の受益者連続機能の承認のところで既に述べましたように、この米倉説に対しては反対意見があり、私も先ほど申し上げた理由から反対です。もう一度申し上げたいと思います。

　　第１は、民法上の後継ぎ遺贈と信託の受益者連続とは同質のものではなく、
民法上の後継ぎ遺贈の有効、無効にかかわらず、信託の受益者連続の有効性は信託法１条により維持されるものと解されます。

すなわち、民法上の後継ぎ遺贈は財産の所有権を遺贈者の意思で連続させるものですが、信託の受益者連続は受益権という財産交付請求権を委託者の意思で転換・連続させるものであり、問題となる権利の質が異なるからです。

　　第２は、生前信託によるこのような死因処分は、相続分の指定や遺産分割方法の指定には該当せず、死因贈与に相当する行為と解されます。そもそも自己の死亡を原因として特定の財産を特定の相続人に与える行為は、それが遺言によるものであれば遺贈であり、契約によるものであれば死因行為であると考えます。

　　これは先ほど申し上げたところですが、その次がここでは重要かと思われます。

　　死因処分行為の対象となった財産以外の依存の分割を考える場合、その死因処分行為の対象財産と受益者の相続人について、相続分の指定や遺産分割方法の指定があったものとみなして、それ以外の遺産の分割方法を決めることは理解できます。

しかしながら、遺産処分行為そのものを相続分の指定や遺産分割方法の指定と解するのは妥当ではないように思われます。その死因処分行為自体はあくまでも遺贈もしくは死因処分です。

民法は、生前行為による死因処分として、死因贈与を容認しており、これに準ずるものとして相続人を対象とした生前信託による死因処分としての受益者連続及び残余財産帰属者指定を有効と解しています。この場合も、相続人の遺留分減殺に服すべきことは死因贈与の場合と同様であると考えます。
　　

生前信託と死因贈与・遺贈については、以下のように明確にしておくことは課税上の関係あるいは民法を援用する際にも必要なことではないかというふうに考えます。

　　あと１０分で残りのⅤのところをまとめたいと思います。

　　Ⅴは個人信託からやや離れるのですけれども、信託法改正に望むことということで何点か述べさせていただきます。

　　最初に、信託の実質の尊重ということについて申し上げたいと思います。

　　これはどういうことかというと、本部会においては、一体どのような信託類型を普及させたいというふうに考えるのかということが重要ではないかと思われます。

　　信託というのは、申し上げるまでもなく、財産権の名義を委託者から受託者に移転し、転換機能を生じさせるというのが信託の本質であるように思われます。

しかしながら、私が議事録を拝見した限りでは、その辺の視点が非常に弱いように思われるわけです。

　　先ほど、井上弁護士の本部会の目指すところが、信託のビークル性であるということを申し上げました。それはそれとしてわかるのですが、もう少し本来の転換機能を生かすような場面の検討もぜひしていただきたいというふうに思います。

　　その観点から見ますと、例えば要綱思案における第１の２でしょうか、当事者の合意だけで信託の効力が生ずるというのは、名義の移転によって信託が効力を生ずるという従来の信託の理解からは相当隔たっているように思われるわけです。この辺もきちっと整理していただきたいというふうに思います。

　　それから、信託宣言を許容するかどうかということについても、委託者から受託者への財産権の移転ということが本当に行われているのかどうか、そこをどう見るかということをぜひお考えいただきたいと思います。

これは目的信託についても同じでして、それから事業の信託、これについても同様な視点から、なぜこれを信託にするのかというような検討が必要ではないでしょうか。

　　ところで、不動産の流動化、証券化のスキームで行われている信託というのは、御存じのように、まず信託をして、そしてその信託受益権を直ちにＳＰＣに譲渡するというスキームです。

　　なぜ、そこで信託をするかといえば、それは転換機能とは全く関係ないことだと私は理解しております。

１つは、不動産流通税の問題、不動産流通税を回避したいということ。それから、不動産特定共同事業法の適用を回避したいという理由で信託を用いる。

ですから、信託をしたことによって倒産隔離が使用ずるわけではなくて、ＳＰＣに譲渡することによって倒産隔離が実現するというふうに私は理解しております。

　　そうすると、そのような信託、つまり不動産の流動化、証券化で行われているような信託、これは考えようによっては非常にフレキシブルな信託が既に実務で行われているわけですね。

これ以上さらにフレキシブルに必要があるのでしょうかということを私はお伺いしたいわけです。つまり、いろいろこれから信託を柔軟な形にして、いろいろな信託を普及させたいということなのですが、例えば今申し上げた類型の信託について、果たしてこれが信託と言えるのかどうか、そのあたりの整理もやはりきちっとしていただかないと、ますます信託の本質、私の言うところの信託の実質から離れた信託ということが生じてきて、非常に希薄化されるというような心配を持っております。

　　そして、少し順番を変えますが、先に３の濫用への対応というところを申し上げた方がよろしいでしょうか。

　　私の見るところ、信託が今濫用されています。これは一部勢力が信託を濫用して、私の目から見ると社会問題になっているというふうに思われるんです。

　　当然、こちらは議論の前提として実態の把握をされていると思うんですよね。

つまり、不動産登記法の中で信託を設定しているものから受託者が信託銀行であるものを除けば、それがほぼ濫用のケースとみていい。

これが一体日本でどれくらいあるのか。普通の弁護士さんであれば、一、二件そういう事例は抱えているはずなんです。それが全国に何件あるのか。あるいはサガイ信託の訴訟の件数を把握してもいいと思うんです。そういうように、一部勢力による信託濫用の実態というものをきっちり調査して－－もう調査されていると思うんですが、そういうようなケースに基づいて、この濫用についてどう対応するかというようなことも、やはり本部会においてはきっちりとしたポリシーとして出していただく必要があろうかと私は考えております。

　　そういう立場から見ると、信託宣言、目的信託、有限責任信託、あるいは受託者の忠実義務の任意法規化というのは、一部勢力にとっては極めて好ましい制度だというふうにも言えると思うんです。

しかも、これは１つの信託の中ですべてできるというふうに理解しております。

したがって、信託宣言で目的信託を行い、有限責任にし、忠実義務を任意法規化する、そういう信託が先ほど申し上げたような信託の実質ということからして果たして可能なのかどうか。濫用の歯どめということとのバランスにおいて、ぜひここのところは検討していただきたいというふうに私としては希望しております。

　　それともう一つ申し上げたいのは、任意後見制度が先ほど２０００年４月にスタートしたと申し上げました。これは本人が能力がなくなったときに、民法の原則と違って、任意後見監督人が選任されなければ発効しないという制度です。

この制度について、一部の弁護士さんは、これは余りにも重たい制度だ。私的自治の制度からはいかがなものかということでいろいろな批判をされました。

　　５年たった今、どういう状況にあるかというと、その重いと言われた任意後見制度すら既に濫用の兆しが見られています。一部の悪質な業者は、任意後見契約を濫用して高齢者を食い物にするというような実態も見られるわけです。

したがって、ぜひともこの濫用の問題というのは真摯に考えていただきたいと思いますし、私は、きょう主として申し上げた個人信託の分野、とりわけ高齢者・障害者が関与するような信託においては、やはり受託者の忠実義務の強行規定化ということは、ぜひその方向で考えていただければ私としてはありがたいというふうに思います。

　　少し戻りまして、２番目の商事信託への偏りということであるわけですけれども、この商事信託の必要性はいささかも否定しません。こういう類型の信託があるべきだというふうに私も考えております。

しかしながら、今までの議論は余りにもそこのところに偏り過ぎていたのではないか。

ですから、外部から見ると、ビークル性を取り入れただけの信託法になるのではないかというような危惧もされているわけです。

ですから、商事信託はさらに効率的に普及できるようにすると同時に、それのみならず、やはり信託のいろいろなバランスを考えて、個人信託も公益信託も、あらゆる類型の信託がバランスよく発展できるような形にしていただきたい。

商事信託だけに偏っているというような誤解はぜひ避けるようにしていただきたいというふうに思います。

　　そして４番目ですけれども、比較法とのバランスということで申し上げたいのは、私が議事録で拝見してきたところでは、比較法の検討は偏っているように思われます。

これはＵＴＣのみに限定されていたというふうに私は思うのです。

　　例えば、今ＯＥＣＤが信託について注目しており作業しております。これは要するに、９・１１以降のいろいろな問題、信託の悪用事例にいかに対応するか、オフショアーにおける信託の濫用事例、こういうものに対応するような作業もやっておりますので、そういうものもぜひ参考にしていただきたい。

　　それからスイス、これもハーグの信託条約を批准するために信託法を制定しました。

例えば、日本も大陸法国ですので、大陸法国でまさにできたての信託を持っている、例えばスイスのこういう事例も参考にしてみるというようなことも必要ではないかというふうに思うわけです。

　　そして、私が見るところ、信託の基本法としては、やはりビークル性だけを強調した信託法というのはやや異例ですので、比較法的にももう少しリーズナブルな線に落としどころを見つけたらどうかというふうに考えております。

日本の信託法の改正は世界的にも注目されています。日本がどういう信託法をつくるかというようなグローバルな影響もぜひ考えて、もう少しいろいろな比較法の検討がなされてもよろしいのではないかというふうに考えております。

　　５番目が、信託業法とのバランスということです。
　　これは御存じのように、業法の２９条１項では、信託財産に損害を与えるおそれがない場合を除いて、自己と信託財産との取引、信託財産と他の信託財産との取引をしてはならないというふうに規定しており、そして業法の２９条３項では、そのような取引をした場合には、書面の作成と受益者への交付を義務づけているという規定になっております。

　　それで、信託業法の２９条と受託者の忠実義務の任意法規化というのは著しくバランスを欠くことになります。

信託法を改正すれば、信託業法についてはさらなる改正があるというふうにも聞いているわけですが、その辺もにらんで、ぜひこの辺は検討していただきたい。

そのときに、ぜひ信託業法と経営法との差異というものに注目すべきではないかと考えます。つまり、信託業法に基づく信託会社は専業義務を負っているわけです。

信託銀行は、銀行業務と信託業務を兼営しているわけです。それで、忠実義務の任意法規化というのは、免許業者であって兼営業者である信託銀行については任意法規化したいという、その気持ちあるいは理屈、実態はよくわかっているつもりです。

しかしながら、専業義務を負う信託会社についてまでそうする必要があるんだろうかというようなあたりも検討する必要はあろうかと思われます。そして、一般の民事信託、とりわけ個人信託の受託者を規制する信託法にとっては、やはり忠実義務の問題、ここのところは厳格に考えていただきたいというふうに私は考えております。

　　そして、これは書いてありませんでしたが、６番目として追加で申し上げたいのは、自益信託と他益信託の区別の軽視ということです。

　　私が非常に強く感じておりますのは、本部会はいろいろなアイデア、柔軟な思考をして、非常に多面的な展開をしているということではすばらしい議論を展開しているというふうに思うんですね。

ところが、非常にかたくなに拒絶しているものもあるんです。それは何かというと、自益信託と他益信託の区別です。

　　私は立場上申し上げますが、この本を自益信託、他益信託の分類に従って展開しているという立場をとっておりますので、これは申し上げざるを得ないのですが、それだけいろいろなところを柔軟にしながら、なぜ、他益と自益の区別だけかたくななまでに拒絶するのか、それが私には理解できない。

つまり、他益信託と自益信託という区別も、それが絶対だとは決して思っておりませんが、一つの有力な考え方ではないのか。例えば、受益者の補償請求権の問題なり受益権の放棄というようなことを考えるときに、一つの考えるヒントにはなり得ると思うんです。

しかし、それをかたくなに拒絶してしまったということでありまして、私としては、今後の展開が非常に楽しみである。それはどういうことかというと、こちらにいらっしゃる先生方が、それほどまでにかたくなに拒絶しましたので、信託法ができた後、自益と他益の区別を御自分の論文なり著書の中で述べることは決してないだろう。

そうなった場合に、一体どうやって信託をうまく分類していくのかなということで大変楽しみにしております。

私はかたくなに拒絶された自益と他益の分類になお固執して今後も議論を展開するという、本来アナログ人間ですので、そういうことをしていきたいということを考えております。

　　時間を恐縮して申しわけないんですが、最後に一言。
　　いずれにしても、きょうは貴重な時間をいただいて、私のつたない報告を聞いていただいて、心から感謝しております。それで、ぜひ個人信託の有用性というものを信託法の中でお認めいただいて、それが普及できるようなことにしていただければ、私としては大変ありがたいと思っております。
　　御清聴どうもありがとうございました。

●　大変どうもありがとうございました。
　　それでは、２０分まで休憩して、その後質疑応答をしたいというふうに思っております。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　それでは時間になりましたので、審議を再開したいと思います。

　　ただいま非常に貴重な御報告をいただきました。非常に内容豊かだったと思いますが、この報告につきまして、皆様の方から御自由に御質問、御意見、また○○参考人の方からも御自由に御発言をいただくというふうにしたいと思います。

　　ということで、いかがでございましょうか。どうぞ、皆様の方から御自由に御発言ください。

●　１つ確認と、それから１つ具体的な問題についてお教えいただきたいと思います。

　　きょうの○○参考人の御報告、非常に明快で有益でありがたいと感謝しております。

　　大きなというか確認の問題ですが、個人信託という言葉の意味ですけれども、それはどの部分が個人であることを指しているのかをまずはっきりさせていただいた方が全員が理解を共有できると思います。
　　もう一つは別の問題ですので、とりあえず。

●　わかりました。では、とりあえず個人信託ということで○○参考人がどういうことをお考えになっているかということですね。

●　ありがとうございます。

　　個人信託という言葉は、日本語でそう言っているんですけれども、英語で言
うとファミリートラストなりパーソナルトラストということになるんでしょうか。

ただ、パーソナルトラストというのはある銀行が使っていましたので、意識的に避けました。

　　それで、要するに、英米で言われているようなことですね、家族間の財産管理であるとか、家族間の財産承継、商事信託とは一応別だという意味で個人信託というふうに理解しているんです。

ですから、明確な定義をするというのはなかなか難しいのですけれども、恐らく委託者とか受益者は家族のメンバーのことがほとんどだろうと思います。

受託者については、もちろん法人もあっていいだろうということで、英語で言えばファミリートラストの意味だというぐらいでお答えになったでしょうか。

●　わかりました。どうもありがとうございます。

　　もう一つ具体的な問題でございます。受益者連続機能の承認ということをきょう１つ具体的にお示しいただきまして、それは非常によく理解できることでございます。

ただ、○○参考人のお話は、それとrule against perpetuitiesの導入とがセットになっているのではなかろうかと思います。仮にrule against perpetuitiesの導入がないことになった場合に、それでも受益者連続機能を承認すべきか。

承認すべきだとして、別の歯どめが何か考えられるだろうかという点についてお教えいただけますでしょうか。

●　私は、申し上げたように受益者連続とrule against perpetuitiesをワンセットでやるべきだというふうな意見を持っています。そうでないと、結局ずっと続くということになると非常に問題があるというふうに考えます。

　　今、○○委員がおっしゃった、もしそうでない場合の歯どめということになると、これは非常にまた難しい話になりますね。例えば、信託目的によって制限するのかというような議論になるのですが、私としてはそこは非常に考えにくくて、要するに、他益信託がずっと継続し、かつ委託者の意思がずっとそれに付着するというのはどこかの時点で切るべきだというふうに私は考えております。

ですから、歯どめよりは、ぜひセットでお願いしたいというふうに考えております。
●　どうもありがとうございました。

●　私もちょうど受益者連続の話を伺いたかったんですが、それは飛ばしまして、その１個上の意思凍結機能の承認というところで一言お伺いしたいんですけれども、○○参考人は先ほど、条文化せよという話ではないという話をされたんですけれども、具体的に意思凍結機能を承認するということは、それを正面に置く条文を置かないとしても、他の条文のどんなところにその考え方が響いてきたり、あるいは解釈論のところに響いてくるというふうにお考えなんだろうか。

　　例えば、ある設定後の信託条項の変更とか、そういうところに響いてくるんだろうか、どこなんだろうかというのがちょっと気になりましたので、それによって達成されようとしている他の箇所の立法論といいますか、そういうのについてお教えいただければと思うのですが。

●　まず、意思凍結機能自体については明文の規定は多分要らないだろう。今、○○幹事のおっしゃったこととの関連で言いますと、１つは監督だと思うんですね、意思凍結機能を持っている受託者の監督をどうするか。

それはさっき申し上げたように、任意後見監督人との関係でどういうふうにバランスをとるかということです。必ずしも任意後見監督人と同じにしなくてもいいんですが、やはり監督ということが必要でしょう。

　　もう一つは、長期間にわたりますので、義務をどこまで課し、逆にどう緩和するか。それは長期間善管注意義務を負っているということですと、やはり現行法２３条みたいなものも必要と思いますので、そのあたりの規定です。

ですから、直接意思凍結機能の明文規定による承認は要らないとしても、随所に個人信託の意思凍結機能のことを考慮していただいた規定を入れておく。

そして、その説明のところにこういう個人信託にも対応しているんですよというような説明があって、総体として意思凍結機能が認められるということかなと理解しておりますが、それでお答えになりましたでしょうか。

●　どうもありがとうございました。

●　私も、いわゆる後継ぎ遺贈型の受益者連続の話とrule against perpetuitiesに関しての質問でございますけれども、今回の要綱思案の６２条で御提案がありますように、今回それを認めるべきかという提案がなされているわけです。

　　それで、従前は何年にすべきかというのは注意書きで入っていたんですが、今回それが落ちているので、多分補足説明で出てくると思うんですが、ただ、何をすべきかどうかということを考える際に参考までに教えていただきたいということなんですが、○○委員と同じ質問になるかもしれませんけれども、このrule against perpetuitiesがなければどういう弊害があるのかという話ですが、私の理解が不足なのかもしれませんけれども、先ほどの御説明では２つ、つまり１つは、現行民法との平仄の問題と、もう一つは、何年後には非常に多くの受益者が出てきてしまう。

よって、非常に管理とかが難しいという文脈と理解したわけですが、それに加えて、社会的な問題というのがそこにあるのではないかなというふうに思っております。

　　といいますのは、某協会でアメリカの信託の御教授が御講演されたのを拝聴したことがあるんですけれども、やはりダイナスティトラストということからわかるように、基本的に大金持ちの一族が、その資産が分散されないようにそういう信託を使っている。

税金とagainst perpetuitiesのルールの緩和と伴って、社会的に二極化がふえているという御指摘があったと思うんです。

そういったことを日本に置きかえて、本籍で信託について議論するときに、こういう法的な話とか実務的な話に加えて、社会的な側面ということも考える必要はあるのではないかと個人的には思ったりもしまして、よって、御質問なんですけれども、この点に関する先生の御意見と、それからアメリカとかほかの国における経験というのを御紹介いただければありがたいと思うんですけれども。

●　ありがとうございました。
　　御指摘のとおりでして、アメリカのダイナスティトラストというのは一部の富裕層が活用したいと、金融機関もそれにこたえているということで、相当なボリュームのビジネスが展開されているようですが、それに対する批判もあって、法律家はどちらかというと批判的で、その背景にあるのは、まさに今御指摘のあった点でして、資産の二極化みたいなことになるというようなことの指摘があるように思います。

　　そのことを申し上げた上で法律論としましても、まず１つは、受益者の数が飛躍的にふえる。

私エピソード的に紹介したこともあるのですが、そのほかに２つ指摘したいのは、１つは、受益者連続というのは委託者、亡くなった委託者の意思が信託財産にずっと付着する。

これは英米ではデッドハンドコントロールというふうに言うんですが、それは民法の体系からするとおかしいわけですよね。やはり所有者が生存していて、その所有権を行使する。

ところが、亡くなった人の意思がある所有権に付着しているというのは理論的にはまずいだろうということが１つと、それから、これは四宮先生の言葉ですけれども、物資の流通を阻害する。つまり、例えば不動産に受益者連続型の信託というものが設定されていて、何十年も何百年も売れないということになると、取引関係の活性化というのを阻害して、これは民法９０条に反する。

原理的にはその２つの面からも少し制約すべきで、やはり一定の期間は要るのかなというふうに私は考えております。

●　私が発言するのはあれですが、財産が集中するということに関連しては、日本だと－－諸外国もあるけれども、遺留分減殺とか、それは受益者連続を認めても重ねて適用するということはあり得ると思うんですけれども、○○参考人はそこはどういうふうにお考えですか。

●　遺留分の問題……

●　相続という形でもって、受益者連続一般ではなくて、やはり死亡をきっかけにして連続するという形をとると、そこには相続があるので、信託の仕組みによって移転するにしても、遺留分減殺請求権は認めるという考え方があり得るかもしれないと思うんです。

●　そうですね。ただ、受益者連続でいったときに、第二次受益者以降のものを全部遺留分減殺でかけられるかという議論は必要かもしれませんね。

●　ごめんなさい、私が勝手に。
　　ほかにいかがでしょうか。

●　○○参考人が最後の方で濫用のお話がありまして、今回のいろいろ新しいメニューをふやす中で、例えば有限責任信託とか目的信託とか信託宣言、こういうのを組み合わせるとより濫用ができるのではないかという話だったと思うんですけれども、他方で、○○参考人がおっしゃる個人信託を今後進展させるためには、やはり有限責任信託というがあった方がより柔軟な対応といいますか、固有財産で信託債務を弁済するという仕組みから逃れることができるということもありますし、目的信託も、公的信託がどの程度認められるかによって違ってくるかとは思うんですけれども、それでもどうしても公益信託から外れる部分に関して目的信託というのは非常に有用である。

ですから、先ほどの○○参考人が横浜市の事例で最後にどこかに寄与したいということをおっしゃっていましたけれども、あれは公益信託になるので、カバーできればいいんですけれども、仮に公益信託として認定されなくても、目的信託があればできるかもしれないとか、信託宣言も、ちょっと観点が違うかもしれませんけれども、他人の財産を預かっている場合、ただし、預かる行為自体が信託行為とは認定できない場合に信託宣言で、それを自分の信託財産として管理するというような視点で、ですから、どういう制度でも濫用はあるし、現状でも濫用されているし、より柔軟な制度、多様なメニューになれば、よりいろいろ悪用する人はいるかもしれませんけれども、他方において、それ自体が有用に個人信託の分野で利用できるのではないかと思うので、その辺についての○○参考人の御意見と、結局つまるところ担い手の議論ではないのかな－－

それだけではないかもしれませんけれども、思うところもありまして、私は弁護士会から来ている弁護士ですから、弁護士が正しいと思いますし、既存の信託銀行も当然ふさわしいと思いますけれども、今後登場するところの信託会社が全部正しいかどうかというのはわからないところもあるかもしれませんが、その辺の担い手についてどう考えるかということと、その辺までを含めて現行の信託法の改正の中で対応するということは現実的に法制度として可能なのか、その辺について、仮に○○参考人が言うような形で信託法の改正がなされたとしても、それによって濫用事例が減るんだろうかとか、民事信託という意味で、高齢者の在宅管理という意味において、それが非常に幅広く利用されて、高齢者にとって非常に有用な制度になり得るのかどうかという、そうすると担い手の議論とか担い手のあり方の議論とか、その辺も関連してくるのではないかと思うんですけれども、その辺についての○○参考人の御意見をお知らせいただければと思うんですが。

●　ありがとうございました。
　　まず、担い手のことについて言うと、特に私がきょう話をさせていただいた個人信託の分野については、信託法に直接的な規定を盛り込むというのは難しいと思うのですが、ただ、そのことも想定しながら議論していただく必要があるだろう。

それから、今度、信託業法の改正なり兼営法の改正ということもあるんでしょうか、そういうこともにらんだ上でこちらとしては議論を進めていっていただく必要があろうかなというふうに思います。

つまり、株式会社だけに限定されるということで果たして可能なのかどうか、弁護士法人、司法書士法人をどうするか。そのときに、もちろん責任の問題がありますね。

さっき申し上げたように、今度弁護士会が株式会社をつくってやる。そのあたり、弁護士さんが個人でやる場合の担い手の問題と、株式会社組織にする場合、それから弁護士法人にする場合、いろいろなオプションがあると思うんですが、そのあたりをどういうふうにしていくのか。その担い手の類型を選ぶかによって責任の類型も違ってきますので、そのあたりもできればこちらでぜひ議論していただいて、個人信託の基本モデルみたいというんでしょうか、担い手の推奨モデルみたいなものぐらいは置いていただいた方がいいのかな。

ただ個人信託できますよということだと、正直言って私も非常に心配です、いろいろな個人がいますので。ですから、○○参考人がおっしゃったように、担い手のことも考慮しながら、ぜひ検討していただきたいというふうに思います。

　　それから、濫用の話ですが、○○参考人がおっしゃったとおりで、どんな制度にも濫用があるのですが、立法するときにやはりそれが可能な限りないようにベストを尽くすべきではないかというふうに思います。

　　あとはどういうふうな実務の運用になるかということなんですが、信託宣言にしても目的信託にしても、一番気になるのは、そちらの方はむしろ濫用よりも信託のセオリーですね、信託をどう考えているかというところが私にはよくわからない。

部会の目指すところがよく見えてこない。では、信託宣言で何をやりたいんですかと、私きょう、個人信託でこういう例があるということを申し上げましたけれども、では、信託宣言は何なんだ。

事業信託についてはきのうかおとといの日経金融に出ておりましたけれども、あれが本当に可能なのかという議論です。そういうのを少し詰めてやってみていただいたらどうなのか。

少なくとも日経金融の事業信託で見たところ、あれは信託なのかなと素朴な疑問を持ったのですけれども、そういう議論をざせていただいた上でどうでしょうか、濫用の問題、少し考えてみたらどうかと思いますけれども。

　　つまり、信託宣言というのは特に制約はないわけですよね。どんな目的でもいいというのが今こちらのお考えだと思うんですよね、公正証書にするかどうかは別として。

そうした場合の濫用というのはすごくあるのではないでしょうか。それでも倒産隔離なりいろいろな信託のいいところは全部とれるわけですよね。それがほかの法制度との関係でバランスがどうかなという点が気になります。

　　お答えにならなかったかもしれませんけれども。
●　私も○○参考人と一部似た感覚を持っていますが、個人信託という分野で、あるいは民事信託と言ってもいいかもしれないけれども－－広げるとなると、とにかく担い手もいろいろなタイプのが出てくるし、そういう奏で、そっちは広げたいんだけれども、しかし、広げることによって濫用に誓いものも出てくるかもしれない。

だけど、それを恐れて信託宣言とかそういうのを制約していいのかというと、私の場合はそこは制度として残しておきたいと思うんですけれども、しかし、悩みがあることは確かですね。
　　ほかにいかがでしょうか。

●　○○参考人のお話の中に信託銀行についても言及していただいていましたので、若干述べさせていただきたいと思います。

　　○○参考人のお話の中で、ある一定の時期だったと思うんですけれども、こういう個人の信託について、信託銀行は非常に消極的だったというような部分もありまして、確かにそういう部分もありまして、これは結構時代的な背景が大きかったんではないかと思いまして、○○参考人のお話の中で、入れていただいた私どもの安心サポート信託とかパーソナルトラスト、こういったところにもついても、まさにある程度信託銀行、銀行界全体そうですけれども、落ち着いて、これから先どういう形で信託制度なり金融制度を考えていこうかという中で、やはり民事信託といいますか、こういう個人の信託というのは重要であるというふうに理解しておりまして、この部会の中でもぜひとも御検討いただきたいというお話をさせていただきましたので、きょうのお話は非常に心強いお話だったと思います。

　　もう１点、非常にありがたいお話といいますか、私ども方でずっと主張させていただいていた信託の弊害について、先ほどもお話がありましたけれども、まさに民事的なところでの信託を前提にする限りにおいての弊害というのは、やはり心配なものがたくさんありまして、それによって信託制度全体の信頼性を失うというようなおそれがありますので、ここについては、これは前から申し上げていますけれども、これはこの場の方々にということですけれども、御検討いただきたいなというふうに思っています。

　　その際に、○○参考人にお伺いしたいんですけれども、先ほど、忠実義務を任意規定化するんではなくて強行規定化するというようなお話がありましたけれども、これについては今現在、我々信託銀行がやっているような実務を前提にする限りは、任意規定というのがふさわしいだろうと、そこら辺のところは御理解いただいているということですので、そういうことを前提にする限りにおいて、１つ御指摘されたのが、一般信託法の方で強行規定にして、業法でそれを緩和するというようなお話がありましたけれども、例えば、信託法の中で、この場で検討するわけですから、今、忠実義務を一つの事例として出しましたけれども、こういう塀外的なものを検討するに当たっての類型化といいますか、信託法の一般手法の中での類型なり何なりを考えて、それで例えば民事的な信託についてはこういう規律、商事的な信託についてはこういう規律というような類型化という観点で見て何かお考えはありますでしょうか。

●　そうですね、理論的な可能性としてはそれも考えられるのではないでしょうか。

商事信託類型と、例えば個人信託、民事信託類型と分けて、忠実義務なんかも少しそこで差を設けるということはあってもいいかもしれませんね。ただ、立法技術的には非常に難しいのではないでしょうか。

そういう懸念はありますけれども、こちらでそういうような方向を選択するというのも一つのオプションだとは思います。

　　私個人としては、信託法と信託業法と経営法、そのあたり、これで一貫して信託制度をサポートしているわけですから、その中で違った類型の義務を違ったように規定するというのが望ましいと私個人としては思っていますけれども、類型別に義務を規定するという、そのあたりがこちらとしては一番リーズナブルな生き方かもしれません。

　　お答えになっていないかもしれませんが。
●　ありがとうございました。

●　ここで余り積極的な議論を展開というかお互いに討論する場ではないのかもしれないけれども、従来、信託銀行は監督規制をされていて、そういう意味で担い手としては安心なので、そこで公益班のところではいろいろ緩くしていても大丈夫だ。

だけど、それをしたい担い手に対する規制がないようなところでは厳しくしないと危ないという議論ですよね、今のはある意味で。それを信託法の中に持ち込んでくるというのは、非常に簡単に言うと、ちょっとこういう言い方は語弊があるかもしれないが、信託銀行に適用されるのは非常に緩くなって、それ以外は厳しいという、何となくちょっと変なことになるのでね。

●　今、担い手という意味合いではなくて、基本的にはまさに信託の種類、類型というようなこと。

●　だけど、そうすると民事はあれで、商事は緩いというね……、ここでは余り議論しない。

●　感想めいたことなんですが、学会の縦割りで商法をやっているものですから、商事信託ということについては書いたことがあったんですけれども、きょう○○参考人がおっしゃっていただいたようなことについて書いたことがないものですから、感想を申し上げたいと思うんです。

　　○○参考人から正しく御指摘いただきましたように、商事信託についても改正の必要はあるとおっしゃって、きょうは○○参考人が御報告された分野について、おっしゃっている実質について私も全く違和感がないのみならず、ほとんど賛成であり、ぜひそういう検討がなされるべきだというふうに思います。

　　ただ、１点多少違うかもしれないと思いますのは、どこまでを信託法改正でやれるかということでして、実は、私の感覚では、商事信託の観点から信託法改正が求められるのは、現在の信託法が商事信託を阻害している面があって、それを特別法でこれまで緊急避難的に解決してきた面がかなりあるというふうに思っているからです。

例を挙げるまでもありませんけれども、受益権の有価証券化、多数決による信託契約の変更、その他信託法上必ずしも規定はありませんので、特別法でこれまで対応してきた。

今後もそれでもいいのかもしれませんけれども、そうすると、個別に全部特別法をつくっていかなければいけない、あるいは受益者多数の場合について言えば、特別法によってその対応は違っていたりしまして、したがいまして、そういう観点から言いますと、商事信託が今後発展していく上では、ほかにもいろいろな論点はあろうと思いますけれども、信託法をここで改正していただく必要があるという論点がかなり大きい。これは○○参考人も賛成してくださっているという理解。

　　今日、○○参考人がおっしゃったことは、私も将来ぜひ実現していただきたいと思うんですけれども、手短に申しますと、私のような法形式よりは機能を重視する感覚からしますと、障害になるのは信託法よりも次の３つだと思います。

　　第１は、相続法、代理人・後見法を含めての民法の体系、第２が業法、そして第３が税法だと思います。もうちょっと具体的に申しますと、先ほどの意思凍結、あるいは受益者連続というものを信託にだけ認めて、代理人、相続には仮に認めない。

そういう選択肢をしていいのかどうか。私の感覚では、信託を優遇するような、そして委任・代理・相続ではだめという政策判断というのはいいのかどうか、私は専門ではないのでわかりませんけれども、直感的には機能論者としては両方整備すべきように感じますけれども、その点はわかりません。いずれにしても、そういう問題があります。

　　それから、業法の問題は先ほどから出ていますけれども、信託銀行は今でもやれます。

ただ、信託会社になればできるからいいんですが、だれでも個人でもということになりますと、今、業法はないわけでして、仮にいいということになりますと、恐らく委任についても同じ問題があると思うんです。すなわち、きょうお配りいただきました新聞でいいますと、だれでもいいということになりますと、Ｂさんとここの新聞に書いてあるんですけれども、Ｂさんが受託者になるというだけの話であって、もしそこに家庭裁判所が選任した監督人のチェックという、新聞の図でこういうものが必要だという議論、これは○○参考人がおっしゃった議論で私も賛成ですけれども、そうだとすると、委任の場合であっても、信託の場合であっても、どちらを利用したとしても、こういう制度が必要になってくる。それはまさに後見制度との調整というふうにおっしゃった。

　　したがって、言葉はいいかどうかわかりませんけれども、先ほどもお隣の桜井さんと雑談していたんですけれども、今、投資サービス法とか金融サービス業法という法制度を議論しているように、業法として高齢者財産管理業法というかそういうものが必要になってきて、そういうものがないと、受益者保護という言葉でおっしゃいましたけれども、高齢者・利用者の保護が図れない。

その場合の法形態は、言わば商事信託の方で会社形態と信託形態の両方が－－先ほどビークルという言葉をお使いになりましたけれども、つかれるのと同じように、こちらの方では委任形態もあるし、信託形態もある。ただ、どちらの形態をとったとしても、財産管理業をする人に対する業者規制、あるいはここでいう後見規制というんでしょうか、そういうものを横断的に整備しませんと、結局、一方を閉めると他方へ行くということになるように思います類似が両方の問題です。それから３点目に税法の問題があろうかと思います。

　　以上が私の雑駁な感想なんですけれども、もう一、二、もしお許しいただければ。

　　１つは、信託のニーズということですけれども、なぜ信託が余り使われないのかということで、先ほどリバースモーゲージということがありました。○○委員からは、そのときの時代の背景ということもあるという御指摘がありました。

私は、きょうの個人信託の分野で、なぜ信託が使われないのかというのは、いろいろ法制度上の理由もあると思いますけれども、やはり業法の理由とか税法の理由が大きくて、結局、信託を使うことがよりコストになるから、ほかの形が使われているという、そういう話だと思います。

逆に言いますと、なぜアメリカやイギリス、あるいはその他で信託が使われているかというと、信託を使わない方がよりコストになるというか、信託の方がより合理的であるということではないかと思います。

　　一、二例を挙げますと、例えば税ということで言いますと、これは○○参考人の本に書いてありますけれども、特定贈与信託、これはもし税の恩典がなかったら恐らく全く使われないと思います。

つまり、他益信託は贈与税というのは全く英米と反対の考え方でありまして、そういうところが非常に使われなくなっている、もっと一般的に言うと信託が使いにくくなっている大きな理由のように思います。

　　そこで、もう１点、例えば信託法を強めますと、濫用というところでの御指摘の実質は私も全く賛成なんですけれども、信託を閉めると、結局信託が使われないので、委任とかがほかへ行くのではないかというのが私の感覚なんです。

そこが非常に悩ましいところで、ですから、忠実に閉めるのであれば、高齢者相手のこういうサービスは委任の忠実義務も－－忠実義務とは呼んでいませんけれども、現在の法律はやはり強行法規にしてもらわないと困るというのが私の感覚でして、それは先ほど申し上げました財産管理業法みたいなものでやるのか、あるいは私法のところで横断的にやるのかという、そういう話のような感覚がいたします。

つまり、信託だけを締めつけるとほかへ逃げていかれてしまうので、逆に今度いい信託は、かえって今度は使いにくくなるというのが悩みであるように思います。

これは、これまで商事信託の分野で主として議論してきましたけれども、きょうのお話を伺って非常に難しい話だなという感想を持ちました。
　　以上です。

●　何かコメントがありますか。今のは○○委員の御意見だけれども。
●　御指摘ありがとうございました。○○委員らしい御指摘で、大変示唆的でありがとうございました。

　　まず、意思凍結機能について、信託だけでやらせるというふうには私も考えておりませんで、コンペティターとしては、例えば任意後見契約というのもあるわけですので、当事者がどちらかを選択するということでいいと思うんです。

ただ、任意後見契約の方は御存じのように裁判所も関与するということになったので、そうすると、信託の方はどうか、完全に私的自治だけでできるかということとのバランスが大切だろうということを特に強調したかった点です。

　　民法学会の方は、そういう議論から全く別で、民法のレベルでもそれができるとまだ言っているんですね。ですから、当事者保護という点については、ここに民法学会の主要メンバーがいらっしゃるので、ぜひその点は今後検討していただければ。

ですから、受益者保護ということを考えながら、信託は決してオールマイティだと思っておりませんので、機能的に類似の制度を使ったらどうか。

　　それから、担い手というのも、これも非常に重要な点で、おっしゃるとおりです。担い手が育たなければ、結局信託も利用されない。私、個人信託と言いましたけれども、担い手がまだ十分に育っていない段階でどうするんだということがありますので、業法の方でもぜひ担い手、マル適マークのある担い手というものを育成するような形で、ぜひ今後とも考えていただきたい。

ですから、株式会社だけではなくて公益信託、公益法人も入れるとか、ＮＰＯはやや問題かもしれませんけれども、一定のレベルに達しているものは担い手としていくというようなこと。

　　他方で、法定後見と任意後見は全部裁判所が関与しているんです。信託も今度監督がある。他方、民法の世界という広大な世界があって、それは業者が何の規制もなくできるんですよね。そこが社会全体で見ると非常にアンバランスだなという御趣旨かと思いますし、私も全くそういうふうに思っています。

ですから、そこにどう網をかけていって受益者保護を図るかというあたりが一つ大きな課題かなというふうに思っております。

　　○○委員のお話を聞いて、商事信託と民事信託はそう違いませんよということを一番おっしゃりたかったのかなというふうにお聞きしました。

●　ほかにいかがでしょうか。－－きょうはいろいろおもしろい、また示唆的なお話をいただきまして大変ありがとうございました。

　　比較法的な観点からも、確かにヨーロッパの方は大分いろいろ動いているということは承知はしていたんですけれども、なかなかそこまで目が行き届きませんで、私も余り調べてはいないんですけれども、○○参考人の御研究等がいろいろありますので、そういうのを参考にしたいなどと考えております。

　　また、先ほどの忠実義務の任意法規化にするのか強行法規化にするのかというのに非常に典型的にあらわれているわけですけれども、非常に重要な問題提起もございました。

これから後半というんでしょうか、そこでいろいろ検討する際に十分検討していきたいというふうに考えております。
　　ということで、若干時間がございませんけれども、特にほかに御意見がなければ、きょうはこのぐらいにしたいと思います。
　　○○参考人、本当にどうもありがとうございました。
●　それでは、これで終わります。
　どうもありがとうございました。
－了－

 

 

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２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第２０回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年９月１６日（金）　　自　午後１時０２分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後４時４１分

第２　場　所　　法務省第１会議室

第３　議　題
　　　信託法改正要綱試案に関する意見照会集計結果について
　　　信託の公示について
　　　裁判所の監督について
　　　信託財産の範囲について
　　　信託財産の付合等について
　　　受託者の相続財産からの分離について
　　　信託財産に係る混同について
　　　受託者の権限の範囲について
　　　合併又は会社分割による受託者の変更について
　　　解任及び辞任以外の受託者の任務終了事由について
　　　受託者の選任について
　　　受益者の利益の享受について
　　　受益債権についての物的有限責任について

第４　議　事　（次のとおり）

議　　　　　　　　事

●　ただいまから第20回信託法部会を開催したいと思います。
　　　　　（幹事・関係官の異動紹介省略）
　　それでは，今日の議事の進め方も含めて，これも○○幹事からお願いします。

●　では，本日の議事でございますけれども，まず最初に事務局の方から，今回のパブリック・コメントの集計結果について，資料に基づいて概要を御紹介させていただきたいと思います。

　　それが終わりましたら，本日はパブリック・コメントの結果なども踏まえまして，基本的にさほど争いがないであろうと思われる点について御審議の上，この部会での意見を取りまとめさせていただきたいと思っております。
　　

その項目をあらかじめ申し上げておきますが，全部で１２項目ございまして，１つは，第６の信託の公示について，第７の裁判所の監督について，第８の信託財産の範囲について，第９の信託財産の付合等について，第１１の信託財産の相続財産からの分離について，第１５の信託財産に係る混同について，第３０の受託者の権限の範囲について，第３６の合併又は会社分割による受託者の変更について，第３８の解任及び辞任以外の受託者の任務終了事由について，第４０の受託者の選任について，第４３の受益者の利益の享受について，最後に第５０の受益債権についての物的有限責任についてでございます。

●　それでは，以上のように進めていきたいと思います。
　　最初に，パブリック・コメントの関連について○○幹事から説明をお願いします。

●　では，パブリック・コメントの結果について，第１から順次御説明していきたいと思います。
　　

まず第１，信託の意義についてでございますが，まず１，このａ，ｂの２要件が満たされるものを信託というという点につきましては，圧倒的に賛成意見ということでございます。

　　部会の中では，分別管理義務を信託の意義に含めるかどうかという議論もございましたけれども，特にそのような要素を定義に含めなくてもよいのではないかという意見が何件か示されているところでございます。

　　続きまして，太字の２，これは信託契約の効力の発生時期についてでございますけれども，これも，信託契約が合意によって成立し，かつその契約により信託の効力が直ちに生ずるという諾成的な契約であることについては，多数から賛成意見をいただいているところでございます。

　　補足的意見のところにありますが，そのように，諾成的な契約であるということで異論はない，ただし，財産の移転以前には分別管理義務や帳簿作成義務は生じないということと，給付請求に応ずべき責任財産は存在しないということで，給付義務もないという前提で賛成するという意見が示されているところですが，事務局の考え方も，ほぼこれも同様でございます。

　　第３番目に，信託契約の効力発生時における債務の引受けにつきましても，御意見をいただいたところからはすべて賛成意見をいただいているところでございまして，そのように当初から債務の引受けをできるとすることが，社会的資源の活用手段の多様性の観点から望ましい。

あるいは，信託設計後において債務の引受けができるのであるから，信託設定の段階で認めても問題ないということなどが補足意見として示されているところでございます。

　　以上のようなところで，第１については圧倒的に賛成意見が多かったという状況でございます。

　　次に第２でございますが，まず，１の脱法信託の禁止につきましては，意見をいただいているところからは，すべて賛成意見をいただいているところでございます。

　　続きまして，２の訴訟信託の禁止につきましては，やや意見が分かれておりますが，賛成意見の方，すなわち現行法の規定の趣旨を維持するという意見がやや優勢であったかなというところでございます。

　　続きまして，第３の詐害信託についてでございますが，これは太字の１の（１）（２），太字の２，（注）も含めまして，意見をいただいたところ，これも圧倒的に賛成意見。○○弁護士会の方から反対意見が述べられていることを除きますと，すべて賛成意見と申し上げていいかと思います。

　　若干細かい話でございますけれども，例えば破産法上の否認権についても，これと平仄を合わせた規定の整備が必要であるといった意見が散見されますし，それから，１の（１）の取消しの場合は受託者を被告とするというのが事務局の考え方でございますが，その場合の受益者の権利保障を何らかの方法で講じる必要があるのではないかといった意見も示されているところでございます。

　　そういうことで，基本的な信託に関する規律としては，これで圧倒的に賛成意見をいただいたと認識しているところでございます。
　　

続きまして１９ページ，第４，受託者不適格者についてでございますが，圧倒的に賛成意見が多数でございました。

　　第５，受託者による受益権の全部の継続保有の禁止についてでございますが，これも反対意見はございませんで，意見をいただいたところは，すべて賛成意見でございました。

　　補足意見ではいろいろと意見がございますけれども，例えば，受託者が受益権を保有している間の権利行使に何らかの制約が生ずるか否かについては，明らかにされたいというような意見も示されているところでございます。

　　しかしながら，規律としては，国有財産での保有を継続したら信託は存続させないという規律に賛成するという意見が圧倒的に多数であったところでございます。

　　続きまして，第６，信託の公示についてでございます。
　　これにつきましても，試案の本文に書いてあるところにつきましては，一部に反対意見があった以外には，（注）の部分も含めて賛成意見が示されているところでございます。

　　これにつきましては，後ほどまた改めて御審議いただく予定の項目でございますので，もう少し詳しく御説明の上，御意見を伺えればと思っております。

　　第７，裁判所の監督について，２４ページでございます。
　　これにつきましても，２件の反対意見が示されている以外は大多数から，規定は削除するということでいいという賛成意見をいただいているところでございます。

　　これにつきましても，後ほど御審議をいただきたいと思っているところでございます。

　　続きまして，第８，信託財産の範囲についてでございます。
　　これは，御意見をいただいたところからは，すべて賛成意見でございました。
　　後ほど御審議をいただきたいと思っております。

　　続きまして，第９，信託財産の付合等についてでございますが，これも本文につきましてはすべて賛成意見。（注）で分割に関する規律を設けること，中身はともかくとして，このような規律を設けることについても，すべて賛成意見でございました。

　　これもやはり後ほど議論をお願いしたいと思っております。
　　続きまして，第１０の識別不能に関する規律でございますけれども，こちらは何件か反対意見もございましたけれども，太字の１，２，３を合わせまして，大多数は賛成意見をいただいているところでございます。

　　意見はいろいろとございますが，例えば，識別不能についての共有擬制の場合に，その識別不能だった当時における価額をもって共有とするという規律を提案しておりますところについて，事後的に価額の変動があった場合，それが反映される必要があるのではないかといった意見が何件か示されております。

それ以外につきましては，このように，基本的に共有の擬制をすることにつきまして，圧倒的多数から賛成意見をいただいております。

　　続きまして，第１１，受託者の相続財産からの分離につきましては，念のため規律を設けるべきではないかという御意見が１件あった以外は，すべて削除することへの賛成意見をいただいているところでございます。

　　後ほどこの方向で御審議いただきたいと思っております。
　　続きまして，第１２，信託財産に対する強制執行等についてでございます。

　　１の，信託財産に対して強制執行することができる列挙された権利の中身，それから，違反して強制執行等がされた場合に異議を主張できることにつきまして，御意見をいただいたところからは，すべて賛成意見をいただいているところでございます。

　　なお，若干補足的に申し上げますと，この（１）から（４）以外に，前回，補足説明でしたか，それ以外にも，例えば租税債権ですとか信託財産を所有することにより負担する法定の損害賠償債務に係る債権などにつきまして，信託財産に対して強制執行できるといったことを書くべきかというところについては，明確性の観点から書いた方がいいのではないかといった意見が示されておりました。

　　それから，この試案の（注）のところで，信託事務処理につき不法行為をした場合について，不法行為に基づく損害賠償に係る債権者が信託財産に強制執行ができるかという問題がございまして，それについては部会でもさまざま御審議をいただいたところでございますが，やはり意見も区々に分かれておりまして，一まとめにできないのですが，大まかに言いますと３種類あって，１つは，取引的不法行為の場合，それから信託財産たる工作物の所有者責任のようなもの，それから事実的不法行為，その中でも，事実的不法行為を過失によって行った場合と，受益者の指図によってそういう行為を行った場合，そのように類型を分けて考えるべきではないかという意見がございました。

　　なお，本来強制執行ができない権利に対して受託者が任意に弁済してしまった場合に，不当利得の返還請求を受益者ができるかという問題について，補足説明で付記させていただいたところでございますが，不当利得請求できるとすべきであるという意見が１件ございました。

　　続きまして，第１３，受託者の倒産の場合における信託と倒産手続との関係についてでございます。

　　これにつきましても，太字の１，２，（注１）（注２）をあわせまして，多少の異論もございますが，ほぼ圧倒的多数から，このような規律を設けることに賛成するという意見をいただいたところでございます。

　　なお，資料で言いますと３８ページになりますが，破産管財人等の双方未履行双務契約の解除権についてというところで，受託者が破産した場合，受託者の破産管財人にはそのような解除権がないということは一致した意見と言って問題ないと思われますが，委託者が破産した場合につきまして，当部会では，あえて規律を設ける必要はない，解釈で十分対応できるということで，ほぼ御意見を一致させていただいたと認識しておりますが，パブリック・コメントの結果を見ますと，３８ページに書いてありますように，解除権を明文で規定すべきという意見が幾つか示されているところでございます。

　　意見がないところは，部会の結論のように特に規律を設けなくていいということかと思いますが，あえて規律を設けるべきだという意見がかなり示されていたところもございましたということを付言させていただきます。

　　４０ページに参りまして，相殺に関する規定の取扱いでございますが，太字の１と太字の２につきましては，反対意見はありませんでした。（注１）（注２）の債権者保護規定を設けるかというところにつきましては，若干意見が分かれておりまして，反対という意見も数件示されているところでございます。

　　反対といいましても，細かく言いますと，およそ不要というよりは，中身によって，例えば信じるに足りる正当な理由というのでははっきりしないので，善意無過失という要件にすべきではないかといった意見がかなり示されているところでございます。

　　そうしますと，およそ規律を設けることに全く反対だという意見はなくて，書き方の問題かという気がしているところでございます。

　　続きまして４６ページに参りますが，第１５，信託財産に係る混同についてでございます。

　　これは反対意見は全くございませんで，意見をいただいたところは，すべて賛成でした。後ほどこの方向で御審議をいただければと思っております。

　　第１６，委託者の占有の瑕疵の承継についてでございますが，規律を削除するという甲案と，現行規律を維持するという乙案を併記させていただきましたところ，これは双方の意見がございまして，分布を見ますと，甲案に賛成する意見，削除すべきというのが５件程度，現行規定を維持するという意見が９件程度ということで，乙案が多数であると言ってよろしいかと思っております。

　　甲案につきましては，受託者の独立の占有を認めるべきであって，これを削除するのはそれに資するということ。乙案は，規律を削除してしまってすべて公序良俗，権利濫用等で対応するのは現実に対応できない場合もあり得るので，削除することは好ましくないといった意見でございました。結論的には，乙案が優勢であったということでございます。

　　続きまして，受託者関係に移らせていただきます。
　　まず，４９ページの信託事務遂行義務につきましては，「信託の本旨に従い」という言葉を改めるべきだという御意見を一部いただいた以外は，すべて賛成ということでございまして，逆に，４９ページ上から３つ目にありますように，○○弁護士会からは，実質的な意図に沿って，信託事務を処理するという意図を明らかにすべく，「信託の本旨」とすることは妥当であるという意見も示されているところでございます。

　　大多数が試案に賛成ということでございます。
　　続きまして第１８，善管注意義務についてでございます。

　　これも，善管注意義務を任意規定とすることについては，多くのところから賛成意見をいただいております。反対意見なり補足意見というのも，任意規定をすること自体に反対というよりは，加重軽減はできる，しかし免除までは許されないことを明記すべきではないかという方向の意見でございます。

　　そういう観点からは，事務局としても免除までできるとは思っておりませんので，第１８の規律については，大多数が賛成ということでよろしいのではないかと思っております。

　　あと若干の補足意見では，例えば，第１８に関する具体的な規定も設けるべきではないかといったものもございます。部会のかつての審議では，そこまでする必要はないであろうということを申し上げたと思いますが，やはりそのような具体化も必要という意見も示されているところでございます。

　　それから（注）につきまして，現行法第２１条を削除するという点につきましては，あった方がいいだろうという意見が一部示されている以外は，すべて削除でいいという意見でございます。

　　続きまして５２ページから，忠実義務でございますが，まず一番最初，１の規律を設けることにつきましては，反対意見が１件あった以外は，すべて賛成意見でございます。このような規定を設けることは，効力規定として賛成であるという意見でございました。

　　なお，５４ページの【その他の意見等】にございますが，一般条項である１においても禁止例外規定を置くべきであるという○○の御意見ですとか，１について利益相反取引の禁止の例外規定，他の２，３，４の例外規定に該当するような行為は忠実義務違反にならないことを明らかにしてほしいという○○の御意見がありました。

部会でもそのような御意見は出されているところでございますが，ここでもそのような意見が示されているところでございます。

　　それから，太字の２でございますけれども，これは後でちょっと詳しく申し上げますが，基本的にはこのような規律を設けることに賛成である。

　　太字の３につきましても，このような規律を設けることに賛成であるという意見が多数であったと言ってよろしいかと思います。

　　この資料の中では，例えば５５ページに一部反対ということを書いておりますし，５７ページ，競合行為の禁止のところでも反対という意見がございますが，特に５５ページの一部反対という意見などを全般的に総覧いたしますと，これは規律を設けることがおよそだめだという意味ではなくて，試案では，受益者の利益を犠牲にして第三者の利益を図る目的という主観的な要件を示していたところでございますが，そこは客観的な基準を用いるべきであるといった御意見が何件かあるところでございますし，仮に主観的な目的要件を定めるとしても，その立証責任は受託者側が負うべきであることを明らかにすべきであるといった意見も示されていたところでございまして，そういう観点から，一部反対という意見が結構あったところでございます。

　　それから，かつて部会の中で，受益権の取引が利益相反行為になるかという御議論がございましたけれども，それにつきまして資料の５５ページ，「受益権に係る取引について」というところに書いてございます。

　　これは忠実義務の問題とすべきではないという意見を○○，○○からいただいておりますし，５６ページの【その他の意見等】の２つ目では，○○からも，受益権に係る取引については利益相反行為として禁止の対象としないことを要望するという御意見で，意見をいただいたところはすべて，受益権取引は利益相反取引の規律の対象には入らないという意見が示されたところでございます。

　　続きまして５７ページ，４の利益取得行為の禁止のところでございますが，これは一番幅広く禁止規定を設ける甲案と，およそ規律は不要とする丙案に意見が分かれまして，中間的な乙案という意見はございませんでした。

　　甲案，鑑賞料のようなものをとるとかリベートのようなものを受け取ることを禁止するという規律に賛成という御意見が１１件ほど，およそ規律は不要であるという丙案が１４件ほどございまして，規律を設けないという丙案がやや優勢かなというところでございます。

　　甲案に賛成する意見では，申し上げるまでもなく，受益者の保護とか受託者の権限濫用の防止に有用であるという意見を述べておられますし，他方，丙案に賛成する意見では，このような規律を設けると受託者に萎縮的効果を与えることになり，結果として受益者の利益に反するとか，利益相反行為の規律あるいは第１４条の信託財産の範囲に関する規律，あるいは忠実義務の一般規定をもって補足することができるので，あえてこのような利益取得行為の禁止の規律を設ける必要はないであろうといった意見でありました。

　　それから第５，これはいわゆる公平義務に関する規律でございますが，若干の反対意見があったものの，大多数は，このような規律を設けることに賛成という意見でございました。

　　ただ，６０ページ【その他の意見等】の一番上にありますように，忠実義務と公平義務の規律は分離して，独立の項目とすることがわかりやすいと考えるという意見が複数のところから示されているところでございます。

　　続きまして，忠実義務違反等の効果についてでございますが，まず，太字１の利益相反行為の禁止に違反する行為を無効とした上で，追認できて，第三者が絡むと権限外としての規律に服するというところにつきましては，賛成意見が多かったところでございます。なお，６２ページの下に【一部反対】と書いてございますが，この反対というのは，信託財産間取引に関するところでございまして，試案では，信託財産間取引も当然無効としているわけでございますけれども，そこは他の信託の受益者の利益がありますので，取引を無効としないことを要望する，無効とする必要はなくて，第三者間取引に近い取扱いをするのが適当であるという意見が何件か示されているところでございます。

　　続きまして，２の，競合行為の禁止及び利益取得行為の禁止というところでございますが，これは有効と見なした上で，いわゆる介入権類似の規律を設けるということで，すべて賛成意見で，あえて言及すべき反対意見，補足意見はございませんでした。

　　問題は４番目，いわゆる利益吐き出し責任のところでございまして，甲案は，会社法と類似の損害の推定規定の規律を設けるにとどめるという見解，乙案は，いわゆる利益吐き出し責任を正面から認めるという見解でございますが，６５ページに書いてありますように，甲案に賛成という意見が８件。余り数で言うのもよくないんですが，一応数で申しますと，８件。

それに対しまして，利益吐き出し責任の規定を正面から設けるべきだという乙案に賛成する意見も，６６ページにありますように８件。バランス的にもいろいろな分野から御意見をいただいておりまして，意見伯仲というところでございます。

　　先ほど言いましたように，利益取得行為の禁止については設ける必要がないというのが多数でありましたが，こちらについては，両方が伯仲しているところでございます。

　　続きまして，分別管理義務のところでございますけれども，これにつきましては４件ほど反対意見をいただきましたが，賛成意見が多数であったところでございます。反対意見，補足意見の中身は，７６ページまで挙げさせていただきましたが，区々に分かれております。

　　目につくものを一つ二つ挙げますと，試案の提案では，登記・登録できるものについては，一定の猶予は認めつつも，最終的には必ず登記・登録が必要だということになっているわけでございますが，それはやはり信託行為の定めをもって排除できるとするべきではないかと。

例えば，抵当権付の金銭債権の信託の場合には，被担保債権の分別管理がされていれば抵当権に係る登記は必ずしもしていないこともあるので，その点に配慮してほしいという御意見ですとか，券面のある有価証券については，商慣習に従って預託を行っているので，信託行為に別段定めをしなくても分別管理義務違反にならないようにしてほしいというような意見，実務の現状に照らして，登記・登録できるものは信託行為の定めで外すことを許さないというところについては，少し規律が厳し過ぎるのではないかという意見が何件か示されているところでございます。

　　続きまして７７ページ，信託事務の処理の委託に移らせていただきます。
　　まず１の，現行の規律の方向性を見直して，より委託できる幅を広げるという方向性につきましては，反対意見もありますものの，圧倒的に賛成意見が多いと言わせていただきたいと思います。

　　１つ飛ばして，３の，委託を受けた受任者の責任を削るというところにつきましても，８１から８２ページになりますが，１件反対意見があったほかは，多数の方が，このような規律を削除することに賛成の意見でございます。

　　意見が分かれておりますのが，甲案，乙案を併記しているところでございまして，大勢を見ますと，甲案に賛成しているところが乙案に賛成しているところの倍ほどございまして，結果的には甲案の方が，かなり優勢であったと言ってよろしいかと思います。

　　主な意見の内容を見ますと，第三者への委託可能性を広げることによって信託事務処理の円滑を図るという観点からは，受託者の責任もある程度限定することが受益者の利益にもかなうのではないかというのが甲案を支持する意見として出されているところでございます。

　　他方，先ほど第３項の受任者の責任を削ると申し上げましたが，そこは異論がないといたしましても，それは乙案が前提だという意見も示されておりまして，受益者の権利保護を後退させる事態を招かないためにも乙案に賛成するというような意見が，乙案の側からは示されていたところでございます。

　　意見はさまざま分かれておりますが，甲案，乙案ということで言えば，甲案が優勢であったと言わせていただきたいと思っております。

　　以上が第２２の概要でございます。
　　なお，２の（２），１に違反して委託をした場合には，不可抗力を理由として責任を免れることはできないというところについては，反対はありませんでした。

　　続きまして，８３ページからの第２３，帳簿作成義務等についてでございます。

　　これは規律自体が細かいのですが，１個ずつ意見をいただいております。総覧いたしますと反対意見は非常に少なくて，少なくとも太字の１，２，３に関する限りは，圧倒的にこのような規律を設けることに賛成だという意見が示されたところでございます。

　　（注１）と（注２）（注３）につきましては若干意見が分かれておりまして，８７ページ以降にそれぞれ意見の概要を示させていただいておりますが，例えば（注１）につきましては，受益者多数の集団信託に関する限り，会社法と同様の規律を設けることに賛成するという意見が示されておりますし，（注２）については，信託行為による制限を認めることについては相当ではないのではないかという意見が示されております。

また，○○からは，重要なものとそうでないものを分けて閲覧請求の対象を限定するのは望ましくないといった反対意見が述べられているところでございます。

　　８９ページの「その他について」でございますが，これは情報請求権全般に関する規律のあり方に関係いたしますが，信託財産が金銭債権である場合の債務者のプライバシーの保護ですとか，他の受益者のプライバシーの保護に留意した規律を望むというコメントが付されていたところでございます。

　　そういうことで，（注）のところでは若干意見が分かれておりますものの，試案の本文についてはおおむね賛成の御意見をいただいているところでございます。

　　それから９０ページ，第２４，受益者名簿作成義務についてでございます。

　　これも多くのところから賛成意見をいただいているところでございます。

９１ページにございますように，特に複数受益者がいるときには受益者名簿を作成することを原則とすべきであって，受益者多数の場合で受益者集会などを導入する場合には，必要的に作成すべきだという反対意見はありましたものの，９０ページの〔補足的意見〕の一番最初にありますように，自己の情報を知られたくない受益者の存在であるとか，そもそも受託者自身が受益者を把握していない信託類型も存するので，任意規定とすることは妥当であるという意見が大勢を占めている状況でございます。

　　（注１）から（注４）につきましては，９１ページにございます。（注１）から（注３）までは特に反対といった意見はありませんが，（注４）については，閲覧拒否事由を法定する，あるいは信託行為で制限できるようにすべきかどうかというところについては若干意見が分かれているところでございまして，特に信託行為で制限することについては，９１ページの下にございますように，妥当ではないという○○の御意見，また，○○も，受益者名簿の閲覧の利益が勝るので留意していただきたいという御意見。

その下の下になりますが，○○からも，信託行為の定めで閲覧請求を制限できるのは妥当でない。その下の，○○の御意見も同じでございます。

　　他方，９２ページの上から２つ目ですが，○○，○○からは，濫用的な閲覧を防ぐことができるような適切な制度設計を望む，また，下から２つ目の○○からも，やはり信託行為の定めで制限することを認めるべきであるという御意見が示されておりまして，これは賛否が分かれているところでございます。

　　続きまして，第２５，受託者の損失てん補責任等についてでございます。
　　これは別に反対意見はございませんで，１，２，を含め，こういう規律を設けることにすべて賛成意見をいただいているところでございます。

　　（注）の，損失てん補請求権と原状回復請求権の行使のあり方については，なお検討するというところにつきましては，９４ページの〔補足的意見〕にございますように，いずれかの満足が得られればその他の請求は認められないという考えもありますし，原則として原状回復が優先されるべきであるといった御意見も示されているところでございます。

　　これにつきましては，後ほどまた検討を続けさせていただきたいと思っているところでございます。

　　続きまして９５ページ，消滅時効のところでございますが，これは太字の１から４まで特に異論はなく，補足説明の中身と同じで，このままでいいのではないかという印象でございます。

　　（注）につきましては，利益吐き出し責任のところがペンディングでございますので，消滅時効を設けることについては賛成だという意見が多くございますことを踏まえて検討していきたいと思っているところでございます。

　　第２７，法人役員の連帯責任についてでございます。
　　これも１件反対意見はございましたけれども，本文については，おおむね賛成意見でございました。

　　なお，（注）については，やはり時効と同じように，利益吐き出し責任のところについては追って検討することにしておりますが，ここでは連帯責任を課すかどうかというところにつきまして，連帯責任を課すことに賛成という御意見が４か所からありました反面，連帯責任を課すことに反対であるという意見が，やはり４か所から示されているところでございます。

　　これも，利益吐き出し責任の規律をどうするかということとあわせて検討していきたいと考えております。

　　続きまして，第２８，違法行為の差止請求権につきましては，こういう規律を設けることへの反対意見はございませんでした。

　　補足的意見の細かいところでは，受任者に対して差止請求を認めるかという問題で若干意見が分かれておりまして，例えば○○はその必要性を認めないと言っておりますが，○○は，できるべきであると言っているところでございます。

さらにその下の○○は，受託者に委ねているのだから受任者に対する差止請求は否定するのが妥当ということで，いろいろ分かれているところでございます。

　　続きまして１０１ページ，第２９，検査役選任請求権につきましては，このような検査役選任請求権の規律を設けることに賛成であるという意見が圧倒的多数ですので，その意見に基づきまして，規律の整備を図っていきたいということでございます。

　　第３０，受託者の権限の範囲につきましても，これは後ほど御説明いたしますが，試案の規律で反対なしということでございましたので，このような方向でいきたいと考えているところでございます。

　　第３１，受託者の権限違反行為についてでございます。
　　まず太字の１の規律の仕方につきましては，意見をいただいたところ，若干分かれておりますが，多くのところがこのようを規律をすることに賛成だと。

１０３ページの賛成意見の方が１０４ページの反対意見よりも優勢であったという状況でございます。

　　太字の２，取消しの効果が他の受益者にも及ぶというところにつきましては，１０５ページに示させていただいたように，圧倒的多数がそのような方向に賛成であるということでございます。

　　取消権の消滅期間につきましては，太字の３と（注２）にかかわるところでございますが，若干意見が分かれております。

１０５ページに挙げさせていただいているように，現行法どおりでいいという賛成意見がかなりの件数あるところでございますが，それに対しまして，期間について，短過ぎるということで反対の御意見もかなりの多数，むしろちょっと多いぐらいでございますが，示されたところでございまして，期間をより長くした上で催告の制度も整備するのが妥当ではないかという意見が比較的多いのではないかという感じでございます。

これが太字の３と（注２）をあわせた意見の分布状況でございます。
　　それから（注１）と（注２），特に（注１）相手方の主観的要件の証明責任をどうするかというところにつきましては，この審議会でもかなり御議論いただいたところでございますが，パブリック・コメントの結果でも意見が五分五分でございまして，１０６ページになりますが，受益者が立証責任を負うという見解，これは取引の安全の観点とか，取引当事者ではない受益者が取り消すんだから，詐害信託取消権の場合と同じように受益者が責任を負うべきであるという御意見と，受益者は十分情報を有しないのだから相手方が立証責任を負うべきであるという御意見とに分かれているところでございます。

　　（注３）の，民法第１１７条に類する責任を設けるべきかどうかといったところにつきましては，あえて賛否とはしておりませんが，意見が分かれている状況でございます。

　　続きまして，第３２，費用等の補償請求権，１０９ページ以降でございます。

　　まず太字の１，信託財産から費用の補償を受ける権利につきましては，（１）から（５）まで，おおむね賛成意見をいただいたところでございます。

ただ，○○と○○から反対意見がございました。この反対というのは，全部についてではなくて，（４）になるんでしょうか，一定の権利に対してのみ優先権を付与するという規定は非常に複雑なことになるということから，そのような規律は望ましくないのであって，優先関係については権利者単位とすべきではないかという御意見が示されておりました。

　　次に，太字の２，受益者からの費用償還請求権の問題でございますが，１０９ページに書いてございますとおり，甲案は本来受益者にいけるという考え方，乙案というのは，特別に信託外の合意をして初めて受益者にいけるという考え方でございます。

　　これにつきましては，１１２ページにありますとおり，さまざまな分野から御意見をいただいておりますが，甲案に賛成と乙案に賛成が同数でございまして，伯仲しているところでございます。

　　甲案，すなわち受益者には当然にいけるという案を支持する方からは，利益を享受する受益者がリスクも負担するのが相当であって，補償請求権は信託実務にも根付いていて，それを前提に実務が運用されているということ，あるいは，個別の合意をすると受益者によって補償請求できるかどうか区々になってしまって，公平を害するおそれがあるというようなことが述べられているところでございます。

　　これに対しまして，個別の合意をすべきだという乙案の方からは，同意なくして義務を課されることはないのが民法の大原則であるとか，あるいは，そもそも信託というのは受益者に利益を与えるものであるという信託のあり方，それから，特に高齢者，障害者などが受益者になった場合に，当然に請求権があるというのでは問題が大きいというような考え方，あるいは比較法的な考え方などもあわせて，乙案を支持するという意見が出されているところでございます。件数としては，ここは平等というところでございます。

　　あと３，４，５につきましては，すべて賛成意見をいただいているところでございまして，基本的に，この試案の規律でよろしいのではないかというのが，このコメントを踏まえた考えでございます。

　　（注１）から（注５）につきましても，特にここで言及するようなことはございません。意見はところどころ示されてはおりますが，基本的にこのような方向を御支持いただいたものと認識しているところでございます。

　　次に，第３３，報酬請求権についてでございます。

　　まず１，原則無報酬であるというところにつきましては，全部から賛成意見をいただいたところでございます。ただ，１１７ページの〔補足的意見〕にございますように，信託行為に額の定めなどがない場合におきまして，受託者が相当な額を決定したときは異議権を受益者に認めて，その場合は裁判所による報酬額の決定の手続を設けるべきであるといった御意見が何件か示されたところでございます。

　　それから，２の（２），受益者に対する信託報酬請求権につきましても甲案，乙案を提示させていただいております。甲案は，信託行為をもって信託の一環として報酬請求権がある，乙案は，個別の合意が必要だという考え方でございますが，こちらの方は乙案の方がやや優勢でありまして，受益者の意思を重視して乙案によるべきだという意見の方が，甲案によるべきだという意見よりも数は多かったかなということでございます。

　　先ほど言いましたように，補償請求権については平等というか，対等だったわけでございますが，報酬につきましては，特別の合意が必要だという意見の方が優勢であったというのが意見分布の状況でございます。

　　２の（１）（３）（４）につきましては特に異論なく，意見をいただいたところからは，すべて賛成意見を示していただいたところでございます。

　　続きまして，第３４，受託者が複数の信託に関する規律についてでございますが，太字の１から４まで，試案の規律自体は，意見をいただいたところからは反対意見はなかったところでございます。

　　試案の本文には書いていないところで若干意見がありましたのが，１つは，共同受託の場合の名義のあり方でございまして，１２１ページの【その他の意見等】に幾つか出てくるわけでございますが，職務分掌型の共同受託においては単独名義で契約ができて，登記・登録も単独名義でできることを明確にしていただきたいというかなり強い御意見が○○からございましたし，○○からも同じように，やはり単独での公示を望む趣旨の御意見をいただいているところでございます。これが１点目でございます。

　　それから，１２３ページから１２４ページにわたりますが，これも部会では御議論いただきましたけれども，受託者の１人に債務名義をとることによって，信託財産に対して強制執行することができるかどうかという問題につきましては，意見が２つに分かれております。

例えば，１２３ページの一番最初の意見であれば，他の共同受託者との関係でも債務名義をとる必要があるという意見が述べられている反面，１２４ページの上から２つ目，○○でございますが，１人に債務名義をとれば信託財産に強制執行することができるという意見でございます。

１２５ページの上から２つ目の○○につきましては，やはり全員に対する債務名義が必要だという意見でございますが，○○は１人に対してでいい，相手方からすると，だれがほかの共同受託者かわかりにくいからだというような意見。要するに，賛否入り乱れている状況でございまして，執行法との関係も含めて，なお検討を進めてまいりたいと思っているところでございます。

　　続きまして１２６ページ，第３５，受託者の職務の引受けについてでございます。

　　これは反対意見はございませんでしたが，回答の相手方が受益者になっているところについては，催告をしてきた者についても常に回答すべきであるという○○の意見もありましたし，後ほど御説明しますが，委託者は受益者に信託設定を通知したくないという利益がある場合があるわけでございまして，ここで受益者に対して常に回答すると，そのような利益を無視してしまうことにもなりますので，その点などを見直した上で，後日改めて提案したいと思っております。

　　続きまして，第３６，合併又は会社分割による受託者の変更につきましては，若干の反対意見がございますものの，おおむねこのような規律を設けることで賛成という意見でございます。これは後ほど御審議いただければと思っております。

　　続きまして，第３７，受託者の解任及び辞任についてでございます。

　　まず，解任につきましては若干意見が分かれておりまして，賛成意見がかなり多数でございました。１３１ページを見ますと反対意見がございますが，そこでは，任意の解任を認めるべきではなくて一定の事項を法定すべきである，特に裁判所による解任の請求権についても一定の制約を課すべきだといった御意見が出されているところでございますが，大多数の方からは，いつでも任意に解任できるという方向でいいのではないかという御意見をいただいているところでございます。

　　それから，２の受託者の辞任につきましては，反対意見はありますものの，ほぼ一致して，受託者の辞任を制限する現行法の規定を維持する方向でよいという意見をいただいているところでございます。

　　続きまして，第３８，解任及び辞任以外の受託者の任務終了事由についてでございますが，これにつきましても，御意見をいただいたところはすべて賛成意見でございます。

　　これにつきましては，後ほど御審議いただきたいと思っております。
　　第３９，前受託者等の義務等についてでございます。
　　これにつきましても，特にこれといって言及させていただきたい反対意見はありませんでしたので，この方向で，あと若干修正を加えていきたいと考えているところでございます。

　　続きまして１３８ページ，第４０，受託者の選任についてでございます。

　　これにつきましては，反対意見が１件だけあるんですけれども，１も２も含めまして圧倒的に賛成意見ということで，後ほど御審議いただきますが，その方向でいきたいと考えているところでございます。

　　続きまして１３９ページから，第４１，受託者の交代に伴う法律関係についてでございます。

　　ここについても，御意見をいただいたところは，すべて賛成意見でありました。なお，１点だけ申しますと，１４１ページの「２について」というところで３か所から御意見をいただいておりまして，前受託者の新受託者への権利義務承継後に権限外行為を行った場合の善意無過失の相手方の保護の条項，それから契約上の地位の承継があった場合の取引の相手方の保護の条項，かつて審議会で御議論いただいた記憶がございますが，このような規律があった方がいいのではないかといった示唆もあったところでございます。

　　続きまして１４３ページ，第４２，信託財産管理人についてでございます。
　　これは，（注１）を除いてすべて賛成意見ということで，基本的に選任，権限，義務についてはこの方向でよいとの感触でございます。

　　なお，１４４ページから１４５ページになりますが，（注１）について，辞任，解任の請求がされたにすぎない段階でも選任を認めるかどうかというところにつきましては，○○，○○，○○からは賛成意見があったのに対しまして，○○は，これには消極的であるという意見が出ているところでございまして，３対１ではございますものの，実務に携わる方の中でも意見が分かれておりまして，第４２の規律の中では，唯一意見が分かれていたところでございます。

　　続きまして１４７ページ，第４３，受益者の利益の享受についてでございます。

　　１と２について，それぞれ１件ずつ反対意見が述べられておりますものの，圧倒的多数は試案の規律に賛成であるということでありました。後ほど御議論をいただければと思いますが，結論的には，この方向でいきたいと思っているところでございます。

　　続きまして第４４，信託管理人等についてでございますが，これにつきましても，賛成意見がほとんどであったかなというところでございます。

　　ただ，反対というわけではありませんが，若干疑問を呈しているところを少しだけ見てみますと，例えば，受益者の一部のみが権利を行使することができない場合にも，その一部の者のために信託管理人を選任することを認めるべきであるという意見が，反対意見という形にはなっておりますが，示されております。

　　それから，○○とか○○から，ここは信託管理人の制度と受益者代理の二本立てでよくて，受託者監督人の制度は不要ではないかといった意見が述べられているところでございます。

　　あと，権限の中身につきましては，１５２ページ，１５３ページに関係してまいりますが，例えば，上から３つ目の○○の御意見で，受益者本人と重畳的に受託者監督人に権利行使を認めるのは疑問であるという意見が示されておりますし，受益者代理につきましては，１５２ページの下の〔補足的意見〕にございますが，○○から，受益者代理に基礎的事項についての変更の同意権限を与えるべきではないといった意見が述べられております。

　　１５３ページの【反対】の〔補足的意見〕でも，○○から，やはり受益者代理に信託の基礎的な変更の承諾権限を与えることと，信託の利益を受領する権利を与えることに反対するというような意見が述べられているところでございますし，あと，１５３ページの下の方におきましては，例えば一番下，○○からは，受益者代理に授権された範囲の事項については，受益者本人の権利行使は許されないものとすべきであるといった意見が示されているところでございます。

　　今，反対意見を挙げましたが，大多数は試案の内容でいいのではないかという御意見だったということは，念のため付言させていただきます。

　　続きまして，第４５，信託行為の定めによる受益者の権利の制限についてでございます。

　　これは賛成と反対に分かれておりますが，１５５ページにあります賛成意見の方が，１５７ページにあります反対意見よりも若干優勢であったかなということで，パブリック・コメントの結果は，原則として単独受益者権は信託行為で制限できないという方向でいいのではないかという御意見の方が強かったという印象でございます。

両方ともに，さまざまな分野から意見をいただいているところでございます。

　　なお，（注２）の受益者多数の場合については，信託行為の定めによる制限を認めることをどうするかという点，この場合については，パブリック・コメントの結果を見る限り，むしろ制限を認めてよいのではないかという見解が比較的多数示されているところでございまして，例えば１５６ページの下から２つ目，○○からは，受益者多数の場合について，一定割合を超える受益権を有する受益者に限って権利行使を認めるなどの特例を設けるべきかという点については，設けるべきであるとの意見が多数を占めたという意見。

やはり同じように，集団的信託については一定の制限があってよいのではないかという御意見。

それから，１５７ページの【その他の意見等】の直前にございますが，○○の方からも同じように，制限を認めていいのではないかという意見，それから，１５８ページ冒頭では○○からも，やはり受益者多数の場合については権利行使の制限を可能とする規定を整備されたいという意見がありまして，もちろん反対意見もありますが，受益者多数の場合については制限が必要ではないかという意見が，多数示されているところでございます。

　　続きまして，第４６，受益権取得請求権についてでございます。

　　これを強行規定とするか否かにつきましては，１５９ページの賛成意見の方が，１６０ページの反対意見の倍ほどと多数を占めたということで，強行規定とすることに賛成の意見の方が強いと言っていいかと思っております。

強行規定とするのは受益者の利益を保護する観点から適切であるという１５９ページの○○の意見に代表されているところでございますし，強行規定とするのに反対の意見は，１６０ページに書いてございますが，信託の柔軟性を害することですとか，換金性の低い信託においては，受益権を取得することは事実上困難であって，結果的に多数決をできないことになってしまうのではないかということです。

一言で言えば，信託の柔軟性を犠牲にしてまで強行規定とする必要はないというのが反対意見でございますが，多数は，強行規定とすることに賛成という意見であったところでございます。

　　続きまして１６２ページ，受益権取得請求が認められる要件等についてでございます。

　　これは賛成，反対と書かせていただいてはおりますが，よく読むと，賛成，反対と白黒つけられないところでございまして，いろいろな意見が示されているところでございます。

　　例えば１６２ページの上から２つ目，○○では，受益債権の内容の重要な変更と信託財産の管理・運用方針の重大な変更を加えるべきであると言っておりまして，賛成といっても，これはプラスするというんだから一部反対とも言えるものでございます。

　　それから，１６３ページには反対意見が書いてございますが，〔補足的意見〕の一番最初，○○からは，信託目的の変更と受益者間の衡平を害する受益債権の内容の変更は，削除か定義の明確化を要望するということ。○○も同じように，信託目的については明確化を図ってほしいということですとか，軽微な免責については認めるべきではない。

その下の○○や○○の方からも，衡平を害する受益債権の内容の変更については削除すべきであるということ。その下の○○からの意見は，間接的に受益債権の内容が変更されるものは含まれないと考えてよいのかどうかというように，いろいろ意見が分かれているところでございます。

　　また，損害を受ける受益者に限定することについても賛成意見，反対意見が分かれておりまして，１６４ページの一番上，○○では，損害を受けるおそれのある受益者に限定することには反対すると言っておりますし，１６５ページの「（注３）について」では，○○や○○からも反対する意見が示されているところでございます。

　　他方，１６６ページ，○○あるいはその上の○○の御意見を見ますと，経済的な損失を被ることのない受益者については認める必要はない，経済的な不利益を受ける者に限られるべきであるということでございまして，要するに，どういう場合にだれが認められるかは，賛否というよりは，いろいろな意見が錯綜しているところでございます。

　　続きまして，第４７，受益者が複数の場合の信託の意思決定の方法でございますが，本文については，特に目立った反対意見はございませんでして，おおむね賛成の御意見をいただいたところでございます。

　　なお，一部から，定足数とか決議要件については強行規定を入れるべきではないかとか，受益者集会や決議の瑕疵を争う訴訟を入れるべきではないかというような意見も示されてはおりましたが，基本的には，規律の任意性，柔軟性を重視した試案の内容がいいのではないかという賛成意見が多数を占めていたという印象でございます。

　　続きまして，第４８，受益権の譲渡についてでございますが，１及び２につきましては反対意見がございませんでした。

　　１７５ページに参りまして，３についても，おおむね賛成意見でございまして，補足意見として，異議を留めない承諾には抗弁切断の効力を認めるべきではないかといった意見が２件示されましたが，抗弁はそのまま引き継がれるという試案の考え方でいいのではないかという意見が多かったところでございます。

　　１７６ページの第４９，これは受益者に対する補償請求権や報酬請求権の甲案，乙案に対応する形で，当然ながら意見が分かれているところでございます。

　　第３２，第３３の規律が決まれば必然的に決まってくるべきものかなという感じがしております。

　　ただ，受益権の放棄の効果につきましては，将来的な放棄も可能とすべきであって，常に当初から権利がなくなってしまうとする必要はないのではないかという意見が○○の方から出されているところでございます。

　　第５０，受益債権についての物的有限責任については，反対意見はないということでございました。後ほど御審議いただきたいと思います。

　　第５１，受益債権と信託債権の優先劣後関係でございます。
　　これは信託債権が優先する甲案と，同順位とする乙案がございますが，結論的には，信託債権が優先するという甲案がかなり多数でございました。

乙案の方は，信託債権も受託者の固有財産も責任財産となるのであるし，同順位とした上で，信託行為で受益債権を劣後する特約を定める方が柔軟なスキームを構築することが可能になるという意見でございましたけれども，素朴に考えますと，やはり信託財産の価値の維持・増加を目的とした信託債権の方が受益債権に優先するのが公平であろうということですとか，信託債権者の地位が同順位となると，信託債権者のリスク管理に重要な変更をもたらしかねないといったことなどから甲案に賛成するという意見が，数で言えば３倍ぐらいで，優勢であったというのがパブリック・コメントの結果でございます。

　　続きまして，第５２，受益債権等の消滅事項等についてでございますが，試案の本文については，特段の反対意見はございませんでした。

　　なお，補足的意見として，○○は１８４ページの一番上，１の（３）の規律は要らないのではないかと言っているのですけれども，他方，○○からは，支払ったけれども帳簿は１０年たったので廃棄してしまった，しかし記録上は債権が残っているという証明がないような場合には，１の（３）の規律をもって時効にできるようにしてもらいたいという意見があるということで，１の（３）の規律をもちろん残した上で，そこについて，そういう場合も含まれるようなことを明らかにすべきではないかという意見が述べられているところでございます。

　　続きまして１８５ページ，委託者の権利義務でございます。

　　委託者の権利の中身を基本的に後退させるというところにつきましては，○○から反対意見はありますものの，大多数は，このような方向性でいいのではないかということでございました。

　　委託者の地位の移転につきましても，圧倒的多数が，全員が合意した場合に移転するということで問題はないだろうという意見でございます。

　　続きまして１８８ページ，信託の変更についてでございます。

　　まず，一番最初，３者の合意で変更できるということについては，反対意見はございませんでした。

　　それから２，１の例外を認めることについても，反対はない。一部，○○ですか，明確化してほしいといった御意見もありますが，基本的に，一部の者の合意ないし決定で変更できるという柔軟なスキームを法律上明確にすることについては賛成であるという意見が圧倒的多数であったといえるところでございます。

　　３，４につきましては，いささか意見が分かれております。
　　まず３につきまして，これは１９１ページと，１９７ページの「（注２）について」にも関連するわけでございますが，要するに，例えば信託行為で第三者の変更権限を与えたときに，制限を加えるべきか否かというのがポイントだと思っております。

そういうことで，３と（注２）は一体的にお考えいただければと思っております。

　　ここは御意見が分かれておりまして，比較的多くの御意見をいただいているところでございます。

特段の制限は要らないというのが１９１ページの賛成意見に挙げさせていただいたところでありまして，〔補足的意見〕にありますように，受益者の権利保障はほかで図られているとか，信託行為で変更権限を付与しているんだから予見可能性が保護されているので，あえて制限を設ける必要はない。

　　１９８ページをごらんいただきますと，○○，○○などからも，特に制限を設ける必要はない。○○からも，制限を設けると信託の柔軟性が損なわれるということで，制限は不要という意見がございました。

　　他方，１９１ページに戻りますが，事項を限って賛成するという意見も述べられておりまして，制限を設ける限りにおいて賛成するという○○の御意見ですとか，○○からも受益者は相対的に弱い立場にあるので，変更できる範囲について制限を設けるべきであるということが述べられておりますし，１９７ページをごらんいただきますと，（注２）についての〔補足的意見〕にございますように，○○からは，やはり一定の制限を設けるべきであるという意見が述べられております。

　　しかし，数だけ言いますと，特に制限を設ける必要はないのではないかという意見が，○○や○○，経済的な団体なども含めて，比較的優勢であったかなという印象でございます。

　　次に，４の裁判所による信託の変更の問題でございます。

　　１９３ページ以降になりますけれども，これは管理方法の変更に限るという甲案と，管理方法の変更に限らないという乙案がほぼ同数で，伯仲しているところでございます。

　　１９３ページには甲案，狭くする方に賛成の御意見がございますが，○○では，信託行為の規定は多種多様と思われるので，申立人により提示された変更内容の当否を裁判所が判断するのは困難であると言っておられますし，○○では，やはり甲案に賛成する理由として，信託の変更は本来，関係者の自治によるべき問題であって，裁判所の判断になかなか馴染まない変更について対象とするのは現実的ではないといった御意見を述べられているところでございます。

果たしてそのようなニーズがあるのかも明らかでないといった意見も述べられているところでございます。

　　他方，変更の範囲を信託の管理・保護に限る必要はないという意見，１９５ページにありますが，これはやはり裁判所の後見的な関与を期待しているものであって，あえて範囲を限定する必要はないし，デッドロックに乗り上げたときのことを考えると，やはり幅広く変更の権限を認めておくべきではないかということでございまして，特に（注４）に挙げておりますとおり，信託の変更に当たっては，どのような変更をすべきか明示して，それについての許可，不許可を判断するというのであれば，さほど困難な判断を要求するものではないのではないかというのが乙案の賛成意見として述べられていたところでございます。

　　意見としては伯仲しておりますので，引き続き御審議をいただく必要がある事項かと存じているところでございます。

　　続きまして，第５５，信託の併合と第５６，信託の分割についてでございます。

　　これは特に反対意見といいますか，こういう規律を設けること自体については，信託の併合，信託の分割とも圧倒的多数が賛成意見だと認識しております。

　　なお，併合，分割ともに○○から一部反対意見があるわけでございますが，信託の併合や信託の分割について，信託の変更の規律をそのまま準用して裁判所の判断の対象とするのは反対であるということでございまして，規律を設けることについては別に反対ではないのだと思いますが，裁判所の判断対象にはするべきでないという御意見が示されているところでございます。

　　続きまして２０７ページ，信託の終了の方に飛ばさせていただきまして，第５７，信託の終了事由等についてでございます。

　　これにつきましては，１のｃの場合を除きまして特段反対意見はございませんでした。例えば，終了の時期を外部的に公示する必要があるから，その公示手段を検討すべきという○○の御意見ですとか，あるいはｄの，必要な期間の判断基準を明確化してほしいといった意見は付記されておりましたが，基本的に，１の規律自体については賛成ということでございます。

　　１のｃにつきましては，何件か反対意見が示されているところでございます。

それは２１０ページに書いてございますが，信託の終了の要件として，信託の本旨に適合しないことになったというのは不明確な規定であるという○○の御意見ですとか，○○の方からは，このような規律を設けることは，申立てを排除できる可能性が高いとしても，仕組みの安定性を害するおそれがあるのであって，強行規定としてこのような権利が付与されることには反対であるというような意見が述べられているところでございます。

　　そういうことで，１のｃについてはそのような反対意見も考慮しつつ，引き続き検討していきたいと思っておりますが，ほかのところについては，おおむね賛成意見が多いというのが全体的な感触でございます。

　　続きまして，信託の清算についてでございます。
　　これは賛成意見が示されているにとどまりまして，反対意見は特にございませんでした。

　　あえて申し上げるとすれば，受託者が長期不在で信託が終了したときの清算受託者については，職権ないしは請求によって選ばれる必要があるのではないかという御意見がございましたのと，２の（１）と３の場合につきまして，２１４ページにございますように，信託行為の定めがあるときはその定めに従うという文言を追加してほしいという意見が○○，○○から示されております。

賃貸借などについては，そのまま引き渡して清算することがあるということで，信託行為に定めがある場合には，必ずしもこのような清算手続を経なくても許されることを認めるべきだという意見が示されているところでございます。

　　２１７ページの第５９，信託財産の破産についてでございます。
　　これは，有限責任信託を認めれば破産手続の整備をすることに賛成だという意見が圧倒的多数であります。

２１８ページの反対意見にございますように，破産の場合，ウォーターフォールに従って弁済すれば足りるのだから規律は不要だという意見が１件ございますが，相続財産の破産に倣った破産手続を整備することに賛成という意見が多数でございました。

　　なお，意見が分かれておりますのは，一般の信託について破産制度を整備するかどうかというところでございまして，２１８ページの「（注）について」にございますが，制度の整備に賛成するという意見と，反対するという意見が相半ばしているところで，パブリック・コメントの結果としては，優劣が決められないところでございます。

　　あと，信託財産破産手続の細目につきましては，それほど多くの意見も来ませんでして，特段意見が分かれているといって御紹介するほどのこともないのですが，１点申し上げるとすれば，２２０ページの「破産手続開始の原因について」のところで，債務超過のみで足りるという見解と，支払不能も含めるべきだという見解に分かれていたところでございまして，ほかのところは，おおむね異論がないといった状況でございます。

　　続きまして，第６０以降の民事信託に関する規律でございます。

　　まず第６０，受益者を指定又は変更する権利については，結論的に異論はございませんでした。

　　第６１の遺言代用の信託につきましては，このような規律を設けることに賛成の意見が比較的多い状況でございますし，第６２の，いわゆる後継ぎ遺贈型の受益者連続につきましても，このような信託を有効と考えていいのではないかという意見が多かったところではございますが，他方，反対意見といたしまして，そもそも相続法との調整が十分ついていないこの段階で，民事信託に関する規律を設けることについては反対である，あるいは遺留分等との関係も十分明確ではなくて，なお時期尚早ではないかという意見が，特に６１，６２あたりについては示されたところでございます。

　　続きまして，第６３，遺言信託についてでございます。
　　遺言による信託の設計ができるということについては，賛成意見が大多数でありました。

　　１つ飛んで，３，遺言信託の受託者の選任の請求についても全員が賛成ということで，問題ないと思っております。

　　意見が分かれておりますのは，２の相続人の権利義務，甲案と乙案のところでございまして，これは実は第６４，２３７ページの甲案，乙案とも関係してくるところでございます。

　　２３７ページの契約信託の場合で御説明いたしますと，これは承継ありとする甲案の方がかなり優勢でございまして，相続を認める方が自然でありますし，委託者の権利を害することもないだろう。

外したければ信託行為で承継されないとすればよいのではないかということから，契約信託の場合には相続していいのではないかというのが優勢であったと言えます。

　　他方，遺言信託の方につきましては意見がほぼ伯仲している状況でございまして，ただいま言いました相続を認める方が便宜であるという意見がある反面，利害関係に着目しまして，やはり遺言信託の場合には，相続人と受益者の利益の対立がより鮮明化しているのであって，承継を認めることは問題ではないかという見解も多くございまして，遺言信託の場合につきましては，意見が相半ばしている状況でございます。

　　続きまして，第６５，営業信託でございます。

　　これは反対意見はございません。○○から，弁護士については営業には該当しないというただし書きを設けるべきであるといった御意見が１点示されておりますので，このような点につきまして検討したいと思っておりますが，この試案の本文自体には異論がないというところでございます。

　　続きまして，第６６の有限責任信託のところでございますが，これは結構はっきり分かれまして，２４０ページに書いてございますとおり甲案に賛成の意見が非常に多くて，反対意見は，２４２ページにありますとおり，少しだけという感じでございますが，反対についても，別の法律において規律すべきであるという内容の反対でございます。

　　賛成意見は多数ありますが，民事信託の活用，ビジネス上の利用，不動産の流動化のための便宜，専門性の高い受託者の能力の活用など諸々のニーズ，便宜がある，法人を設立するよりもコストもかからないしというようなことで，賛成意見が圧倒的多数でございます。

　　他方（注４），すなわち明示した場合には有限になるという規律についてどう考えるかにつきましては，このまとめにおきましては，２４４ページに【賛成】【反対】と分けて書いておりますが，これも賛成，反対というよりは，意見全体の流れとしましては，明示という一方的な方法によることは反対である。

しかし，合意を要件とするのであれば問題ないのであって，有限責任特約の合意の有効性を法律上認めてもらうことには賛成であるということで，むしろおおむね一致しているのではないかという気がしております。

賛成，反対とは書いてありますが，全体の印象としては，このような方向でむしろ一致しているのではないかという感じでございました。

　　次に，第６７，有価証券化のところでございます。
　　これは，信託法に書かなくてもいいのではないかという反対意見もございますが，２４６ページにありますとおり大多数は賛成意見でございまして，（注３）の振替制度を設けること，（注４）の，いわゆる信託債のようなものを発行することを認めることについても，賛成する意見が多かったという状況でございます。

　　続きまして，第６８，いわゆる信託宣言，委託者と受託者が同一である信託でございますが，これも結構はっきりと色が分かれまして，２５７ページに書いてありますように，執行妨害のおそれ，信託制度への信頼なども踏まえて反対の見解も若干ございますけれども，２５３ページにありますとおり，ここでは乙案と丙案をまとめて賛成意見が圧倒的に多数であったという状況でございまして，民事信託の多様な展開，事業上の活用，あるいは同一人のノウハウを活用した事業の展開，民事信託，商事信託を問わず利用価値が非常に高い，貸付債権の流動化などに当たっても非常に便宜であるというようなことで，乙と丙では若干意見が分かれておりますが，導入することには賛成であるという意見が圧倒的多数でありました。

ここは非常に関心が高かったようで，多数の意見が寄せられたところでございます。

　　それから第６９，目的信託のところでございます。
　　これにつきましては意見が若干分かれておりますが，方向性としては，甲案よりも乙案の方が優勢かなと。

件数で言うと２対３ぐらいの感じで優勢かなということでございました。不要だというのは，受益者のための制度であるからであるとか，だれにも処分できない財産がつくられるのは望ましくないという意見でございますが，賛成意見としては，いわゆるチャリタブルトラストの代替的機能として，国内で完結できる資産流動化のスキームが可能になるということ，あるいは，商事に限らず，公益信託に当たらないような非営利信託，民間資金を活用したボランティア活動の受け皿としての潜在的価値が期待されるということで，賛成するという意見が多数を占めているという印象でございます。

　　最後に，公益信託についてでございます。
　　これは今後の議論になるわけでございますが，試案で提示しております主務官庁制を廃止すべきかどうかというところにつきましては，いただいた御意見の圧倒的多数が，公益法人法制と平仄を合わせる形で主務官庁制を廃止することが相当だという意見でございました。

　　ちょっと長くなりましたが，以上が試案についてのコメントの概要でございます。

●　それでは，これそのものについて議論することはできませんが，これの扱い方とか，このコメントについて，もし御意見がおありでしたら御発言ください。

●　これだけおまとめいただいて，非常に御苦労があったかと思いますが，１点だけ。

　　第２０の４，いわゆる利益吐き出し責任のところで，先ほどの御説明では甲案，乙案伯仲しているということでございました。この点について私の方から，設問の仕方について，「規定すべきではない」という意見も入れたらどうかということを前回，申し上げた記憶がございますけれども，種々ございまして甲案，乙案という形で提案したところでございます。

しかし，結論として，甲乙以外に「そもそも規定すべきでない」という意見が私が見る限り４件，また，疑問であるという意見も含めれば５団体から来ているところでございますので，そういう意見も有力であったということをテークノートしていただければと思います。

●　ほかに，いかがでしょうか。
　　意見のまとめ方，ここに書いてあるようなまとめ方についても，これも丹念に読まないと適切かどうか直ちに判断できないかもしれませんけれども，もし御意見があれば伺いたいと思います。
　　よろしいですか。

　　それでは，パブリック・コメントはこういうものであったということで，今後の議論の参考にしていただきたいと思います。

●　時間の関係がありますので，次の説明だけでもさせていただきたいと思います。

　　本日，若干説明することがあるとすれば，信託の公示についてでございますので，公示についてだけ事務局の提案をさせていただきまして，御審議，御結論いただきたいと思っております。

　　第６でございますが，結論といたしましては，現行法第３条第１項の規定の趣旨は維持する，第２項の規定は削除する，第３項の規定の趣旨は維持するとの試案のとおりとしたいと考えております。

　　まず，第１項でございますけれども，パブリック・コメントで言いますと２２ページ，○○から，信託財産を第三者から受託者個人に寄託された財産と類似した関係にあるといたしまして，寄託者による所有権の対抗については所有者であることの証明で足りるとしながら，受益者による信託の対抗については信託財産であることの証明だけでは足りず，公示という格別の行為を要求するのはアンバランスであるとして，受託者の一般債権者に対する関係で公示を要求することには反対であるとの意見が述べられております。

　　この意見には傾聴すべきところもあるわけでございますが，取引の安全の確保と信託の濫用防止の観点からは，適切な公示の方法があるのであればその公示を必要とし，これをもって権利関係を画一的に定めることが適切であると思われまして，パブリック・コメントの結果によりましても，これ以外で意見をいただいたところはすべて，第１項の規定の趣旨を維持することに賛成というものでありました。

　　そこで，第１項につきましては，このようなパブリック・コメントの結果と，この部会におけるこれまでの審議の結果を踏まえまして，規定の趣旨を維持し，信託，より正確には受託者の有する特定の財産が信託財産に属する財産であることを第三者に対抗するためには，登記または登録すべき財産については，その旨の公示を必要とすることとしたいと考えております。

　　次に，現物の有価証券に関する公示方法を定めた第２項と，株券廃止会社の株式に係る公示方法を定めた第３項につきましては，意見として，基本的に試案に賛成しながらも２方向の意見が述べられておりまして，１つは，２３ページに記載の○○の意見でございますが，第３項を維持し第２項のみを削除した場合には，株券廃止会社の株式については株主名簿に信託財産たる旨の記載または記録をすることが対抗要件とされる一方で，株券発行会社の株式については，株主名簿への記載または記録が不要になるというアンバランスが生じてしまうから，第３項を維持するならば第２項も，株主名簿等への記載等を対抗要件とするという趣旨を残すべきではないかという意見があると述べられております。

　　同じく２３ページ，３の直前の○○の意見でございますが，株式に関する公示方法は，株券発行会社と不発行会社のいずれも同様なものとすべきであって，実務的観点を重視して第２項を削除するのであれば，株主名簿への記載または記録の負担を考慮して第３項も削除すべきであるし，信託の濫用の防止の観点から，何らかの公示方法があるものについては公示を要求するとの考えに立てば，第１項と第３項を維持するのであれば，第２項について一定の手当を検討すべきと思われるという意見があったと述べられております。

　　しかし，まず第２項につきましては，運用財産を有価証券に投資することを目的とする信託などにおきまして，大量の有価証券が頻繁に売買されることになることにかんがみますと，第２項のような信託の公示方法を要求することは実務上，煩瑣にたえず非現実的であるといえます。

　　それから，現物の有価証券の場合につきましては，株主名簿等には株式の移転に係る第三者対抗力は付与されておらず，発行会社への対抗要件が付与されるにすぎませんので，株主名簿等への記載等をもって信託の公示方法とする合理性に乏しい上に，現物の有価証券の場合には，株券廃止会社の株式と異なりまして，物理的な分別管理も原則として可能でございます。

　　そうすると，要するに実務上の負担への懸念が大きいという観点と，公示方法としての意義，有効性への疑問があるという観点の双方から，第２項の規定を維持することの相当性は疑問でございまして，加えてパブリック・コメントの結果によりましても，意見をいただいたところのほぼすべてが第２項を削除することに賛成であるということ，それから，この部会におけるこれまでの審議の結果を踏まえまして，第２項の規定については削除することとしたいと考えるものでございます。

　　一方，第３項でございますが，対象となる株券廃止会社につきましては，有価証券も発行せず振替制度も利用しないものであることにかんがみますと，通常その株式の転々流通は想定しがたく，株主名簿への記載または記録を要求しても実務上の不都合を生ずるものとまでは言えないと思われるところでございます。

　　また，株券発行会社以外の株式会社の株式につきましては，株主名簿の記載が株式の譲渡についての第三者対抗要件とされておりまして，そうすると，譲渡のみならず信託についても株主名簿への記載をもって第三者の対抗要件とすることが望ましいと思われます。

もっとも，この第３項の公示につきましては，当該株式が複数ある信託のうち，どの信託に属するかまでは公示することができないわけでございまして，すなわち信・信間の公示はできないという限界はありますが，少なくとも当該株式が受託者の固有財産とは異なる信託財産であるということまでは公示することができて，すなわち信・固間の公示はできるという点で意義を見出すことができるという御意見をいただいていたところでございます。

　　そうすると，要するに，ここでも実務上の負担の懸念は比較的乏しいという観点と，公示方法としての意義，有効性はあるという観点の双方から，第３項の規定の趣旨については維持することが相当でございまして，加えてパブリック・コメントの結果によっても，意見をいただいたところのほぼすべてが第３項の趣旨を維持することに賛成であることと，当部会におけるこれまでの審議結果を踏まえまして，第３項の規定の趣旨については維持することとしたいと提案させていただくものでございます。

　　なお，付言いたしますと，信託の登記登録制度のあり方につきましては，登記事項の簡略化ですとか，忠実義務の任意規定化，セキュリティ・トラストに伴う登記制度の整備，あるいは信託の公示制度が存在しない財産についての公示制度の整備についても要望が出されておりますが，この点につきましては，別途所要の見直しを行う方向で検討を進めているところでございまして，追って部会に検討状況をお示ししたいと考えております。

　　以上でございます。

●　それでは，この点に関して御議論いただきたいと思います。いかがでしょうか。

　　全体の方向は，今，○○幹事から御説明いただいたようなことで，この部会でも了承を得ていると思いますけれども，これもまた最後に説明があったように，登記に関しては，要するに，公示は必要だとしても，どの程度の公示をするかについては難しい問題があると思います。

余り複雑で面倒な公示も困る，しかし最低限の内容は公示しなくてはいけない，そこら辺の兼ね合いで，現在の登記の方がいいのかどうか。

これは不動産の場合ですけれども，そんなことは検討しなくてはいけないと思いますけれども，登記はいろいろその管轄といいますか，検討する場所が，またちょっと違うところもございます。

ですから，登記については法務省の中でしかるべく検討していただいたものをこちらに提示していただいて，この場でそれをさらに議論することになるでしょうか。

●　制度そのものについては特にコメントはないんですけれども，以前の部会でも議論になりました，第三者にだれが該当するんだろうなと。

あと，この○○のコメントでも，第１６条と第３１条の関係をおっしゃっておりまして，それはまた別途議論するということであれば，別にそれはそれでいいと思うんですけれども，この第三者につきましては，恐らく従前の解釈どおりということで，例えば，破産管財人に関しては第三者だとか，差押債権者も第三者だ，こういう議論になるんだと思うんですけれども，不動産の場合ですと背信的悪意者ということで，悪意の人，場合によっては重過失も入るかもしれませんけれども，対抗関係から排斥される状況があると思うんですが，信託の他のところの議論でも，悪意，また重過失を排斥したりしているところもありまして，そうすると，その辺の関係をどうするのか。

　　管財人に関しましては，特に認識している場合，通常，受託者はどれが信託財産か公示がなくても認識しているはずですから，そうすると，その受託者の主観を管財人は，場合によっては継承しているというふうにも考えることができますし，不動産の場合ですと何となく，公示すべきではなかったのかなというふうに思ったりするところもあると思うんですけれども，物によっては，あと取引の関連から，煩雑さから公示することを留保するケースがあると思うんですけれども，そういう場合で突然死してしまったような場合，果たしていいのかなという。

　　いずれにしても，この第三者制とか，第３１条とか第１６条との関係について，この場でもいいですし，また，そちらの方で議論してもよいかと思うんですけれども，受益者保護という視点から，特に信託財産が明らかであるような場合をぜひ検討していただければと思います。

●　今の点について，何か御意見ございますでしょうか。

　　基本的には，私，個人的に思うには，今のような背信的な悪意者に対しては公示は要らないという考え方は，信託の場合にも適用があるんだろうと思うんですね。

ただ，普通の売買の場合における登記あるいは公示と第三者の関係と，信託における背信的悪意者というのは何かというのは多少－－今，詰めて考えていません，抽象的な話ですけれども，違う場合もあるかもしれない。

ですから，信託の特徴を考えながら，そういう背信的な悪意者というものを排除する，そういう議論をするのではないかと思います。

　　そうすると，第３１条の関係とかいろいろなところで多少関連してくることがあるかもしれませんが，それは今ここで一般的に議論するよりは，それぞれの箇所で議論した方がわかりやすいのではないかと思います。もちろん，ここで議論しても結構ですけれども。
　　ほかに，いかがでしょうか。

●　制度そのものについてどうこうということではなくて，賛成なんですけれども，第１６条と第３１条の関係で，私自身は，第３１条的なところの位置づけが非常に低下したと考えていまして，かなり分離してしまったのかなという意識が非常に強かったんですが，補足説明を読ませていただくと，基本的には，少なくとも信託の公示がないと取消しができないというような理解でよろしいんでしょうか。

何となく善意，悪意ということだけで判断するのかなと思っていたんですけれども，どうも最低限のところ公示がないと取消しができないと読めるんですが。

●　この試案をまとめるに当たっての補足説明の考え方は，おっしゃるとおり，取消しの可否というのは権限違反についての悪意重過失の有無でございますが，第三者に対して取消権を行使するためには，信託であることを対抗できなければいけないという観点からは，公示が必要である，取消しのために公示が必要だというのが補足説明の考え方でございます。

●　そういうことが第３条第１項の趣旨の一部分に入っているということですか。

●　第３条第１項の登記が必要だと。

●　取消しはできるけれども，取り戻せないことがある，そういうことですか。今の第３１条の関係では。

●　信託の登記または登録が整備されている財産については，まずその信託の登記があって，信託であることを対抗できるということを前提に，受益者は取消権を行使することができるということです。

●　公示が必要だということですよね，単純に言うと。そこはもうちょっと緩和したのかと思っていたけれども……。

　　今の規定が，そういうことですよね。それを緩和するという……，だから，取消しに関しては債権者の差押え等を配慮するのとは違って，登記がなくても善意，悪意だけでもってやる。

ただ，その善意，悪意を判断するときに，公示があれば，もちろん相手方は悪意だということが言いやすいでしょうし，公示がないと，今度は逆に言いにくい，そういうふうに考慮するのかとつい思い込んでいたけれども，そうではなかったのかな。

●　緩和した部分につきましては，現行法においては信託の登記・登録があるときには相手方の主観的要件を考えることなく常に取消しが可能であるところを，登記または登録があるということを前提に，主観的要件を緩和して取消権の行使を議論するというふうにしたということであります。

●　この問題自体は，また第３１条のところで議論したいと思います。ただ，そういうことも考えないと，公示として一体何を要求していいかということが厳密には議論できない，そういうことですかね。

●　いまの点ですけれども，私の理解では，信託財産であるか否かという部分，要するに，その帰属がどうかという部分については公示がなければいけない。

ただ，権限外の行為なのかどうかというところの善意，悪意というのは，登記では見ない，そういう整理でよろしいわけですよね。

●　はい。

●　ということは，権限外の行為かどうかは登記で見なくていいということですね。

いや，どうするかは別にしてですけれども，役割ということからすると－－ということでよろしいですか。

●　はい。
●　公示に関して，ほかにいかがでしょうか。

●　実際上，取消しのために公示が必要だということになると，受益者にとってはやや厳しいかなという感じがします。

　　あと，今のところで公示を要求するのは，対抗関係の問題ととらえるんでしょうか。

それとは別の，第３１条の要件の問題というようなことになっていくんでしょうか。その辺，いま一つすっきりしないところがあるんですけれども。

●　対抗ということの意味ですけどね。
●　厳密な意味の，二重譲渡における対抗というわけではないですが，一種の権利保護要件的な意味の，信託を第三者に主張して，取消権を行使することによって自己の権利を保護するための要件として，信託の公示が必要であると考えているところでございます。

　　ですから，今，○○委員がおっしゃいましたように，対抗の意味ということになりますが，信託財産であることを主張して取消権を行使する要件だという意味で言えば，対抗要件として必要だというふうに考えているところでございます。

●　どちらかというと典型的な対抗問題ではないような気がしていて，もし論ずるのであれば，第３１条の問題として論じた方がいいのではないかというような気がしているんですけれども。

●　議論の場としては，事務局としては，第３１条のところで要件として議論させていただければと思っております。

●　いかがでしょう。よろしいですか。
　　今の問題は，公示として具体的に何を要求するかといった問題とも関係してくるんですね。

さっき申し上げたように不動産登記が一番問題になると思いますけれども，ここではまだ公示の具体的な中身までは十分に詰められていないので，基本的な枠組みというんでしょうか，ここに書いてある限りの方針，これを御了承いただけるかどうかということかと思います。
　　よろしゅうございますか。

　　そうしたら，この範囲で了承したということで，あと第３１条の関係の問題は，またそこで議論していただくことにしたいと思います。

　　それでは，ここで休憩いたしましょう。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　それでは，再開します。
　　これは一つ一つというよりは，余りたくさんはまとめないにしても，適宜まとめて御議論していただくことにしたいと思います。

●　それでは，まず第７，裁判所の監督について取り上げたいと思います。

　　試案の内容は，現行法第４１条第１項の規定は削除するものとするということでございまして，コメントの資料では２４ページ，○○と○○からは残した方がいいのではないかという御意見をいただきましたが，大多数からは，削除でいいのではないかという御意見をいただいているところでございます。

　　事務局の方でコメントも踏まえて検討いたしましたが，この試案では脱法信託や詐害信託を禁止し，詐害信託の取消しを認めるなどして，信託が不正に利用されることがないような制度的手当てを講じているところでございます。

また，受益者に対しまして検査役選任請求権を認めるとか，受託者に対して信託財産の状況に関する報告義務を課すなどしまして，受益者による受託者の監督がより実効的なものになるように権利の充実・強化を図っているところでございます。

　　また，受託者の監督につきましては，受益者に十分な能力といいますか，十分期待できないような場合につきまして，受託者監督人の制度の整備なども提案しているところでございますし，個別に裁判所に権利が認められているところにつきましては，裁判所が請求を受けて適切に権利を行使することによって，受託者の監督ができるものと期待できるところでございます。

　　他方，裁判所というのは，通常は信託設定の事実を認識し得ませんので，仮に規律を設けるとしましても，当事者が裁判所に対して信託設定の事実を報告するといったことが必要になると思われますが，それは信託の自由な利用の阻害になるかと思われるわけでございますし，ほかに委任等の規律，法制度などとのバランスからも，裁判所が事務処理を監督するという制度は他に見当たらないところでございます。

　　以上のような観点，それから当部会におけるこれまでの審議結果なども踏まえまして，試案のとおり，現行法第４１条第１項の規定は削除するものとすることを提案したいと存じます。

●　これについて御意見を伺いたいと思います。
　　いかがでしょうか。よろしいですか。

　　英米の伝統とかいろいろなところからすると，それはその国には裁判所が関与する理由があるかと思いますけれども，我が国においては大体契約と同じように考えていく，司法ルールとして考えていく，そういうもとで，裁判所が一般的に監督するというのは少し異質だろうということだと思います。

●　英米と言われましたので，一言。
　　これはつまり，何でも裁判所へ持っていけばいいとは私も全然思っていなくて，しかし，いろいろなところで具体的な事案があった場合に，差止請求であれ何であれ，裁判所に訴えることができますね。

そういう形で，裁判所に係属することは今後もある。そのときに，裁判所の関与の仕方として，この規定を削除すると，例えば差止請求が来たら差し止めるかどうかというような，極めて明示的なというんですか，争点が明らかで非常に限られた範囲の権限しか行使し得ないことに日本ではなるわけですね，この規定が削除されることによって。

　　だから，一般的に裁判所の後見的な役割は一切期待しないという宣言であるということですか，信託について。それは契約だから。大丈夫ですかね。

　　いや，実際に裁判所にどれだけのことが期待できるかというのは，英米でも，もちろん問題はあるんですが，やはりそれは……，そう言われてしまうと，どうなんだろうか。

特に民事信託というような部分で今後，何らかの可能性があるときに，民事信託で何か事件が起これば訴えることはできる。しかし，そのときの裁判所の関与の仕方は非常に，やはり条文ごとに対応したような限られたものであって，継続的な関与は……。

つまり，英米でも一番初めから，信託が成立しているときからいろいろ関与して，手取り足取りなんていうことはあり得ないわけですよね。何らかの問題が起きたときに，ちょっとこの受託者は危ないのではないかというので，あとしばらくの間だと思いますけれども，ちゃんとやっているかなということを見ておいて，それで手を放すわけですよね。それが後見的な役割ですが，そういうことも一切我が国ではできないということですね，これ。

●　裁判所が積極的に関与する場面については，それぞれ規定を設けて対応すると思いますけれども，それ以外は，一応この私法的なルール，当事者間の私法的なルールに従って，そして，例えば相手方に何か義務違反があると受益者が思えば，受益者は裁判所に訴える，それはもちろん可能ですよね。だけれども，後見的な介入といいますか，後見的な監督をするという意味で裁判所が一般的な権限を持つようには，もうしない。

それは，やはりそういう宣言なんだと思います。これはもう私法的なルールの問題として考える。そして当事者が訴えるようなときに初めて裁判所が出てくる，あるいは裁判所において判断される。

　　○○委員の御懸念もわからないではないんですけれども，以上のようなことで大体対応ができるでしょうし，それから，民法のほかの制度を使っても，本来，弱者を保護するための仕組みはほかにもいろいろあると思いますけれども，そこも結局同じような仕組みで，当事者間の権利・義務の問題としては解決されるけれども，そして，それをもとにして裁判所に訴えることはできるけれども，裁判所の一般的な監督権限のもとで裁判所が介入してくる制度はない，信託においてもそういうものは今後は設けない。

　　従来は一応条文があったわけですけれども，今後，落とすわけですから，そういう一つの立場を明らかにするということですね。

●　同じような視点なんですけれども，一般的に民事信託，非営利的民事信託について裁判所の監督というのは，時代の流れでないというのはわかるんですけれども，民事信託で，当部会で議論している中心というのは，やはり成年後見制度に代替するような意味での民事信託とか，あと，現行のやや硬直的な相続に代替するような信託制度，裁判制度で言えば家庭裁判所の管轄下にあるような制度だと思うんです。

ですから，この第７の規定とは別に，特に民事信託－－私人間における信託が民事信託でしょうから，まさしく私契約としての民事信託もあるとは思いますけれども，いわゆる当部会で中心として議論してきたような，また，しているような民事信託，要するに今，申し上げたような主に２つの類型の民事信託につきましては，この規定とは別途に所要の規定を整備するとか，そのような視点も必要なのかなと。

それはまたどこかで別に議論するのかもしれませんけれども，そうすれば，今，○○委員がおっしゃったような論点について，裁判所の一定の監督といいますか，かかわりが維持できるのかなと思うんですけれども，その辺についてどのように考えたらよろしいんでしょうか。

●　私の個人的な意見ですけれども，いわゆる任意後見契約の法律がありますけれども，あそこでは一定の段階で裁判所が関与しますので，ああいうふうに非常に限定したものでは，信託制度においても裁判所の関与というのは，もちろん制度として設けることは可能なんだと思います。しかし，それをするかどうかは一つの問題ですし，一般的な監督の問題とは，やはり違う。

　　それから，後見契約，あの法律で任意後見がなされる場合は，一定の段階で裁判所が関与しますが，あの法律で言うところの任意後見でもないような，もっ
と一般的な後見というのが民法を使ってあり得ますよね。

こちらは，やはり裁判所が関与してこないので，信託というものを使うときは一体どっちなのかといったことも考えなくてはいけないし，それはそれで問題意識をもって，どこかでもしそういう制度を設けて，つまり信託を成年後見の場合と類似の機能を果たすような制度として使うのが適当だということになって，その場合には裁判所の関与が一定あった方がいいという御議論が多ければ，それはまたそこで考えたらいいのではないかと思います。

●　私の方から，うまく申し上げられるかどうかわかりませんが，裁判所の監督を，確かに一般規定として外しているというのはそのとおりですけれども，他方で，今回，受託者監督人の選任を利害関係人が申立てできるとか，そのほかにも検査役や差止請求権といったことで，受益者，それから受益者に限らず利害関係人の権限なども拡大しておりまして，裁判所は少なくともそのような，拡大された申立てにこたえて活動するという体制，監督行為を行うという体制を整えているという意味におきましては，一般的な職権で監督するということではなくて，むしろもっと実質的に，信託の関係者からの申立てというか，駆け込みというか，そういったものに応じて動く体制は，今回はそれはそれでつくられているのではないかとも考えられるところでして，監督という一般規定を外すということが持っているイメージ的なものはあろうかと思いますけれども，他方で実質的なところも見ていただく必要があるのではないかという感じがいたします。

●　現実で裁判所の監督権限が最もよく行使される局面というのは，私が少し調べた限りでは，信託契約に書いてあるけれども，それと違うことを受託者がしたいと。

しかし，信託を変更している余裕はなかなかないので，裁判所にこういうことをしてもいいだろうか，そうかいう申立てを行う。そういう受託者から裁判所に対してお墨付きといいますか，こういうことをしていいだろうかという承認をもらうといいますか，そういうタイプが多いと思いますけれども，この信託の変更のところで，裁判所に対する変更の請求というのがあって，したがって，多くの場合はここで解決されることになるのではないかと思うのですが，先ほど申したように，非常に緊急を要して変更まで間がない，そのときに，受託者がある具体的な行為をしていいか，いけないかについて裁判所に駆け込んできたときに，この要綱試案の考え方だとどのように扱われることになるのでしょうか。

●　これも私限りの個人的な意見ということでお聞きいただければと思いますけれども，今，○○幹事が挙げられた例は，恐らく監督権限の問題とは違うので，変更といいますか，契約関係の変更とか受託者の権限の変更とか，そういうものが緊急を要して本来の手続ではうまくいかないときの，いわば仮の解決というか。

そういうときに，やはり裁判所がそれをやってくれると便利だろう，そういう発想なんだと思うんですね。

　　それも信託法の規定の中で，それぞれの問題のところで，変更だったら変更のところである程度柔軟な規定が設けられればいいことなのかと思いますけれども，何かそれを理由に一般的に，今，ここで問題にしている裁判所の監督の権限を残すということにはつながらないのではないだろうかと思います。

　　ただ，今，言われたような場面で，裁判所がそういうのを認めてくれると便利なことがあるだろうということは，よくわかります。

●　補足しますけれども，もしもそれが信託目的の達成に必要な行為と言えれば，それは受託者の権限に入ってくるわけでございますが，それを超えてしまう場合には信託の変更になってしまいまして，ただ，試案によりますと，例えば信託の目的に反しないこと及び受益者の利益に適合することが明らかであるときは，受託者の決定をもって信託の変更ができる。

そうすると，この要件を満たしていると判断できるような場合であれば，受託者が迅速に変更の決定をして，みずから動くことができるのではないかという気がいたしますので，必ずしも裁判所をかませなくても対応することはできるのではないかという気がいたします。

●　よろしいですか。今の問題についても，変更のところでまた御議論いただけるとは思いますけれども，とりあえず，この一般的な裁判所の監督ということについては今ここで，これは今後は落とすということでよろしいかどうかということです。

●　そのことについての反対ではないんですけれども，ちょっと頭出し的な部分で，先ほどは成年後見制度だとか相続関係で申し上げましたけれども，それ以外のところでの民事信託に対しての何らかの監督的な機能というものは，裁判所である必要はないと思うんですけれども，商事信託であれば信託業法のもとで金融庁の監督下にあると思うんですけれども，それ以外のところになりますと，一応現行の建付けは裁判所ですけれども，これが外れることになりますと，だれも監督できないことになってしまう。監督は必要ではないのかもしれませんけれども。

ただ，そうすると，濫用事例を危惧して民事信託自体が余り活用されなくなってしまうおそれもなきにしもあらずだと思います。

　　したがって，第７の議論そのものではないんですけれども，民事信託がより有効に使われるように，「監督」という言葉は適切ではありませんけれども，適切な規律を定めて，それを正しい方向に持っていくような，そうすると，それは民事信託の議論ですから，やはり金融庁ではなくて，普通に考えると法務省ではないかと思うんですけれども，そういうような視点からの議論も今後する必要があるのではないかなと。

この辺はよく弁護士会では議論しているんですが，どのポイントでこういう議論をしたらいいんだろうかというところで，いつも行き詰まってしまうので，ちょうど監督ということが議論の対象になりましたので，一言申し上げたいと思いました。

●　今の御意見はあれですか，さっき○○関係官から説明がありましたけれども，いろいろな問題について受益者等が権限を持っていて，それが規定されているわけですけれども，それで足りないようなものが相当あるかもしれないということですか。

●　そうですね，先ほどの，６５でしたか，論点とも絡むところなんですけれども，弁護士が今後，民事信託の分野で活躍したい，活躍する，こういうふうに宣言したわけですけれども，他方において信託銀行もそれなりに，また今後とも活躍してほしいと思うんです。

そうすると，その残りの部分ですかね，信託業にも該当しないし弁護士が受託するところの民事信託でもない，それ以外のところというものが，野放図になるといいますか，事後的または個別的側面において，しっかりと信託法の適用に従って行使していけばいいのかもしれませんけれども，それ以外のところに対して何らかの法律の規制，規律というものが必要なのではないか。

　　ですから，実態法の議論ではちょっとずれるんですけれども，法制審の最終回のときに，○○が報告された後に○○委員が比較的長目に，そういうものが必要ではないかとおっしゃっていたことを覚えておりまして，その延長線の議論ですけれども。

　　ですから，監督という言葉そのものではありませんけれども，商事信託が信託業法の世界であれば，民事信託において弁護士以外の方々が何かやる場合，それを届出をするとか資格要件をつくるとか，また一定の開示義務，報告義務を監督官庁に課すとか，そういう柔軟な制度である必要があるとは思いますが，そういうものがないと，結局すべてが，ある意味では商事信託である，信託業法の世界である，そっちに流れていってしまうのではないか。

　　それであらゆる民事信託が信託銀行，また信託会社が救ってくれればいいですけれども，やはり信託業の対象となれば当然ビジネスという視点もありますから，やはりリスクの高いもの，利益が出ないものは恐らく受託の対象になっていかないと思いますし，そうすると，本来，民事信託として必要とされている部分が社会から，信託法には書いてあっても実際には制度として取り上げられていかないこともあるのではないか。

　　この辺は弁護士会で繰り返し議論していて，では，そこでは弁護士が活躍するんだというところで話が終わってしまうんですけれども，他方において，弁護士だけにしかできないのかという疑問に対してどう答えるんだろうかというところも絶えず弁護士会の中においてありまして，それに対して現行法の，今回の制度でいろいろ対応はされていますけれども，何か一般的な規律が必要なのではないかという趣旨です。

●　今，お話を伺っていますと，要するに，受託者に対してある種の規制をかけろ，そういうふうに聞こえますけどね。それで，そういう規制から外れるのは，信託業がカバーしている部分は金融庁が監督するので，弁護士はどうなのか，ちょっとよくわかりませんけれども，何も今のお話では監督がないような話だったけれども，その部分も含めて，あるいはそれから弁護士以外の者が民事の信託を受託するときに何らかの監督法があった方がいい，何かそういうように……。

信託法の議論なのかどうかわかりませんけれども。

●　今，出発点になっている第４１条第１項の裁判所の監督というのは，やはりどう考えても，これからの信託法に適当ではないという感じがします。

　　それで，今，○○委員がおっしゃっている，しかし何らかの監督機関が必要ではないかというのは，１つは，受益者の保護という観点，それからもう一つは，今回の信託法によって，非常に柔軟な制度ができることによって，例えば相続の規律であるというものの例外ができる。

その例外を設けることによってほかの法制あるいは社会の利益をどうやって保護するかということが，多分，問題関心としておありだろうと思うんです。

　　ただ，それを何か受託者の監督とか，あるいは行政機関等による監督というのは，やはり筋が違うのではないか。

むしろ各論的な部分で，その部分で一体どういう制度，あるいは社会的利益が損なわれる可能性があるのか，それをどうやって抑えたらいいのかというように個別に考えていったらいいのではないかと思います。

●　私も，この２４ページに書かれているように，裁判所に監督機能を期待することは実際上，困難であり現実的ではなく，それから現代にも合わないしどうのこうのという，全くそのとおりだと思うんです。

ただ，英米でも本当に裁判所が監督しているのか。「監督」という言葉なんですけれどもね，何をやっているかというと，やはり違法性判断をしているのであって，妥当性のところまで踏み込んで，「こうやった方が運用がうまくいくよ」なんていうことを裁判官がやっているわけがないんですよね。

　　だから，ある意味ではシンボルというのかな，結局イメージかシンボルかという，そういう意味では，○○委員がおっしゃるように，各論のところできちっとやっておけば大丈夫ですよという話はあるんですが，シンボルとしては，やはり何か総論的なところが必要かもしれないと思うんですね。

　　ここにあるように，このページですけれども，信託の自由な利用とか信託法の任意規定化というのは私は全く賛成なんですが，そのことと，この裁判所の監督とかいうものに対して，これは合わないんだというのは次元が違うと思うんですね。

これは実体法の問題として，あるいは私法の問題として，これだけの権利義務関係を明確化して「受益者の側にもこれだけの権利が与えられているから大丈夫だよ」というのは，はっきり言うと机上の空論なので，それが実際に動くかという話になって，そのときにはやはり，シンボルかもしれないけれども，最後の駆け込み寺になるものを置いておく方がいいような気がするんです。

ここで外すということに非常に大きな意味を持たせようというのであればということなんですけれども。

　　つまり，もはや私的自治であって個人責任ですよと。しかし，信託は－－また私，同じことを言いますけれども，何度も言うように，貴重な財産とか権限を人に委ねて，そして自分は監督なんてできない人たちが「お願いします」というものなんですから，そこへ「それは私的自治ですよ」「自己責任ですよ」という話では済まないと思うんですね。

とりわけ典型的に現れるのは，商事ではなくて，いわゆる民事の場面だと思うんですが，そのときに，本当は裁判所でなくてもいいんですが，どこか象徴的な意味でちゃんと守ってくれるんだよという話がないといかんだろうに，この信託法では「こんな権利があなたに与えられていますよ」と。それを行使して……。

弁護士のところへ駆け込むというのが，これから時代なのかもしれませんけれどね，そういう形で。それならそれでという何か手段的な話がないといけないだろうに，その最後のところで裁判所は一般的に何の監督権も－－「監督」という言葉がちょっと，本当はイメージが悪いのかもしれませんけれども，「国民を保護する役割は裁判所は果たせませんよという，信託関係については」というのはいかがなものかなと。そういうイメージを与えるということなんですけどね。

●　受益者の権利はどっちみち，侵害があるようなことがあれば，あるいは受託者の行為が違法だと思われるようなときがあれば，これは受益者が権利を行使することはできるわけですね。

今回の信託法というのは，できるだけ受益者の権利を充実させて，受益者の保護を図る，そういう仕組みでできている。ですから，ここで裁判所の監督を残すというのは，そういうものでは保護されないようなときに，要するに，信託法には許されると書いてあるけれども，裁判所が判断して「これはいかん」というものをやめさせる，そういう権限を裁判所に与えるか，そういうことになるのではないか。

それは果たして現在のこの信託法といいますか，これから使っていこうとする自由な信託法の考え方になじむのかどうか。やはり何か基本的な理念のところでぶつかるのではないかという気がするんですね。

　　特に受益者の保護が必要であり，受益者の権利行使が十分できそうもないというところは，それはまたそこで制度をいろいろ考えればいいんだと思いますけれども，今ここで問題となっているのは，そういう信託の基本的な性格，当事者間の権利義務関係では解決できないようなところを裁判所に，駆け込み寺として何か設けるかどうか。

　　先ほどの○○委員も，別に受託者の規制といいますか，監督を一般的に設けた方がいいということでは恐らくないと思いますので……

●　老人とか障害者といった弱者の保護といいますか。

●　成年後見等で信託が使われる場合について，これも○○のこの間のお話の中でも，もうちょっと考えてくれというようなことはございましたので，これは信託管理人だとかいろいろなところに関係してくると思いますけれども，そこで考えるということで，ここでの一般的な裁判所の監督権限，監督については現行法の規定を削除する方向で考えるということでよろしいでしょうか。

　　それでは，そういうことでいきたいと思います。

●　では，続きまして，第８から幾つかまとめてやりたいと思います。
　　まず，第８の信託財産の範囲でございます。これはコメントで言うと２５ページになりますけれども，おおむね賛成意見で，補足的意見が２つほどございました。

　　１つは，無償取得した財産であっても信託財産に属することを明記すべきだという意見です。

しかし，信託財産のここの規律というのは，直接の代替物に限られないということは一般的に言われておりまして，信託財産が法主体であると言わなくても，受託者が受託者としての地位に基づいて取得した財産は信託財産になると考えればよいのでありまして，民法第３０４条の場合とは異なって「その他の事由等により受託者の得た財産も」ということも書いてございますので，この規律によって，無償取得した財産であっても信託財産になるということは十分読めるのではないかと思っております。

　　それから，補足的意見のもう一つは，○○から，例えば損失てん補請求権などについても信託財産を構成するものと解されるところ，「受託者が得た財産」との表現になじまないという御意見でございます。

　　損失てん補請求権は受益者が債権者でございますし，その請求権が行使された結果でございますが，それは，例えばＡという人がいれば受託者であるＡが個人であるＡから得た財産が信託財産になると考えれば，ここで「受託者が得た財産は信託財産に属する」と表現したからといって問題はないのではないかと思われるところでございます。

　　部会の審議におきましても，第１４条の関係につきましては特に御異論もないところでございますし，賛成意見も大多数でございますので，この試案のとおり，現行法第１４条の規定はその趣旨を維持し，「信託財産の管理，処分，滅失，損傷その他の事由により受託者の得た財産は，信託財産に属するものとする」ということでまとめさせていただきたいと思っております。

　　続きまして，第９の信託財産の付合等についてでございます。

　　これにつきましては特段反対意見はございませんで，前に御説明申し上げましたとおり，ここでは信託財産と受託者の固有財産ないし他の信託財産との間において付合または混和，加工があった場合に各別の所有者に属するものと擬制して，民法の規定を適用するということは合理的であって，特にこれを改める必要はないということで，部会の方でも御審議をいただいていたところかと思っております。

　　パブリック・コメントの結果につきましても賛成意見のみでございますので，この規律につきましても，現行法の第３０条の規定の趣旨を維持するということでまとめさせていただきたいと思っております。

　　なお，（注）の共有するものとされた財産の分割に関する規律を設けるという点でございますが，これは識別不能になったために共有と見なされる財産も含めまして，この分割手続に関する規律につきましては，別途第１０とあわせて提案させていただくということで，こちらは留保するといたしまして，本文につきましては試案のとおり確定させていただきたいと思っているところでございます。

　　続きまして，第１１，受託者の相続財産からの分離についてでございます。

　　これにつきましても，念のためといいますか，規律を置いておく意味があるという御意見はあるのでありますが，受託者が死亡したことによってその任務が終了し，受託者が欠けたときには信託財産は法人とみなす旨の規律を設けることとしておりまして，この場合には，信託財産が相続財産に含まれないことは言うまでもなく明らかであると思われます。

重複的に規律を設ける意味はないと思われますので，試案のとおり，「現行法第１５条の規定は，削除するものとする」ということでまとめさせていただきたいと思っております。

　　続きまして，第１５，信託財産に係る混同についてでございます。

　　この点につきましても特段反対意見はない，全員賛成ということでございました。

所有権又は制限物権が信託財産に属する場合又は固有財産に属する場合，時間的な前後も含めまして。

あるいは債権・債務が信託財産と固有財産に属する場合。すべてを含めまして，混同の例外の規律を設けることは有意義であるということは，部会の審議でも異論がなかったと思われますので，その審議の結果，パブリック・コメントの結果も踏まえまして，第１５については試案のとおり決定させていただきたいと思っているところでございます。

　　とりあえず，以上で切らせていただきます。
●　ここまでで，いかがでしょうか。

　　ここまでは，今までこの場でも「これでいい」という御意見が出てきましたし，特に反対はなかったと思いますので，よろしいでしょうか。

●　第８の信託財産の範囲について，結論については全く異論がないんですけれども，むしろ内容についての理解ということになるのかもしれませんが，それから，これは利益吐き出し責任のところと絡む議論なので，もしかしたらそちらで議論すべきことなのかもしれませんが，信託財産の範囲と言ったときに，信託財産を利用した得た利益というのは，この規律との関係ではどこまで含まれてくるのか，若干その整理が必要なのではないかという気がしておりまして，そこらあたりのことについてどう考えたらいいのか，もし検討されているところがあれば教えていただけると助かるんですけれども。

●　利益吐き出し責任との関係というお話でございます。御質問の趣旨を私が正しく理解したかどうかでございますけれども，例えば，甲案をとるか乙案をとるかといった話があろうかと思いますけれども，その前提として，例えば競合行為のようなものがあったときに，いわゆる介入権みたいなものを行使した場合についてまず考えてみますと，その場合に，介入権行使前は固有財産であった，行使後は，それは物権的に信託財産に帰属するとなると，行使後は信託財産になるという整理になるかと思います。

　　それから，甲案，乙案を別として，仮に利益吐き出し責任みたいな責任を，仮に乙案をとって認めたといたしますと，受益者が，これは一種，受益者が受託者に対する債権的な請求になるかと思いますので，利益を受託者に吐き出しなさいという請求をいたしまして，受託者は固有財産のところにある利益の幾許かを信託財産に分別管理という形で移転しなければいけないという作為債務を負うことになって，その作為債務が履行された結果，信託財産のところに分別管理がされた時点で，それは信託財産に帰属した財産になる，そういう整理になるかなと思います。

●　今，多分，利益吐き出し責任との関係で先の方の議論をいただいたんだと思いますが，利益吐き出し責任が問題になる以前の問題として，どっちにこの財産が帰属しているのかという問題が，多分この信託財産の範囲のところで規律されるのではないかという気がしているんですけれども，例えば更地を信託財産として預かった場合に，これをそのまま保管しておいてくれというのが信託の趣旨であったときに，例えばそこに駐車場をつくって収入を得た場合ですとか，あるいは，そこに建物を建てて収益を得たような場合，利益が何段階か出てくるわけですけれども，例えばこの信託財産の範囲という規律を考えたときに，果たしてどこまでがこの規律によって信託財産の範囲となっていくのか，その辺の外縁がどうなっていくのかがよくわからないところなんですけれども。

●　基本的なお答えになってしまうかもしれませんけれども，駐車場を使って利益を得て，何らかの利益が固有財産に入ってきましたと。

その段階では，その利益が他に信託財産に帰属するということでは恐らくないのではないか。

利益吐き出し責任の追及というものを，受益者が受託者についてしていきまして，それで何かしらの利益が確定されて，それで受託者が幾許かの財産を作為債務に基づいて履行したときに，それが信託財産になるんだというようなことになるのではないかと思います。

●　似たような問題は，いろいろなところで出てきますよね。受託者が権限に反して信託財産を処分して何か代わりのものを得てきたとか。それは権限違反だということで考えれば，受託者が入手した財産は直ちには信託財産に入ってこないわけですが，しかし，そこで受益者が，例えばその権限違反行為を承認して信託財産であると見なすというか，承認すると，信託財産に入ってしまう。

　　そういう意味で，確かにおっしゃるように，いろいろ限界的なところでは，果たして信託財産に今，なっているのかなっていないのか，あるいはどういう行為があるとなるのか，そういうのは，非常にわかりにくいところはたくさんあるんだと思います。それは従来の規定でも同じような問題があったわけで，今回も，そういう解釈上の難しい問題はそのまま残るんだと思いますけれども，そういう意味で，先ほど○○幹事が言われたように，この規定を適用したときに，具体的にこういう場合はどうなるのか，そういう問題なわけですよね。この規定自体が理論的におかしいということでは恐らくないと思うんですね。

　　そういう難しい問題は，恐らくたくさんあるのではないでしょうか。今の，信託契約に反して土地を駐車場として使って，そのときの利益というのは，これも権限違反で何か取得したのと似ているのではないかと思いますけれども，あくまでそれは権限違反だということで受益者が主張していきたいときには，その利益は－－これは私の個人的な解釈が入るかもしれませんが，当然には信託財産に入ってこないのではないかという感じがします。だけれども，いわばその行為を追認することによって信託財産にはなってくる。

●　多分この辺は，もしかしたら裁判例の積み重ねで解決すべき問題なのかなという気もしておるんですけれども，恐らく受益者の方から，この財産の帰属について争っていく場合に，利益吐き出し責任ということではなくて，この帰属の問題で争っていくということが考えられるのではないかという気がちょっとしたものですから。

　　その問題と，それから，権限違反の問題といいますと，第３１条の取消権や権限の規定との関係では，取消しをしない限り，例えば権限違反で処分した場合にも信託財産に帰属することになるのかなという気がちょっとしておるものですから，ちょっとその辺，私の方も十分整理できていないんですけれども，恐らく将来的に，紛争のあり方としてそういったことが考えられるのかと思ったものですから，質問させていただきました。

●　権限違反の点につきましては，今，御指摘のとおり，この試案の考え方におきましては，取消しがされない限り一応有効で，信託財産に帰属するということですので，そのように物権的に信託財産に帰属させるというふうにしておいた方が当然受益者のためにもなりますし，そういう前提で試案自体は，第３１条と，それから第１４条の関係は，そういう前提でつくられているのかなと理解しております。

●　この規定自体でまだ具体的にはどうなるかというのはわからない場合が出てくると思いますけれども，少なくともここに書いてある限りの規定自体は特に問題ないということであれば，あとは解釈の問題として，恐らくいろいろな場合，さっきの権限違反の場合も含めて，解釈でどうなるかということを明らかにしておくことが必要なんだと思いますけれども，それは解釈の問題の方に委ねるということで，この規定自体はよろしいでしょうか。

　　ほかの条文についても，よろしゅうございますか。
　　それでは，ここまで一応御承認いただいたということで。

　　すみません，これは私の理解がまだあれかもしれませんけれども，ここで承認するということの意味なんですけれども，一応ここに書いてあるようなことでやっていこうという，その大方針が決まるわけですね。

そして実際にこの後，またさらに条文の案みたいなものがもう一回出てくるんでしょうか。そこまでいかないのかな。

●　この部会には条文の案まで提示することはなくて，この考え方を踏まえて事務局の方でまた法制的に条文の詰めをしていくことになります。

●　条文までいかないにしても，法制局の審議の中でとか，細かいところで多少修正がされるとか，そういうことはあり得るということでしょうか。

●　今後もし見直しの必要があれば，またそれは当部会の方で。実質的なところは，もちろん議論させていただきますが，ここで御承認いただいた上で，細かな規律の規定の仕方については，もうこちらにお任せいただきたいということでございます。

●　ここで承認するということの意味は，そういうことであります。
　　それでは，今の範囲まではよろしいということで，次をお願いします。

●　続きまして，第３０，受託者の権限の範囲についてでございます。
　　試案では「受託者は，信託財産の管理又は処分その他信託目的の達成のために必要な行為を行う権限を有するものとする。ただし，信託行為に別段の定めを設けることにより，当該権限の範囲を制限することを妨げないものとする。」ということで，コメントでは１０２ページから１０３ページにあるとおり，賛成意見のみで反対意見はございませんでした。

　　受託者の権限が必ずしも管理または処分に限定されるわけではなくて，信託目的の達成のために必要な行為であれば権限を有することを明確にした上で，しかし，委託者の意思を尊重して，信託行為の定めにより制限する方向で定めを設けることは妨げないとすることで，合理的なものと思われるところでございます。

　　部会でも，いろいろ議論は従前はございましたけれども，結論的に，このような方向であれば問題はないという御意見をいただけるものと思いまして，このような中身でいかがかということで，この試案のとおりとしたいということで提案させていただきたいと思っております。

　　続きまして第３６，合併又は会社分割による受託者の変更についてでございます。

　　これは，コメントですと１２７ページからになりますが，何点か異論といいますか，補足的意見をいただいております。
　

　１つは，試案では受託者が株式会社の場合ということを書いておりましたところ，株式会社の場合に限定する必要はないという方向の意見を多方面からいただいたわけですが，それは事務局も当然認識しておりまして，合併，分割の対象が株式会社に限らないのは御指摘のとおりでございますが，試案で網羅的に書くのは生産的とは思われないので，あえて代表的な例として株式会社を挙げたにとどまるわけでございます。

合併または会社分割の場合には任務が承継されることについては，株式会社の場合に限らす，その対象となる法人である限り同様に考えておりまして，試案としては，この株式会社を代表例として挙げるということで，あとは整備で対応していくということで対応したいと思っているところでございます。

　　第２点目といたしまして，債権者保護手続の関係で，受益債権を除くのは反対であるという御意見を○○からいただいております。

　　考えてみますに，会社において債権者保護手続が必要とされておりますのは，会社財産を唯一の担保とする会社債権者の利益に重大な影響があると思われるからでございまして，そうしますと，物的有限責任，後ほど御審議いただきますが，物的有限責任，信託財産のみが受益債権の責任財産となるという考え方を前提とする限り，会社分割や合併が受益債権の引き当てとなる財産の基礎を害するということは定型的に存在しないと考えられるわけでございます。

そうしますと，多数意見のとおり，受益債権については債権者保護手続を不要ということで，問題はないのではないかと思われまして，部会でもそのような御審議だったかと思いますので，その方向で試案を維持したいと考えているところでございます。

　　３番目に，１２８ページで○○から提案をいただいておりますが，委託者は，合併があれば受託者の任務を終了させることを希望する場合もあると思われるので，信託行為によって別段の定めを置くことができることを認めるべきである。

会社分割の場合についても同じことを書いていただいておりますが，これは後ほど御審議いただきます試案第３８，任務終了事由のところで，信託行為の定めをもって任務終了事由を定めることができるとしておりますので，それで対応しているところでございます。

　　それから，１２９ページですけれども，○○から，受益者の同意がない辞任が制限されているのであるが，信託行為に別段の規定がないのに事実上辞任に等しい効果をおさめてしまうのではないか，会社分割の場合にそのようなコメントがされております。

　　確かに，合併や会社分割による場合には，形式的には受託者が変更するわけでございますが，包括承継であって，実質的には同一であると言えるわけでございまして，他方，同じ包括承継であっても相続の場合とは異なりまして，一般には，新設合併の設立会社であるとか吸収合併の存続会社，新設分割の設立会社，あるいは吸収分割の存続会社の方が信託事務遂行能力に劣ることはないと考えられるわけでございます。

相続の場合には，必ずしもそうは言えないわけでございますが，合併や分割の場合にはそのように言っていいと思われますので，一たん任務を承継させた上で，あとは委託者と受益者の解任の要否の判断に委ねるという方向性で，不合理とは言えないものと考えますので，合併や会社分割の場合には任務を承継するという規律を設けることでよいのではないかと考えているわけでございます。

　　以上のとおり，いろいろ指摘をいただきましたが，いずれも今，申し上げたように，試案のとおりで問題ないと考えておりますので，この試案のとおりということで部会での御審議，御承認を賜れればと存じているところでございます。

　　もう一つ，第３８，解任及び辞任以外の受託者の任務終了事由についてでございます。

　　これにつきましては，コメントで言いますと１３４ページになりますが，まず，個人の方から，補助開始の審判を受けた場合も終了事由とすべきであるという御意見がございますが，ノーマライゼーションの観点から，補助開始の審判を受けたことは不適格事由にも任務終了事由にもならないと結論したいと考えております。

　　それから，○○から，ｃは個人の場合だけであって，会社については常にｂに当たるのではないかという観点から御意見がございました。

　　これはおっしゃるとおりでございまして，会社の場合には，破産手続の開始決定を受けますと解散いたしますので，ｃにもｂにも当たることになりまして，仮にｃのただし書きのようなものがあったとしても，ｂに当たることによって当然に任務が終了してしまうということでございます。

その理解については指摘と違わないところでございますが，あとは，わかりやすい信託法をつくるという観点から，規律を実際に策定する過程で考慮すべき事情があれば考慮したいということで，このとおりとすることで御承認をいただければと思っているところでございます。

　　以上でございます。
●　ここまでで，いかがでしょうか。

　　部会では，もちろんこの原案の立場でいこうということになっておりましたが，パブリック・コメントに出てきた幾つかの反対意見について，今，○○幹事から説明があり，そういう対応でいいかということですね。

●　第３０ですが，１０２ページ，受託者の権限の問題については，英米では歴史的な流れの中で，大きく言うと，ずっと昔－－つい最近までかもしれませんけれども，原理原則は，受託者の権限というのは極めて限られていて，安全第一だという話になっていて，それではいかんという話になって，この受託者の権限の範囲を広げてきた，こういう理解ですので，その一番最先端のところでこれだというのはわかるんですけれども，２つの点を確認しておきたいと思います。

　　これで信託証書あるいは信託条項というのが今度できまして，その中に，受託者の権限については新信託法によるか，あるいは全く何の規定もない場合には，これどういう条文になるかわかりませんが，とにかく管理，処分その他信託目的の達成のために必要な行為を行う権限を有すると書いてあるものだから，だから当該信託目的の達成というので，そこで一つの絞りは，その信託の性格上，出てくるとは思うんですけれども，一般論－－だから一般論は言えないかもしれませんが，今まで特に問題になったのは，やはり信託財産の売却権限と借り入れ権限ですね。

それはこの信託……，はっきり借り入れ権限があるとか売却権限があるとか，そういうようなものが一切書いていなくても，この条項で，当該信託の性格を踏まえた上でという１本絞りはありますけれども，できるようになる，こういう考えでよろしいですね。

●　それは目的の達成のために必要であれば借り入れることもできまして，あとは受託者の義務の問題に解消されていくのではないか。忠実義務に違反したかどうか，そういう判断になるかと考えております。

●　これは念のためなんですけれども，ここで考えられている権限なんですけれども，受託者が行うことというのは大きく分けると２つあって，信託財産の管理・運用の部分，それを安全に保持し，かつ収益を上げるという部分と，収益を上げたものを分配する部分がありますね。

分配の方の権限については，ここでは扱っていない，あるいはそれも含めて，何というか，信託目的の達成のために必要な行為というのに全部包含されるのかを確認しておきたい。

●　それも入ると思っておりまして，信託目的が，収益を上げて受益者に利益を分配することを目的としていれば，当然その目的に従って収益活動を行って，その上で収益の分配を行うことは目的達成のために必要ですから，目的がそう定められていれば，当然権限の範囲だと考えております。

●　そうすると，裁量信託の話とも絡むんですが，分配の仕方について，今年度についてはこうやって，何というかな，濃淡を，複数の受益者を考えていますから，そういうことも，この一般条項の範囲で，何といいますか，受託者の方で適正に判断すればできるし，場合によっては，この規定は今年はなしというようなこともあり得るということですか。分配についての，実際上は，裁量権を与えるようなことも権限の範囲としてはあり得る。

●　権限の問題としては，あると思います。あとは受託者がそのような分配をしたことが，先ほども申しましたが，受託者の公平義務ですとか善管注意義務の問題として適切であったかどうかという判断になりますので，権限の問題にはならない，違反はないと考えております。

●　英米の権限が広がってきたのは，私の理解が間違っていなければ，前者の方のアドミニストレーションの方でいろいろなことを縛ったりするのはかえっておかしいからという話で分けてあったような気がするんですけれども。

このアドミニストレーションの話とディストリビューションの話は。こういう一般的な条項で，ディストリビューションも含めてどうぞということはなかったような……，ちょっとうろ覚えみたいな話で恐縮ですが，本当にそういう大きな話でいいのかどうか。前者はわかりやすいと思うんですけれども。
　　
とりわけ権限の問題というのは第三者との関係があって，こうやって広く認めておけば，権限外，ウルトラバイレスなんていう話がなくなりますのでね，だから，そういう意味でも信託の安全，取引の安全みたいな観点から言えば，これは非常にいいことだと思うんですけれども，あとの方のディストリビューションの範囲の話は対内的な話ですから，そういうところからも要請はないので，こうやってはっきり，それだけ広い裁量権をディストリビューションのところで認めるんだという，民事信託が発展していってですが，そういうことが，将来的な話で夢みたいな話なのかもしれませんが，そういうところまでここへ，もう当然入るんだよと今，言っていいのかどうか。

●　横から口出しするようなものかもしれませんけれども，分配の問題についても，やはり信託目的等で明確になっていれば，それは権限の範囲に入りますと。

だけれども，当然に分配が自由だという結論は，この規定からは出てこない。それはあくまで信託の目的との関係で考えます，そういうことなのではないでしょうか。

　　確かにおっしゃるように，対外的に処分するときの権限と，それから内部的な分配というのはちょっと違うような問題があると思いますけれども，ただ，ここで仮に少し権限を，分配の問題まで含めて考えたときにも，分配についてどんな権限があるのか。

それはやはり信託目的によって基本的には決まる。当然にその中で，その上でさらに解釈の問題かもしれませんけれども，この条文に書いてあるようなことしか書いていなかったときに，裁量的に分配する権限が当然に出てくるのかというと，そこは，やはり信託目的が明確でないと，そういうことをしていいということが明確でないと当然には入ってこないのではないですかね。裁量的な分配をしていいという権限までは。

　　○○委員は，それが入ってくるだろうという前提で考えておられるんでしょう，この規定だと。

●　いや，わからないんですけどね，本当は。
　　ただ，３人の子供がいて－－受益者ですね。３人の子供の幸せのためにこの信託を設定します。３人の子供の運命はその年々によってアップス・アンド・ダウンズがありますから，そこで当然に，３人の子供の幸せを考えると，３等分の１だという話にはならんかもしれないでしょう。

●　申しわけありません，○○委員に私から質問させていただきたいんですけれども，信託受託者が信託事務として信託財産を使って第三者と取引をするときには，義務違反があったときの救済と権限違反としたときの救済が異なっていて，義務違反があったという救済だけでは足りない場合があるので，多分，権限外，あるいはその後，取り消すということで信託財産，受益者の利益を回復しようということになるんだろうと思うんですね。

　　しかし，受託者の受益者に対するディストリビューションの局面では，義務違反に対する救済と権限外の救済が，今の第三者との取引のような関係に必ずしもならないのではないかなと。したがって，ディストリビューションが義務違反であり，かつ権限外であるからもとに回復させるということが意味を持って登場してくる局面というのは，どんなものがあるんだろうかというところが○○委員の御発言の中でよくわからないところで，もしそこであるならば，内部的な権限の問題－－内部的な権限というか，受益者に対する配分のところの権限の問題と，第三者との信託事務としての取引のところの権限の問題を一応分けて考えて，同じ基準でやるかどうかを考え直さなくてはならないというところはわかるんですが，ちょっとその手前のところが私にはわかりかねておりますので，御説明いただけるとありがたいんですが。

●　とりあえず私の質問は，この第３０が，受託者の権限というのが，さっき私が分けたところの第三者も関係するような，いわゆる信託財産の管理または処分というか，英語で言うとアドミニストレーションという部分ですよね。

そこだけに適用があるのかなと思っていたんだけれども，確認のために，ディストリビューションはまた別ですよねと。信託の本旨に基づいて何かしないといけないというのは，別の義務として当然あるので，そこを何でも権限というところで，権限と義務というのはなかなか難しいですけれども，権限のところで，ここの条文があるからもうすぐ信託目的の達成のために必要な行為として，収益についての何とかというところまで，収益配分についてですが，このところが対象とするというのではないんでしょうねと勝手に思っていたわけですが，そうではないとおっしゃるので－－ということだけなんですよ。それ以上のことではないんです。

　　権限外と義務違反の話は，ちょっとまた別の話が本当はありますけれども，英米法では，基本的にはそれを区別していませんので。

●　裁量で分配できるかどうかというのは，義務の問題はそこが出てこないわけですよね。そういう権限を与えているかどうかの問題になって。そういう意味では……

●　入れる必要はないような気がしますけどね。収益を分配したり元本を最後に引き渡したりというのは当然の権限であり義務であるというようなものなので，ここへ何か持ってくる必要は，ちょっと私が小さいことにこだわっているのかもしれませんが，本当は前の部分しか考えていなかったのではないでしょうか。

●　そっちが中心であることは，確かですね。

　　ただ，そのような裁量的な分配の権限があるかどうかという問題を考えると，それは一体どこで解決されるんだろうかというと，それも一種の権限なのではないか。それは当然には与えられないので，やはり権限として明確に与えられないと，そういうものは含まれない，そういう理解なのかと思ったんですが。

●　先ほどから利益の配分の問題とおっしゃられているところの関係で，恐らく弁済するとか引き渡すとか，そういうところをこの権限でとらえようとしているという局面を話されているのではなくて，むしろ信託契約において，あれでしょうか，利益をこういうふうに分配する，例えば受益の内容は年幾ら幾ら，だれだれに払いますというふうに書かれているのが恐らく普通の信託だろうと思うんですが，今の日本では。

ところが，そういう定めが置かれていないときであって，かつ，では利益分配について受託者に任せましょうということが信託契約の内容として認定できない場合であるというときに，なおこの第３０で受託者には目的に入っていると言えるのであれば，利益分配に関する決定権限を与えましょうというふうに言うかどうかの問題で，非常に何というか，認定の問題とリンクしているというか，目的から権限を有するんですと，利益分配の権限を有するんですというふうに言える場合というのは，ほとんどニアリーイコールで，契約の内容になっていると言えると考えれば余り差はないのですけれども，ただ，他方で，だとすれば契約の趣旨解釈の問題と言えばいいという感じもして，そういったあたりの問題だと理解してよろしいんですか。ちょっと違いますか。

●　そうかもしれません。
●　多少不明確な点がまだ残っているかもしれませんけれども，○○委員が言われたように，本来は，対外的な処分権限のところを中心に考えていることは確かです。

しかし，それ以外のことも，分配の問題についても，今，○○関係官が少し説明されましたけれども，この権限の問題ではないとは言い切っていなくて，やはりそこは一種の権限の問題。ただ，そういう権限が当然に与えられるわけではないと思います。
　　ほかに，よろしいでしょうか。

●　第３８なんですけれども，この集計結果で申しますと，１３３から１３４ページに書かれている，先ほど御紹介がありました○○の御意見についてなんですが，非常に細かい話で，かつ確定的な意見というよりは，もう一回だけ見直そうという話なんですけれども，法人の中でも破産が解散原因になっていない，極めて例外的なものがあります。

そういうものについてはｂでは受けられなくて，ｃで受けるしかないわけで，ｃを自然人に限ってしまうと，そこが落ちてしまうわけです。

　　ただ，私が今，思いつく法人は，多分，受託者には余りならないようなものばかりなので，しかし，どんなものがあるかわかりませんので，事務局におかれてはというか，私ももちろん自分で考えますけれども，破産が解散原因になっていない法人で受託者になりそうなものがもしあるのであれば，この御意見を少し慎重に考えた方がいいかなということです。
　　お願いまで。

●　その部分はさらに検討していただくことにいたしましょう。
　　よろしゅうございますか。
　　それでは，次をお願いします。

●　では最後，第４０，第４３，第５０でございます。
　　まず，受託者の選任についてでございます。
　　合意による受託者の選任という規律につきましては，これまでもそのようなものは可能であると解釈されていたのを明確化するものであって，相当であるという意見が大多数でございましたので，それを維持したいと考えております。

　　裁判所による受託者の選任につきましても，全員が賛成意見でございました。
　　なお，このコメントの１３８ページから１３９ページで個人の方から御意見がありまして，受託者の選任に関しては，受益者あるいは明示・黙示の約定のあるときは委託者の申立てにより，信託行為の趣旨に従って，裁判所が関与して決定されるべきであると考えるという御意見がございまして，恐らく常に裁判所が関与すべきだという御意見だと思われるわけでございますが，しかし，私的自治の尊重の観点からは，必ず裁判所への申してを経なければならないとする必要はなくて，委託者と受益者の合意によって選任することができるとすることが相当であると思われますので，この御意見については採用しないことにしたいと思います。

　　そういうことで，これまでの部会の審議の状況，コメントの結果を踏まえまして，第４０の１，２につきましては試案のとおりで部会の意見とさせていただければと考えているところでございます。

　　続きまして，第４３，受益者の利益の享受についてでございます。
　　コメントで言いますと，１４７ページからになります。

　　この点につきましては何点か御意見がありますので，補足的に申しますが，まず，主な意見の内容，１４７ページに○○の方から，信託行為の定めによる例外を認めるべきではないという御意見があります。

しかし，受益者として指定された者を保護するために受益の意思表示を必要とする民法の原則と異なりまして，原則として，この被指定者に受益権を帰属すると信託法では考えますし，我々も考えているわけでございますが，この原則は，委託者と受託者の一種の例外規定の設定を許さないというほどまでに強行的に解する必要はないと思われまして，信託行為の中で受益権の意思表示を必要としたり，受益権の帰属の時期を定めれば，それに従うのが相当であると思われます。

　　現行法のもとでも同様に解されておりまして，この考え方を改める必要があるとも思われませんので，１については，信託行為の定めによる例外を認める試案を維持したいと考えております。

　　それから，１４７ページの〔補足的意見〕の２つ目，○○からの，受益者と指定された者に受益権を帰属する時期や要件について，信託行為に別段の定めを設けることができるようにすべきであるという御意見につきましては，今，申し上げましたように，できるようにすべきであると考えておりますので，できるようにしたものでございます。

　　その下の，○○からは，受託者への財産権移転等の前に受益権が発生し，取得すると解しなければならない理由はさほど存しなくて，受益権の発生時期は，受託者への財産権移転等と同時と解すれば十分と解されるとの御意見がございます。

これは試案の第１，信託契約の効力の発生時期と義務の発生時期に関するものでございますので，詳細はそちらでまた御議論いただくのかと思っておりますが，試案の考え方では，契約による信託は，委託者と受託者の意思の合致があれば財産権の移転がなくても効力が発生し，受益権が発生すると考えておりまして，ただ，信託行為の定めをもちまして受益権の帰属時期を定めることができるものと考えているわけでございます。

　　いずれにしましても，財産権の移転がなくても信託の効力が発生し，受益権が発生するという試案の考え方の妥当性については，第１のところで改めて御審議いただくのが適当ではないかと思っております。

　　４番目といたしまして，１４８ページの一番上でございますが，○○から，受益者が受益権取得について既知である場合には，通知が不要であることを明らかにしていただきたいという御意見がありました。この点につきましては，立法でやるのか解釈でやるかはともかくといたしまして，受益者が自分が受益権を取得したことを知っている場合については，通知が不要であるということでいいのではないかと考えております。

　　最後に，○○からの反対意見でございますが，受益権を取得したことの通知を不要とするのは反対であって，むしろ受益者に受益権が帰属した時期の定め方を工夫することで対応すべきであって，通知義務は必ずあるものと解釈するのが相当であるという御意見でございます。

これは従前部会でも御審議いただいたところでございまして，確かに通知義務を強行規定とした上で，受益権帰属時期を遅らせるという方法もあるとは思うのですが，これだと委託者としては，通知を避けるためには受益権帰属時期まで遅らせることとせざるを得なくなるわけでございまして，そこまでさせる必要があるのか，委託者のニーズにかなうのかが疑問でございます。

　　そこで，受益権帰属時期を遅らせて通知時期を遅らせるというオプションのほかに，受益権取得自体は直ちにさせつつも通知をしないというオプションも可能であるとすることが相当であると思われますので，通知義務を任意規定とすることを提案しているところでございます。

　　以上は，何点か反対意見があったところについて事務局の検討結果をお示しいたしましたが，結論的には，大多数の意見がこの試案に賛成しておりますことも踏まえまして，第４３の１のとおり，この審議会での御意見とさせていただければと考えております。

　　最後に，第５０，受益債権についての物的有限責任についてでございます。
　　コメントで言いますと１７８ページになりますが，反対意見はございません。現行法の文言は，「信託財産の限度に於いてのみ」と書いてあって，場合によっては固有財産にもその限度額でいけるというふうにも読めかねないので，そこは不明確であるという判断を踏まえまして，あくまで信託財産のみをもって，信託財産のみが責任財産となるという明確な文言に改めたものでございまして，１７９ページの〔補足的意見〕にございますように，○○からも，それはそのような方向で明確な文言に改めるべきであるという試案と同様の意見をいただいているところでございます。

　　そういうことを踏まえまして，また，記憶では，ここはこの審議会でもこれまで全く御異論もなかったところでございますので，この試案のとおり「受益債権に係る債務については，受託者は，信託財産のみをもってその履行の責めに任ずるものとする。」ということで御意見としたいと考えております。
　　よろしくお願いいたします。

●　それでは，ここまでについて御意見ください。
　　先ほどの受益権の通知，受益権を取得したことを知っている者に対しては通知をしなくても済むようにできるという……，これは解釈または，何ですか，先ほどの説明は。

●　法文に「知っている場合は，この限りでない」と書くか，あるいは単に，ここで通知しなければならないと考えてあれば，当然解釈として，知っていれば通知しなくてもいいだろうというのが出てくると思いますので，それで対応するか，それはお任せいただきたいと思います。

●　そういうことでございます。
　　いかがでしょうか。よろしゅうございますか。
　　ここら辺までは余り皆さん異論もないところかと思いますので，御意見がなければ，ここまで承認したということにさせていただきたいと思います。
　　よろしいでしょうか。
　　特に何もなければ，今日はこれで終わりたいと思います。また次回もよろしくお願いいたします。
　　どうもありがとうございました。
－了－

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家族信託の実例講座その２８―家族信託をした人の質問まとめ― です。

２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１１回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年３月１１日（金）　　自　午後１時０４分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後５時１３分

第２　場　所 法務省第１会議室

第３ 議　題
信託法の見直しに関する検討課題（８）について（続）
　　　信託法の見直しに関する検討課題（９）について

第４　議　事 （次のとおり）

議　　　　事

●　それでは，今日の部会の審議を始めたいと思います。
　　最初に，意見書というものが出ておりますので，これは○○委員から御提出のものですが，これの御説明をいただいた後，また適宜議題を区切って審議していきたいと思います。

●　まず，○○委員の方から，このペーパーの趣旨を簡単に御説明お願いいたします。

●　本日，配布資料としてお配りさせていただいた資料ですけれども，これは流動化・証券化協議会準備会合・信託法制及び流動化ビークルワーキンググループによる，信託法の改正に関する意見を取りまとめたものです。内容はかなり多岐にわたっておりますし，ページ数も多いのですけれども，是非御一読いただければと思います。

　　多数の論点及び要望事項を挙げておりますが，信託法の改正による対応が望まれる部分については，おおむね前半に記載しております。

また，後半部分に挙げています論点の一部は，法改正ではなくて，解釈，運用ですとか，解釈上の指針の明確化といったことで対応されるべき問題かもしれません。

　　また，このワーキンググループですけれども，昨年の７月から何度か会合を持って，こういった意見を取りまとめておるのですけれども，本法制審議会の信託法部会における議論を踏まえたものにはなっておりませんことは御了承ください。

　　配布資料の一番最後のページに，このワーキンググループのメンバーの名簿が載っておりますので，そちらもちょっとあわせて御覧いただければと思うのですけれども，流動化・証券化協議会について，簡単に御説明申し上げますと，資産の流動化・証券化という取引は，ここ１０年余りで本格的に伸びてきた分野だろうと思います。

また，現実には，大多数の流動化・証券化と呼ばれる取引に信託が用いられていることから，流動化と信託は現代においては非常に密接な関係にあるというふうに言えるかと思います。

　　ただ，流動化・証券化という金融取引が非常に大きく伸びてきたといっても，流動化・証券化業界といった業界が存在するわけではございません。

流動化・証券化に携わっている者は複数の業界にまたがって存在しているというのが現実でございます。

つまり，銀行，信託銀行，証券会社といった様々な金融機関に，現在は，ストラクチャードファイナンス部だとか証券化商品部といった流動化・証券化を専門に行う部署が存在するのが一般的ですけれども，金融機関のみならず，様々な業種の事業会社，ノンバンクといった業態の参加者がオリジネーターとして，あるいはアレンジャーとして，あるいは投資家として流動化・証券化市場に参加しているというのが現状でございます。

　　また，「流動化・証券化」という言葉とセットで，「倒産隔離」ですとか，「優先劣後構造」ですとか，あるいは「格付け」といった言葉が使われることにあらわれるように，取引の仕組みによって信用リスクを加工するというプロセスを含むということが一つの特徴でございまして，その関係で，多くの研究者ですとか弁護士，会計士等の専門家，あるいは格付会社といった方々も流動化には深く関与しております。

　　このように，関係者が様々な業界に散らばって存在しているということから，これまで流動化・証券化に関する様々な課題について，横断的に議論したり，意見を集約する場が余り存在しなかったという現実がございます。

流動化・証券化に携わるもののネットワークを形成する組織が必要とされまして，流動化・証券化協議会という場の設立の検討が準備会合の形でこれまで行われてきたというものです。この４月に，この流動化・証券化協議会は，正式な活動を開始する予定です。

　　本日配布させていただいた意見書の内容については，多岐にわたりますので，内容の御説明は割愛しますけれども，是非目を通していただければと思います。よろしくお願いいたします。

●　あとは，関連する場所でもって，この御意見など踏まえながら議論を進めていきたいと思います。

　　それでは，本日も幾つかの項目について，適宜分けながら○○幹事の方から説明をお願いします。

●　それでは，審議に入らせていただきますが，前回積み残しとなっております「第５　受託者の不適格事由について」からはじめまして，「第６　受託者の利益享受の制限について」，「第７　受託者の職務の引受けについて」という３項目にわたりまして御説明をしたいと思います。

　　積み残し部分を前半にやりまして，休憩後に善管注意義務以降の新たな部分をやらせていただければという大まかな目安ですので，よろしくお願いいたします。

　　それでは，まず受託者の不適格事由でございますが，提案の本文自体は前回の提案から変わるところはございません。

　　なお，現行法の解釈としましては，不適格事由に該当する者を受託者として指定した信託は，絶対的に無効であると解されておりますが，前回，資料中におきましては，破産者であることを不適格事由から除外することのほかは基本的に現行の趣旨を維持する旨言及しておりました。

　　しかし，これに対しまして，第３回会議におきまして，特に遺言信託の場合において，委託者である遺言者の遺言作成時においては，受託者として指定された者が不適格事由に該当しない者であったとしても，その後，委託者である遺言者が死亡し，遺言信託の効力が発生した時点においては，この受託者として指定された者が不適格事由に該当することとなってしまっている可能性もあるところ，このような場合にまで信託自体を無効とする必要はなくて，むしろ当該信託を生かした上で，かわりの受託者を選任する方向で対処すべきではないかとの御指摘がございました。

このような御指摘を踏まえて改めて検討しました結果が，本資料の１６ページに記載しておりますところでございまして，遺言信託については，その効力発生時点において受託者が不適格事由に該当する場合であっても，原則として当該信託は無効とする必要はなく，新受託者を選任して遺言信託の効力を存続させるのが適当であると考えるところでございます。

　　しかし，これに対しまして，生前の契約信託につきましては，信託契約時点において受託者が不適格事由に該当するのであれば，当該信託は無効として，新たな受託者との間で再度信託を設定し直せば足りると考えているというところでございます。

　　続きまして，次のページの「第６　受託者の利益享受の制限について」というところにつきましての御説明に移らせていただきます。

　　これは，現行９条に対応する受託者と受益者の兼任の禁止に関する提案でございます。

　　ところで，前回の提案におきましては，単独受託者が全益者である場合には，相当期間内に受益権処分義務を課すこととした上で，共同受託者の一人が全益者である場合にも受益権処分義務を課すか否かにつき，積極・消極の両案併記としておりました。

この２点に関しまして，今回の提案では，受益権処分義務を課すという方法のみをとることをやめますとともに，共同受託者の一人が全益者である場合にも，このような兼任状態を継続することは許されず，これを解消しなければならないことと結論したものでございます。

　　まず，＜説明＞の２に関する点でございますが，今回の提案では，単独受託者が全益者であるという状態が生じた場合には，かかる兼任状態が相当期間内に解消されない限り，当該信託は終了するものとする反面，その解消の方法ないし事由には，何ら制限を設けないことといたしました。

したがって，全益者となった単独受託者といたしましては，信託を終了させたくないのであれば，受益権の全部又は一部の処分をする方法により得ることはもちろんですが，受託者の地位を辞任する方法によることも可能でありますし，更には，今後兼任状態の新たな解消方法が考え出せれば，それによることも可能でありまして，また単独受託者兼受益者の自発的な行為に限らず，相続等の客観的事実の発生による場合であっても構わないことになると考えられます。

　　このように，信託が存続し得る場合を受益権の処分に限らず，より広く認めることとし，いわばより弾力的な規律に改めることといたしましたのは，資料１７ページの２というところに書いてございますが，第３回会議におきまして受益権の全部を保有していたい場合であっても，その意に反して他人に受益権を譲渡せざるを得ない方法のみしか認められないというのは妥当ではないとの御指摘があったことを踏まえて再検討いたしました結果，信託の観点からは，要するに単独受託者が全益者を兼ねている状態が生じていることが問題なのであって，このような状態さえ解消されるのであれば，解消事由のいかんを問う必要はないと考えたからでございます。

　　次に，＜説明＞の１に関する点でございますが，共同受託者の一人が全益者であるという状態が生じている場合についても，同様に，かかる兼任状態が相当期間内に解消されない限り，当該信託は終了するものといたしました。

このような結論に至りましたのは，第３回会議におきまして，そのような場合には全益者としての立場に基づき，受託者としての自己の行為を常に承認できることになって，受益者に対する忠実義務を負わない受託者の存在を認めることになりかねないこと，あるいは全益者を兼ねない共同受託者が存在することをもって，信託の構造の存在を認めるに足りるだけの監督関係，この監督関係というのは全益者の他の共同受託者に対する監督関係を意図しておりましたが，このような監督関係の存在を肯定できるかは疑問であること，あるいは共同受託者の職務分掌の内容いかんによっては，実質的に判断すれば，単独受託者が全益者であるという場合と変わらないことがあり得ることなどの指摘があったことを踏まえたものでございます。

　　なお，実務上は，原信託の受託者が再信託を設定することがされておりますところ，この場合には，受託者が全益者ともなるという問題があることが指摘されております。

しかしながら，この再信託の場合につきましては，１７ページの３に記載した理由から，今回の提案に係る規律の適用対象とはならないと考えているものでございます。
　　

最後に，「第７　受託者の職務の引受けについて」というところでございますが，これは信託行為において受託者として指名された者に対する就職の諾否につきましての催告権等に関する規定を新たに設けることを提案するものでごさいまして，提案の本文自体は前回の提案から変わるところはございません。

もっとも，第３回会議におきまして，前回の提案本文及びその説明ぶりからは，１の催告権者の中に信託管理人は含まれないとの誤解を招き兼ねないとの指摘がされました。

この御指摘を踏まえまして，資料１９ページに記載したような理由から，提案の本文自体は改めないこととした上で，催告権者には信託管理人等が含まれることを説明中において明らかにしたものでございます。
　　とりあえず，以上でございます。

●　それでは，ここまでで御議論をお願いいたします。
　　いかがでしょうか。

　　この第５については，契約による設定の場合と遺言信託とで結局結論的には少し違ってくるいうことですね。

●　はい。
●　条文としては，後でもうちょっとその点を含めたような条文になる。

●　規定振りについては将来検討いたしますが，考え方自体はこれでいいですかということでございます。

●　わざわざ新受託者の選任手続に入らなくてはいけないということになると，多少面倒くさいということで，新たに受託者を委託者の方で定めて，簡単に有効な信託を設定できるようにするという趣旨ですね。

遺言信託の場合は，また逆な考慮があるけれども。
　　これは，こんなところでよろしいでしょうか。

●　単純な話ですが，第６の「相当の期間」というの，これはどんなふうに考える……。

要するに，これ以上具体的に定めるのか，抽象的にこのままにするのか，その場合に，これに利害関係を持っている第三者から見て，信託が終了したかどうかの
判断をどうやってするのかという，そういう問題です。

●　なかなか具体的な規律は今までも決めにくかったのですけれども，何か御意見ございますでしょうか。
　　
恐らく，信託を終了させるためには，だれか利害関係者が信託の終了しているということを言い出すことが通常なんだろうと思いますが，それを抜きにして，具体的にこのぐらいの期間がたつと当然に終了するという点について，相当の期間というものを定義するという形で，終了を明確にするというのがうまくできるのかどうか，なかなかそこは一つ難しい問題があるような気がしますが，いかがでしょうか。

　　実務的には，どうでしょうか。

●　裁判所の立場からしますと，何度も同じようなことを申し上げて恐縮ですが，「相当の期間」と言われても，何を基準に，どう判断するのかということすらよく分からないということになってしまいますので，裁判所がどう判断できるかというところは非常に難しいということになるのではないかと。

終了しているかどうかによって信託債権者その他の利害関係人の利害というのは大きく変わってき得るということになると思いますので，ここは何か明確な規律というのを設けていただきたいというのが，まだ個人的な希望という段階ですが，そういうふうに思います。

●　これも，「相当の期間」というものの考え方がなかなか……。

基本的な考え方ですけれども，本来こういう状態はあっては好ましくないと，つまり受託者が全受益権を取得しているという状態は好ましくないということであれば，本来，比較的短い期間の間にそういう状態を解消すべきであるというのが基本的な考え方なのでしょうが，ただ解消するために受益権を売却するとか，いろいろな形で解消するときに，どういう手段をとるかによって，また期間といいますか，時間のかかり方が違ったりするので，なかなか具体的な期間を定めにくいということがあるのではないかという気もします。

この辺は，実務の方の感覚も伺いたいと思いますが。

●　この「相当の期間」でございますけれども，既に会社法の方ではほぼ同様の概念が使われておりまして，子会社による親会社株式の取得というのは原則として禁じられているのですが，例外に当たる場合は「相当ノ時期ニ……処分ヲ為スコトヲ要ス」というのが２１１条ノ２第２項に既にございますので，このような会社法の方の議論も若干参考になるのではないかということと，それから，これはちょっと論点が別になって恐縮ですけれども，第６が議論している対象について，ちょっと御確認させていただきたいと存じます。
　　

この受託者が受益権の全部を取得するというのは，これはあくまでも受託者が固有財産で取得する場合だけを念頭に置いているのか，それとも信託の計算－－と言ったら変ですけれども，信託の計算で受益権を取得するということも含まれているのか。

つまり，後者の場合は，受益権が証券化された場合には信託の計算で受益権を持つということも論理的には可能になり得ると思われますので，この第６の射程について御教示いただければと存じます。

●　私，個人は，必ずしも今の問題を深く考えてはいませんでしたけれども，というか，固有財産で取得するという場合を一応念頭に考えておりました。
　　そういう信託で取得するという場合，いかがでしょうかね。

●　私自身は，ここのところの規律というのは固有勘定だけで取得した場合ということを念頭に置かれて規定したのだろうと思いまして，いわゆる再信託だとか二重信託のような状態の場合については，基本的には信託財産で別の信託の受益権を購入するということはよく行われていることですし，それについては基本的には運用の方法の一つとして行われておりますので，それを相当の期間で解消するということになりますと，ちょっと支障が出るということでございますので，そこについては固有勘定に限定していただかないと，なかなか実務上問題があるということだと思います。

●　○○幹事の御趣旨も，それはちょっと別に考えた方がいいということですね。

●　むしろ，第６の射程が固有財産による取得だという旨を明確に確認した方がいいのではないかという趣旨でございます。

●　先ほどから出ています「相当の期間」ですけれども，私も実務上の観点からいきますと，ここの「相当」というのはある程度相対的なものだというふうにとらえているのですけれども，そこはよろしいのでしょうか。

　　要するに，絶対的に例えば３か月ぐらいにとかということではなくて，例えば財産の種類によっても違いますし，それとその保有する意図というのは，そこがちょっと違うのかもしれませんけれども，例えば全部保有してから何かを変えようとしたり，全益になったところで何かをしましょうというような趣旨でやるときのある一定の要する期間とかいうのがあると思いますので，そこは相対的にということでよろしいのでしょうね。

●　意図まで考慮してというのは，若干そこは微妙かもしれませんけれども，財産等によって違うということは当然あり得るのじゃないかと思いますね。

●　まず，最初の○○幹事御指摘の点は，事務局としても固有財産で取得した場合を念頭に置いております。
　　

それから，「相当の期間」についていろいろ御議論がございましたが，まずこれは相対的なものであって，財産の種類等は考慮できますが，今，○○委員から言われましたように，意図まで考慮できるかというのは，ちょっと客観性の問題がありますので難しいかなという気はしております。

ただ，相対的なものであるということは，こちらもそのような理解でおります。

　　ただ，期間を具体的に法文上決めるというのはなかなか難しいことでございまして，少なくとも事務局としては，「遅滞なく」としなかったのは，受益権を処分したりあるいは辞任するのに若干の期間は要るだろうということで，「遅滞なく」というふうにはしなかったと。

　　それから，商法の規定なども考慮して，「相当の期間」というふうに決めたというところまでは言えるのでございますが，それを具体化して，いろいろな事情を例えば法文上挙げるかというのは，なかなか難しくて，やはり諸般の事情を考慮して相当かどうかということで判断していくしかないのではないかなという気がしております。

●　この規定の機能の仕方ですけれども，相当な期間を超えて保有していたので終了するというところに使うよりは，恐らく処分させるという行為規範的に使われることが多いのだろうと思うのですね。

しかし，そうは言ってもこういう形の条文を置けば，相当な期間を超えて保有していたときにはやはり信託は終了するということになるのでしょうけれども，ただこれも理論的にはなかなか難しいですね。

ある程度客観的な期間，本来このぐらいの期間でもって相当な期間を超えている，それでまだ保有しているけれども，その後処分したら，やはり何か瑕疵みたいなのが治癒されてもよさそうな気もするのですね。

そういうことで，ここでの「相当の期間」というのがどういう形で実際問題なのかというようなことも，少し考えなければいけないという気がいたします。

　　それから，「相当の期間」というのは，これ期間の具体的な定めは難しいでしょうけれども，私のこれまた個人的な感覚ですけれども，やはり１年とか何とかというのは長過ぎる，恐らく１か月とか３か月とか，何かそのぐらいの感覚なのではないかと思いますけれども，これもどの程度処分しやすい財産なのかというようなことも関係くると思います。

●　先ほど，当事者の意図というのはちょっとなかなか難しいだろうというお話がありましたけれども，これ，書いてしまえば何かちょっと変わってくるのでしょうか。信託契約に。

●　書くというのは。

●　ある程度信託の形態によっては，かなりの時間取得するような可能性があるような，そういう類型の信託であれば，例えば一般に言う「相当の期間」より長いぐらいの期間を保有することも認めるような形の信託契約でのメリットといいますか……。

●　それは，この規定の相当な期間，客観的には相当な期間とされるものを超えて保有していいということを書くということになると，それはこの規定は強行規定だというふうに考えると難しいのでしょうね。

●　相当性を考慮するに当たっての……。

●　その判断してもらう要素として書いておくと，多少は影響するかもしれないけれども……。この辺は，少し考えさせてください。

●　信託契約に書いて，だれとだれの話なのか，全部自分になったときの話ですよね。

そうすると，委託者はいるわけですけれども，受益権を私が取得したときには，私は文句は言いませんという，そういう約束になってしまうわけであって，それはちょっとおかしいのじゃないかというのが第１点で，それは感想です。

　　第２点は，先ほどから固有財産で取得した場合であるということが前提になっているというふうな話でございましたけれども，○○委員がおっしゃったのは，二重信託であると，つまりある信託の受益権を他の信託の財産として購入するという場合じゃないかと思うのですけれども，そのＡ信託の受益権をＡ信託の財産として購入するという場合も，この第６には入ってこないということでしょうか。
　　だから，自己株式みたいな話ですね。

●　そのときには，受益者というのは何になるのだろうな。受益権を信託財産で買うという意味ですよね。そのときの受益者というのは，どこかにいるのですか。

●　会社法の議論ですと，会社が自己株式を取得した場合に，当該自己株式にどのような権利が認められるのか，どこまで権利が認められるのかということについては，立法上の解決と，それから解釈論にゆだねられている部分がございまして，例えば現行法上は利益配当請求権ですとか残余財産分配請求権はないということが明定されております。

　　私の先ほどの質問の趣旨も，もし信託財産自身で受益権を取得するようなケース，これは有価証券化されると本当にそういう場合が生ずることが十分に考えられると思うので，その場合についての規律というのは，もしかしたらまた別途考える必要があるかもしれないということもちょっと念頭には置いていたのですけれども，自己株式の取得と同様に信託財産が受益権を取得した場合に，それに対してどの範囲で権利が認められるかということについては，自己株式との対比でいってもなかなか議論がある難しい問題であり，できればやはり立法的に解決するということが望ましいかもしれません。

●　信託財産の中に受益権が入っていて，受託者が信託財産を管理する上でその受益権をある程度行使できるのでしょうけれども，何か信託全体の目的などがあると，一定の行使の制限がかかっている。

それに対して，固有財産が受益権を取得してしまうと，それは受託者がある意味で自由にできるところがあって，そこはやはりちょっと違うのかなという気はしますね。

●　恐らく，ちょっと比喩的な言い方で恐縮ですけれども，固有財産で信託の受益権を取得するというのは，あたかも会社でいえば取締役がその会社の株を持っているような場合であって，これは現行商法上も全く禁止されているところではございません。規制はされておりません。
　　

これに対して，信託財産で受益権を買うというのは，正に会社が自己株式を取得するというケースに当たりますので，その二つは，一応理論的には区別されるべきではないかと思います。

●　御指摘のとおり，自己株式の取得というのと類似する局面がございますので，ここでの規律はあくまでも固有財産で取得した場合を念頭に置いておりましたが，また信託財産で受益権を取得した場合の規律はどうなるかというのは，別途検討させていただきたいと思います。

●　ほかの点ではいかがでしょうか。

●　言葉遣いだけのことですけれども。
　　二人の共同受託者が，二人で受益権全部を取得したという場合は，この対象にはならないだろうと思いますけれども，ちょっと表現だけ見ると，そこが不明確かなと思いますが。

●　そうですね。二人でまたがっているので，一応受益権が分散しているということになるわけですね。入らないのだろうというふうに考えますけれども。

●　その場合は入らないと認識しておりますが，提案ぶりが不明確かどうか，検討させていただきたいと思います。

●　確認ですけれども。前回の提案との比較において，この提案というのは受託者の処分義務を課していないということでしょうか。

　　例えば，仮の例として，帰属権利者が別にいて，受託者が相当期間に処分しなかったために信託財産が下落したと，そうした場合に，帰属権利者は受託者の処分義務がもしあるのであれば，その違反ということを理由として何らかの損害賠償請求とかすることができるのかという話なのですけれども，この規定ぶりからだけ見れば，それが判然としないものですから，あえて御確認する次第でございます。

●　これは，処分義務を課すということは考えておりません。結果的に，処分しない場合に終了するという結果は招きますけれども，前回の提案と違って，義務として処分しなければいけないということではないというふうに提案を改めております。

●　今の御質問との関係で確認させていただきたいのですが，この第６の規律というのは，そういう意味では現行の信託法９条の特則といいますか，例外に当たるという，そのような位置づけでよろしゅうございますでしょうか。

●　９条そのものを改めたということですので，例外というか，９条はなくなります。

●　９条にかわる規律であると。

●　はい，そういうことでございます。

●　第５ですけれども，細かなことですし，かつ余り現実的ではないと思うのですけれども，この違反の効果について，生前信託の場合と遺言信託で分けるということなのですが，それに関連して，生前信託で共同受託者の一人について不適格事由があった場合にどう考えたらいいかということと，あと，例えば未成年者というので設定してしまったのだけれども，その受託者が成年になったとか，能力を回復したというようなときに，治癒というようなことがあり得るのかどうかという２点が少し気になっておりまして，もしお考えが明らかでしたらお聞かせ願えればと思います。

●　ちょっとロジックはなしに，ただ直感だけ申し上げると，後者の治癒はあってよさそうな気がしますね。

●　決定時点ではまだ未成年だったけれども，ちょっともたもたしていたら成年になったとか，そういう場合ですか。

　　民事ですから，改めてやり直さなくても，その人がいいと思ってやったわけですので，治癒ということで有効にしていいのではないかなという気がしております。

　　それから，能力を回復した場合も，当初は委託者がその人を受託者としてやったところが，不幸にも当時は能力がなかった，しかし少々期間がたったら能力を回復したというのであれば，当初の委託者の意思にかなうものですので，そこは信託は有効ということを認めて差し支えないのじゃないかなという気がしております。

　　あともう一つ，共同受託者の一人が不適格の場合には，何かほかの人にいくか，そのまま単独受託者の信託として有効としていいのではないかなという気が直感的にはしておりますけれども，ちょっと御意見があれば伺いたいですし，なお必要があれば検討したいと思っていますが。

●　共同受託者とかの趣旨によって，そこは有効だけれども，あるいは選任ということが出てくるのかなという気がしたものですから。

●　確かに，相互牽制とか相互干渉を重視すると，一人でもそのまま有効というのは問題かもしれません。一応有効としておいて，追加して選任すると，そういうことでしょうか。

委託者の方から選任請求をするとかですね，そういう方法で複数にするということがあり得るのかなとは思いますが。

●　特別な御意見がなければ，少し先に進んでよろしいでしょうか。
　　７についてもよろしいですね。
　　それでは，少し先に行きましょうか。

●　それでは，次に「第９　信託財産の範囲について」，「第１０　信託財産の添付について」，「第１１　信託財産と固有財産との識別不能について」を順次御説明をいたします。

　　まず，第９でございますが，これは前回の提案と同じく，信託財産の範囲に関する現行法第１４条の規定を維持することを提案するものでごさいまして，具体的には，現行法における解釈と同様に，信託財産の文字通りの代位物に限らず，信託財産を引当てとした借入れにより，受託者が取得した金銭等も含まれますし，また受託者が信託事務処理により処分した場合に限らず，法令又は信託行為の定めに違反して信託財産を処分した場合において，受託者が取得した反対給付なども含まれると考えているところでございます。

　　次に，第１０の「信託財産の添付について」でございますが，これも前回の提案と同じく，信託財産の添付に関する現行法第３０条の規定を維持することを提案するものでございます。
　　

具体的には，不可抗力ですとか，受託者の分別管理義務違反に起因しまして，ある受託者に属する信託財産と，これと同一の受託者に属する固有財産又は他の信託財産とが物理的に混交し，分割することが社会経済上著しく不利益である場合ですとか，事実上これを弁別することが不可能となったような場合におきましては，各信託財産と固有財産とが各別の所有者に属するものとみなした上で，原則として主たる財産の方に財産全体の所有権が帰属し，所有権を失った従たる財産の方に償金請求権が帰属することになると考えるものでございます。

　　次に，「第１１　信託財産と固有財産等との識別不能について」というところでございます。

これも，大枠について第３回会議では御異論はございませんでしたが，そのときの審議を踏まえて，次の２点を取り上げ，改めております。

　　まず，信・信間の識別不能につきまして，各信託の受託者が同一である場合，こういう場合が往々にしてありそうですが，この場合には，原則として各信託の受益者の協議によって共有財産を分割する旨の提案をしておりました。

　　これに対しましては，受益者の協議は特にその人数が多数に上る場合には現実的ではないから，受託者の関与を認めるべきではないかという指摘がございました。

しかし，ここに記載した理由にございますように，受益者間の分割に事実上関与するということであればともかくとして，分割方法を決定するということになりますと，利益相反の典型的な局面でございますし，また利益相反行為の禁止の例外といたしまして，信託行為に定めのある場合や，各信託の受益者の利益を害しないことが明らかである場合には，受託者のみで分割ができるということで，信託事務の円滑な遂行に対する配慮もされていると考えておりますので，今回もこのような受益者間の協議を原則とするということは維持しているというところでございます。

　　また，第２点といたしまして，例えば甲信託の受託者Ａが有する信託財産Ｘと，乙信託の受託者Ｂが有する信託財産Ｙとが識別不能になった場合に，このような場合は単にＡの財産とＢの財産とが識別不能になったと見ればよくて，信託法による特段の手当ては不要であるのではないかという指摘がございました。

この点，検討いたしましたが，前回の提案は確かにそのような場合も対象とするかのように読めるのではないかということで，今回は受託者の異なる信託財産間で識別不能が生じた場合は，単に所有者が異なる財産が識別不能状態になった場合と同じく，民法の規律する局面であると。

これに対して，同一受託者の中で識別不能状態が生じたときは，信託法の規律する局面であるという考えのもとに，特に１の（１）とか（４）あたりで，その趣旨がより明確化されるように記載ぶりを変えたということでございます。
　　以上で，とりあえず終わります。

●　それでは，ここまででいかがでしょうか。

●　第１１のところの識別不能のところの規律でございますが，前回のときに先ほどの○○幹事の方からお話がありましたように，信託財産間の受益者が多数に上るような場合についてはなかなか現実に難しいのじゃないかというふうに申し上げましたけれども，それで御検討いただきまして，最終的には，一つは当然別段の定めというものが認められているということと，あとは受益者を害する恐れがないときについては構わないという，（注）のところでそのところの説明も書かれておりますので，実務上，多分この二つがある限りにおいては，大体のところは対応できるのかなと思っておりますので，特段反対するというようなことはなく，賛成したいと思います。

　　その中で，ちょっと確認ですけれども，一つは，信託契約で書くときのイメージなのですけれども，ある程度抽象的なものでいいのかどうか，例えば「受託者が公正と判断する割合及び方法により分割する」とかいうふうに書かれた場合，この程度でもいいのでしょうか。済みません，ちょっと仮定の話なので申し訳ないのですけれども。

　　そういうことと，もう一つは裁判所の方に分割を請求するに当たって，例えばですけれども，数百人ぐらい受益者がいるときには，要するに協議をすることなく，非常に現実の問題としては難しいので，裁判所に直接請求ができるかどうか，この二つを確認したいのですけれども。

●　まず，前者の御質問につきましては，信託行為の定めということがあれば，利益相反行為の禁止の例外になるということですので，そのぐらいの定め方でも受益者は受託者がやるということが分かりますので，いいのではないかなという感触を持っております。

　　それから，受益者が多数いてというときで，民法の共有物分割の判例でも，実際に協議をしなくても，およそ協議をする意思がないというようなときには「協議調わざるとき」というふうに解していいという解釈がございますので，その範囲がどこまで及ぶかということですが，４００人いるから直ちに当たるのかどうか，ちょっとそこら辺は解釈問題ですので，たくさんいたら常にいきなり裁判所に行けるというのか……。意向を聞いてなかなか難しそうだったぐらいの話ではないかという気がいたします。

●　別にそんなにこだわるものではありませんけれども，そこは常識の範囲内で考えていくということであれば……。

●　今の点について，ちょっと質問させていただきたいのですが。

　　通常の共有物の場合ですと，その分割や持分の割合云々などについて，約定によって何かを決めるという場合には，共有者間の合意によって決めるということなのだろうと思うのですね。

そうしますと，今，信託行為に別段の定めを置くということによって，何が行われたことになるとお考えなのでしょうか。

　　要するに，それによって，信託行為の約定を置くことによって，なぜ分割なり何なりができるようになると考えるのかという点の正当化の理由はなんなのでしょうか。その点について，ちょっと御説明いただければと思います。

●　今の点でございますが，信・信間の信託財産が混合したときにどう分けるかという話でございますけれども，基本的には信託財産というのは受託者が管理処分する対象でございますので，受益者の意向を直接聞くというのは非常に例外的な場合かと思います。

この場合に，受託者ではなくて受益者の意向を聞かなくてはいけないというのが出てくるのは，基本的には利益相反に当たるからであるというのが私どもの考え方ですので，その利益相反の桎梏というのを取り除くということをしていただければ，受託者が決めることになるのだということなのではないかというふうに思っております。

　　つまり，直接受益者が共有者であるということからここの話がスタートしているということでは，一応はないという前提なのですが。

●　関連してよろしいでしょうか。

　　この１と２ですが，２の方は分割の方法について信託に別段の定めがあるときは，定めることができるというふうになっているのですが，１の方は，これは強行法規であるという前提での理解ということでよろしいのでしょうか。

　　つまり，別段の定めができるのは，分割のこの方法についてであって，１の識別財産の割合ですとか，そういった問題については強行法規であるという理解でよろしいのかどうかということですけれども。

●　ここは，受益権の物権的救済という観点もございますので，強行的なものだということで事務局は理解しております。

●　そうすると，信託行為に割合について別段の定めを置いても，それは効力はないということになるのでしょうか。

●　はい，そこは信託財産と固有財産の価格の割合によるということですので，信託行為で別に定めを置いても，それはだめではないかというふうに考えます。

●　２の（１）のアの②，「受益者の利益を害しないことが明らかである場合」ですが，この明らかであるかどうかについて，受益者が異議を述べてきたときにはどういうことになるのでしょうか。

このままですと，いつまででもそれを争えるという可能性があって，かえって不安定かなという気もするのですが。

●　どんな異議でもいいというわけではないのだとは思いますけれども，しかし異議があるということは，利益を害しないことが明らかであるとは言えないという可能性があって，そういう意味で争えるかと。

　　手続の安定性という観点からも多少疑義があるということですね。
　　ほかによろしいでしょうか。

●　まず，第９のところから。ちょっと言いっぱなしになるかもしれませんが，一言だけ申し上げたいと思うのですが。

　　確かに第９というのは，法律家的には問題のない規定ではないかというふうに思います。

しかし，この現行法の１４条でしたか，ここの条文というのは，すごく適用範囲が広い条文で，信託の受託者が通常の取引行為をして普通に運営していると，そのときに取得した株式とか不動産とかが信託財産になるというのもこの条文によって説明するし，管理が悪くて，というよりは，違反で売却してしまった，そこで金銭が入ってきたりかわりのものが入ってきた，そのものが当然に信託財産になることによって救済されるというのも１４条とか第９によるわけですし，燃えてしまったという場合の救済についても，それが信託財産になるという，オートマチックに信託財産になるという救済が第９によって与えられるわけですね。

　　法律家としては非常によく分かるものなのですが，もし仮に，より分かりやすい信託を作るという観点からしますと，通常の信託の運用によって信託事務の執行によって得られた財産が信託財産になるという話と，非常に例外的な，ないしは好ましからざる事態によって得られた代償物が信託財産になるというのを，本当に同一の条文で規定していいのかというのは，何か問題になるような気がします。

　　これは，前回申し上げないことを急に今申し上げて大変恐縮なのですが，もし御検討くださるようなことがありましたら，お願いしたいというのが第１点です。

　　第２点は，先ほどから出ております第１１の問題でございますけれども，いま一歩私も理解できていないところがありまして，あるいは説明中におっしゃったのかもしれないのですが，私が聞き漏らしているだけかもしれないのですが，ある種の株式が１万株なら１万株ある，それは実は６，０００株が信託財産であって４，０００株が固有財産であると。

しかし，一応株券に番号がついていて特定性があるというときに，じゃ６対４だよねと。

あるいは，６，０００株を信託財産にしまして，場合によっては分別管理しましょうなんていうのは，２の（１）のアの②でできる。

つまり，受益者の利害を害しないことが明らかであるという場合にできると。どういうことによってできるという理解でいいのかというのが，第１点です。

　　第２点は，ある不動産が信託財産部分と固有財産部分が一緒になった，というか，一つの不動産中にあると。

これは，通常の共有ですと，６対４の共有ですと，ある単独の共有持分権者が全体を売却するということはできないですよね。

自らの持分だけを売却できるということになります。

そうではない，共有状態を解消しようということになりますと，これは分割をしたり，ないしは共有者の連名で第三者に売却をしていくということになると思うのですが，ただある不動産が６対４の信託財産と固有財産の共有になっているというときには，受託者は売ってしまえばいいのかなと思ったりするのですね。

売ってしまえば，金銭になって，６対４になって，そうすると（１）のアの②になって，１億円で売れたとしますと６，０００万円と４，０００万円に分けるということになると。

　　不動産が，例えばそういうふうになっているときに，売却するということ自体は，禁じられるのかどうなのかということについてもお聞かせいただければと思うわけであります。
　　ちょっと長くなりましたが……。

●　９の方は，確かにおっしゃるように信託義務違反で処分がされたようなときに，何かかわりの財産が入ってきた。

今のところ，１４条でも－－１４条からそれは余りはっきりしないけれども，そういう場合の財産も信託財産に一応入ってくるというふうに考えられていると思いますけれども，その場合の信託財産に入ってくるというのは，何かある種の担保みたいなものなのですね。

損失てん補とかあるいは原状回復はともかくとして，損失あるいは受託者に対する損害賠償請求権が一方であって，受益者からすると損害賠償の方を選ぶのか，あるいは入ってきた財産の方がどうもよさそうだというのでそっちを選ぶ，そういう意味である種の担保みたいなところがあるので，本来の正当な処分行為によって入ってくるのと少し違ってもいいのかなという気はしないではないのですけれども，しかし違いを設けるとして，何か具体的な違いを明らかにしたような条文が必要なのかどうかですね。

●　法律家的には不要なんだと思うのですよ。規律は多分同じでいいと思うのですけれども，それを一つの条文でやっているのが本当に分かりやすいのかというのが若干私には気になると，それだけの話です。

●　あるいは，説明のところでも少し注意すべきことかもしれません。また少し検討してみたらと思いますけれども。

　　もう一つの，１１の方はどうですか。あるいは９の方についても何か御意見がありましたら……。

●　９につきましては，今の○○幹事の御指摘と，○○委員の御意見なども踏まえまして，説明文中で書くか，あるいは規律をもう少し分けて書くかというところは検討させていただきたいと思っております。

　　それから，１１に関して２点御質問があったのですが，一つは１万株のうち６，０００株と４，０００株が分かれているときに，２の（１）のアの②でいいかというのは，これは分別管理義務を果たしているわけですし，受益者の利益を害しないことは明らかである場合だとして，受託者は，この６対４の割合で分けることができるということで，この規律の適用対象だと考えるところでございます。

　　それから，あと，では不動産だった場合には，これは受託者は売ってしまえばいいじゃないかとおっしゃった点につきましては，これは確かに売ってしまえばいいのではないかというのがこちらの考えでございます。

ただ，売るに当たっては，もちろん受託者が善管注意義務のもとで，かつ，権限の範囲内でという縛りはかかりますが，売ったことによって金銭になれば，それを６対４で分割するということでいいのではないかという考えでございます。

●　ほかにいかがですか。

●　　最後の不動産の問題ですが，今の話は，例えば１０分の６と１０分の４の共有持分になっていて，一方が固有財産で他方が信託財産，そういうような事例なんでしょうか。

それは，そもそも識別不能の話なのでしょうか。その問題とは別にというお答えだったという理解でよろしいですか。

●　識別不能ではないと。やり方としてはそういうやり方でもいいかなと。

●　識別不能には当たらない。共有持分権が財産になっているから，識別可能であると。その例なんですか，不動産の例は。

●　はい。

●　そうすると，株式が１万株あって，それを一つのプールと考えたときに，それと共有持分という考え方は……。やはり１株１株に番号があって個性があるととれないので，ということなんですか。

●　株式は識別不能になる……。どれに帰属するか分からないということで，識別不能になるのではないかなと思ったのですが。不動産１個というときには，識別不能というのでしょうか。

１個のものなので，およそどの物がだれに帰属するか不明になったという識別不能の定義から外れてしまうのではないかなという気がいたしました。

●　共有持分権というものがはっきりして，共有持分権を信託財産である，固有財産であるというふうに言えるのならば，識別不能ではないというふうに仮に仮定したときに，２の（１）のアみたいなのが働く場面……。１の（１）ですかね。

●　補足させていただきますと，今，○○幹事がおっしゃったのがここで言う識別不能ではないのではないかというふうに申し上げましたのは，言われていた例が二つの不動産が一つになったということをおっしゃっているのかなと思いまして，それですと添付そのものの方なんですが，こちらの方は複数の財産が，複数の財産であるにもかかわらず，帰属が分からなくなったというのを１１の識別不能だと呼んでいるという前提でおりましたので，それが違うと。
　

　つまり，１万株の株の方は株自体は１万個あると，その間で帰属が分からない，ですからこれは１１の識別不能ですと。

それに対してこちらの方は，不動産ですか，一つになっているわけですので，それは識別不能というよりは添付ですか，現行法であるあちらの問題なのかなという気がしております。

●　二つの不動産があって，そのどちらが信託財産でどちらが固有財産か分からなくなったというふうにおっしゃいましたけれども，そのときには共有になるのでしょう。１の規律によって。違うのですか。甲不動産，乙不動産とあって……。

●　今，実は幹事がおっしゃられた例を取り違えていたのかもしれなくて，それだと申し訳ないのですが，物理的に１個になってしまったというような話ではないわけでございますか。不動産が一つになったというのは。

●　ある不動産が共有であるという，それだけの話なんですが。

●　一つの不動産が共有状態になっていると。

●　二つというか，複数の財産があって，固有財産がどれか，信託財産がどれかというのが分からない状態，これがここで言う識別不能。

●　甲不動産，乙不動産とあったときに，１の（１）の規律を入れたときに，６対４だと仮定しますと，甲不動産も６対４，乙不動産も６対４，共有になるわけでしょう。
●　そうですね。

●　そうすると，もうそれで……。

●　１の規律でそうなるわけね。

●　そうすると，もはや２は働かないのですか。識別不能性がなくなることによって。

●　１によって一応共有という形でもって処理されたときに，それを分割するときの規定が２なんだというふうに理解していたけど。

●　だから，１の規定によって６対４の共有になった場合と，最初不動産が６対４の共有であるというのと，違うのですか。同じですよね。

●　分割させるという点においてはね。

●　とりわけ，２を利益相反の問題が中心なんだというふうに考えるならば，そこに違いがあると思えないですけれどもね。
　　いや，どこかで大きな勘違いをしているのかもしれないので……。

●　およそそれは，今，共有物の分割の問題ですね，共有持分権が信託財産になっているときの話一般にすべてかかるのじゃないかということですね。

●　それだと，つまり２の方法によって分割しましょうという話は，確かにおっしゃるとおりで，１によって生じた共有だけではないという理解が正しいのではないかなという気がいたします。

つまり，これは共有物の分割に関して利益相反を具体化したような条文ということになりますので，そういう意味ではおっしゃるとおりなのではないかと。
　　御指摘をちょっと取り違えていたようで，失礼いたしました。

●　今，○○関係官がおっしゃっていただいたとおりだと思います。したがって，第１１の２というのは，識別不能の中の具体的な手続ルールというか，出口のルールだけでない位置づけをした方がいいように思われるということになるのじゃないでしょうか。

　　ただ，ずっと識別不能から出発して出口を考えていたので，別の入口から入って共有になる場合が，本当にこの識別不能の第１１の２の出口でいいのかどうかというのは，今すぐにはよく分からないのですけれども，出口としては別の入口から入った共有の出口があり得るだろうということなのだろうと思います。

●　今，○○幹事が言われたように，一般的な識別不能から始まったのじゃない共有状態のときに，その共有状態を解消する方法としてこれでいいのかどうかということについては，もう一回そういう観点から検討しなければいけない。

●　添付というのが○○関係官がおっしゃったようにありますのとともに，それから恐らく固有財産と信託財産両方の資金を使って何か一つの物を購入するとか，そういう抽象的な問題はあり得ると思うのですけれども，難しいことを考えなければ可能だと思いますので，そういうことによって共有状態というのは生じ得るのだろうと思います。

●　そういう観点から，少しもう一回検討してください。
　　それでは，ここまでよろしいでしょうか。
　　では，先に進ませていただきます。

●　それでは，第１２から第１４まで，これは基本的には信託財産の独立性に関するものでごさいますので，まとめて御説明をしたいと思います。

　　まず第１２でございますが，信託財産が受託者の相続財産に属しないことを規定した現行法第１５条の規定を削除することを提案するものでございまして，前回提案から変更はございません。

すなわち，受託者の死亡から新受託者の選任までの間の信託財産の所有者についての規定のない現行法と異なりまして，この間の信託財産を法人とみなす旨の規定を設けることとした場合，なおこのような規定を設けることについては第６回会議においては特段異論がなかったと思われますが，これを前提といたしますと，信託財産が受託者の相続財産に含まれないことは明らかと言えるから，削除するということでございます。

　　次に，「第１３　信託財産に対する強制執行等について」というところでございますが，これは信託財産に対してかかっていける債権の類型を限定し，信託財産の独立性を確保する規定でありまして，その提案の本文自体は前回提案と変わるところはございません。

　　ここで問題となるのは，受託者が信託事務の処理につき，不法行為を行った場合において，損害賠償債権者が信託財産にかかっていけるかという点でございます。

第３回会議では，少なくとも受託者の過失によってなされた不法行為に係る損害賠償請求権については可能という考えを示しましたところ，信託事務処理上の不法行為につき，債務不履行構成であれば信託財産にかかっていけるが，不法行為構成であれば信託財産にかかっていけないのでは均衡を失することですとか，受託者が不法行為を行ったリスクの負担については，その故意・過失にかかわらず，被害者ではなくて信託財産，最終的には損失てん補請求を受ける受託者が負担するのは公平であるということから積極的な御意見と，他方，受託者の資力によっては受益者が信託財産に対して受託者から十分な求償を受け得ない場合があり得るので，信託財産の独立性，ひいては受益者の利益を害するおそれがあるから，より慎重な配慮が望まれるとして，消極的な意見とが示されております。

　　この点につきまして，資料中にも記載しましたが，法人の理事や組合員が不法行為を行った場合には，被害者は，法人財産や組合財産に対してかかっていけると考えられていることとの整合性等も考慮しつつ，いかなる結論をとるべきかというところを御審議いただければと思っております。

　　次に，第１４の「受託者倒産の場合における信託と倒産手続との関係について」というところでございます。

　　第１４につきましては，大枠について御異論はございませんでしたが，前回の御審議を踏まえまして，次の２点を取り上げております。

　　まず，一般に破産管財人等は双方未履行双務契約の解除権を有するわけですが，受託者が破産した場合には，その破産管財人が双方未履行双務契約の解除権を行使することにより，信託契約を解除することが可能か否かという点が議論がございました。

　　審議の中では，その理由はいろいろございましたが，結論としては皆様，信託契約については双方未履行双務契約の解除権の規定は適用されない，すなわち解除することはできないというお考えであったかと存じます。

こちらでも検討いたしましたが，信託財産は破産財団に属しないとしておりますので，信託契約はいわば自由財産関係の契約に類似するということができます。

そこで，以前の会議で御示唆もいただきましたとおり，双方未履行双務契約の解除権の規定は適用されないものと整理することになるのではないかと考えております。

　　また，この点は，再建型の手続においても変わりがないと一応整理できるのではないかということで，その旨記載しております。
　

　ただ，他方で再建型については管財人が受託者の職務を行うなどの点において，別の考慮をすべきではないかとの御指摘などもおありかもしれませんので，御意見をちょうだいできればと思うところでございます。

　　次に，第２点といたしまして，再生手続又は更生手続におきましては，受託者の職務等を管財人が行うこととしておりますが，その報酬についてどのように考えるべきかという御指摘がございました。
　　

この点，検討いたしましたが，資料にも記載しておりますとおり，まず信託財産の管理処分は再生手続又は更生手続上の管財人が行うべき職務そのものでございますので，その対価はいわゆる管財人報酬に含まれまして，管財人はこれを受けることになると思います。

他方で，受託者の固有財産に属する信託報酬の請求権は，再生債務者財産又は更生会社財産に属する財産でございますので，機関としての管財人は信託財産から報酬を受けることができることとなりまして，報酬として受けた金銭は再生債務者財産又は更生会社財産に属することになります。

このように，管財人報酬と信託報酬という二段階の構造になるのではないかと考えておりますので，この点も御意見をちょうだいできればというところでございます。

　　その他は，前回説明で記載していたものを，ゴシック体の本文のアステリスクで記載しているところでございます。
　　以上で，とりあえず終わります。

●　それでは，ここまでで御意見いかがでしょうか。

●　信託財産に対する強制執行のところですけれども，これについては第３回のときでもちょっと意見として申し上げましたけれども，不法行為を行った場合に，信託財産にかかっていけるかどうかということですけれども，この前の議論で，取引的な不法行為とかについては，正に債務不履行との関係で議論を聞いていますとそういうことかなという感じはするのですけれども，やはり一般的な不法行為の場合，余り例としてふさわしくないかもしれませんけれども，例えば不動産を建設するような形の信託事務をやっている際に，誤って人を傷つけてしまったとか，そういうような場合について信託財産に果たしてかかっていっていいのだろうかと。

やはりこれについては，受託者個人の責任としておさめた方が，そこら辺は相当なのじゃないかなという意見を持っております。

●　今，１３の不法行為のところですね。なかなか，これも大きな考え方のところで，どういう考え方をとるかということとも関係すると思いますけれども。

　　単純に法人と比較すると，不法行為がすべて法人財産に帰属するわけではなくて，信託の場合も同じように，事業の執行につきとか，いろいろな制約はあるわけですけれども，それでも事故型というのでしょうか，今のような建設する際に受託者の過失があるけれども，それによって生じた損害というのは，いわば第三者に事故として生じたようなものである，取引とは関係ないという場合ですね。
　

　私も，ある程度信託財産にかかっていけるべきだと思うのですけれども，どういう制約が適当なのかというところは，ちょっと悩んでいるところです。

今のような取引的な不法行為と事故的なものと，うまく分けることができれば，それも一つの考え方だと思いますけれども，取引的不法行為とそうでないというのと分けるのが，今の事例は比較的簡単かもしれませんけれども，なかなか境界線は難しいかもしれない。

　　これは，○○委員は御意見があったと思いますけれども。

●　○○委員がおっしゃっているように，一般的な債務関係におけるところの信託財産への掴取力みたいなところとの権衡があるので，日本の場合，一層難しいと思いますね。
　　

アメリカの場合は，とにかく今度の統一信託法典では，今までにない規定を入れて，受託者の責任をこの点でも限定しようとしたのですが，それは，いわゆる故意・過失が受託者に認められない場合，厳格責任があるようなものであれば信託財産にかかっていけるという話なので。

今日ここで議論されているのは，当然受託者個人にしかいけないという部分なんですね。

だから，日本で今議論されている話とは少し落差というのですか－－少しだけではないと思いますが，スタートラインが少し違うので，比較するのも難しいような状況だと思います。

●　私自身も悩んでいるところですけれども，求償関係も視野に入れて，最終的にも過失があって，受託者に，例えば信託財産が一遍責任を負うにしても最終的には受託者が責任を負うべき場合であるというようなときになると，何か信託財産に責任を負わせるというのは余り適当じゃないのかもしれないという気もしますし，逆に今度，受託者にも過失があるけれども，信託財産のために行った行為で，観念的には従来の議論からすると求償権はそういう場合でもあるのかもしれませんけれども，むしろ内部的な負担の問題としては求償権を制限して，信託財産の方で本来負担すべき場合であると，法人の場合にも求償権を制限する議論がありますけれども，それと同じように考えて，信託財産の方で負担すべき場合であるということになると，信託財産のところまでいけるというのがよさそうな気がしますし，なかなか悩ましいところですね。

　　これ，アメリカの信託法は確かに無過失責任の場合に受託者に対する責任を負わせるのも適当でないし，日本でいえば工作物責任みたいな場合ですね，そこで信託財産について責任を負わせるという規定になっていることはおっしゃるとおりだと思いますけれども，普通，受託者に過失がある場合についても，今度の統一信託法典は信託財産にいけるようにしたのじゃなかったでしたっけ。

●　ちょっとそれは，私の理解ではやはりいけない。やはり信託財産には，基本的にはいかないで，伝統的なルールは受託者の個人責任という話でしたから，それをまず契約の方では信託財産による，責任財産は信託財産ですよということを明らかにして取引をすれば，それは受託者の個人財産のところには行かないという，まずそこで一つルールができますね。

不法行為の方は，故意も過失もないような厳格責任についてまでは受託者－－だから，伝統的なルールを維持するのはどうかという話で，その場合だけは信託財産へという話にしたので，だから信託財産へいける事例を，アメリカの信託法典というのも従来から比べればふやしているけれども，日本のように普通の取引では当然いけるのだというところからまずスタートしているところと，スタートラインが甚だしく異なっているわけですね。

●　何か御意見があればと思いますが，まだちょっと私も十分詰めていないのですけれども，もしかしたらこの問題は，受託者の個人的な責任の問題とも少し比較しながら議論していかなければいけない問題なのかもしれないという気がいたしております。

ちょっとまだ，どういうところに問題点があるかもまだ私も考えていない，単なる思いつきですけれども，例の受託者の責任制限とか，そういうこととも多少影響する問題かもしれないし，どこかでもう一回，すべての問題を少し関連させて議論した方がいいのかなということだけ思っています。

●　幾つかの要素を考えていく中の一つとして，不法行為によって得た利得が信託財産に含まれる場合とのバランスも考える必要があるかなと思います。

●　そうですね，分かりました。
　　それでは，この点についてはちょっとまだ少し詰めるべき点があるということで，更に検討させていただくということで……。

●　この今の条文のまま置いておきますと，これはどういう解釈になりますのでしょうか。これは，不法行為は一切含まれないという解釈になるのか，それとも，そうとは限らないのか，いずれなんでしょうか。御趣旨としては。

●　これは，従来の解釈を１６条のもとでどうしていたかということともちょっと関係しますね。そこははっきりしていませんからね。

●　あともう一つ，ついでに言いますと，余り関係ないですが，言葉だけの問題ですが，例えば商法２３条で名板貸しの責任について，「取引ニ因リテ生ジタル債務」について名板貸し人が連帯責任を負うと，そんな条文があるのですが，「取引ニ因リテ生ジタル」の解釈に，取引的不法行為に基づく損害賠償請求権を含むとか含まないとか議論があって，判例は含むと言っているみたいなのですけれども，ほっておきますと，この条文はむしろ取引的不法行為みたいなものを含む条文として起草されているようにも読めるし，何かちょっと出発点だけ確認したかったのですけれども。

　　具体的に細かく書けなかった場合が，どういうルールになるかということにかかわるものですから。

●　この文章自体は事務局でつくりましたので，それなりの何か一つの考え方はあるかもしれませんけれども，繰り返しになりますけれども，従来の信託法１６条のもとでも全く同じ問題があったわけですから，ここでは議論として不法行為の場合について書いてありますけれども，一応文言自体は従来の信託法の条文とほぼ同じことを書いておりますので，そこは解釈によってということを考えているのじゃないかと思います。

●　従来も，この文言に当たらないという，信託事務の処理につき生じたる権利に当たらないというような解釈はありましたが，その背後には，そもそも不法行為について信託財産は責任適用はないという価値判断があって，この文言の解釈をそれによって言っているのじゃないかなという気がいたしております。

　　ここは，文言をどうするかというか，価値判断としてそもそも信託財産に対して責任を負わせるべきかどうかということをまず考えたいと思っております。

前回の審議会の議論は，大きく分けて肯定説と否定説がありまして，さらに肯定説の中でも，取引的不法行為に限るのか事実的不法行為も含むのかという点で，例えば，利益とかリスクの分配というところを重視しますと，取引的不法行為に限らないし，過失も含むと。

しかし，債務不履行との平仄ということを重視すると，どうも取引的不法行為に限るし，場合によっては故意に限るということになるように思われます。つまり，否定説・肯定説の中での広義説と狭義説という三つぐらいの分け方ができるのかなという気がしております。

●　第１４の方について，ちょっとコメントさせください。

　　第１４の方の説明文の中で，双方未履行双務契約の解除規定が適用されるかどうかという話なのですけれども，私は受託者破産の場合のみならず，会社更生，民事再生の場合においても，解除規定は適用されないというルールを作るということに賛成したいと思います。

　　また同様に，ここでは受託者の場合を述べているわけですけれども，委託者の場合においても同様に，委託者破産，あるいは会社更生，民事再生の場合を含め，双方未履行双務契約の解除規定は適用されないということにしてはどうかなというふうに思います。

　　本日，最初に配布されています流動化・証券化協議会の意見書の６ページのＢの１にこの問題を取り上げているわけですけれども，特にアセットバックド・ローン，ＡＢＬと呼ばれるようなスキームの，ＡＢＬあるいは信託借入れと呼ばれるようなスキームの流動化スキームにおいては，とにかく信託が解除されたり終了しないということが非常に重要でございまして，委託者ないし受託者の倒産によって容易に解除され得るとすれば，これは取引の予見可能性を損なうことになるかと思いますので，ほかに支障がないのであれば，受託者のみならず委託者の倒産の場合においても，信託契約が双方未履行の双務契約とされて，解除の対象になることがないような手当てがあった方がいいのではないかなというふうに考えております。

●　○○委員の後半の委託者の倒産の話について，同じ趣旨で述べたいと思いますが。

　　そもそも双務契約かどうかという問題提起については，私の方から第３回の会議で，倒産時の双方未履行解除権が生じないかどうかということを問題提起したわけでして，その点については本審議でも議論をいただき，また今回の資料でも御説明をいただきまして，非常にそれは有り難いと思っております。

　　ただやはり，特に流動化などを考えますと，倒産隔離は受託者の倒産のみならず，委託者からの倒産というのも非常に重要でございます。

これは，例えば先般の破産法の改正で，いろいろ委託者からの倒産隔離という観点で，一種の関連してということですけれども，相当価格売買の否認の特例を設けて，なるべく委託者のオリジネーターからの倒産リスクを解除していこうという方向性もあるわけですから，それに加えてここでも明確にしていただければと思います。

　　また，民事信託においても，やはり委託者のその後の破産等によって受益者に影響が及ぶということであれば，安定的な信託とは言えないと思いますものですから，よって，やはり実務上は委託者の倒産の場合も解除権の対象外であることが望ましいというふうに考えるわけです。

　　それで，本点についても受託者倒産と同様，まずその解釈ないしは機能の整理によって解決できないかというふうに思うわけですが，この点，第３回の審議の事務局の御見解では，双務契約ではないとは言い切れないということだったかと思います。

　　では，どう考えるべきかということですけれども，これは議論のたたき台として私見を述べさせていただきますと，委託者が帰属権利者でなければ，受託者倒産の議論と同様に，信託財産が破産財団の外にあると整理され，結果として倒産隔離が図られるという議論になろうかとは思います。

ただ，委託者が帰属権利者の場合というのは，なお疑問が残るということになろうかと思います。

ただこの場合，例えば委託者が全部の帰属権利者ということであれば，経済的には解除権を認めてもよい思われますが，例えば一部の帰属権で，受益権も一部持っているとかいうことも含みますけれども，この場合，当該一部の解除ということで全部信託が壊れてしまうということは，やはり問題が残ると思います。

　　とすれば，他の整理が必要になるかと思うわけですけれども，これもまた私見ですが，第３回で申し上げたことを若干敷えんいたしますと，例えばこう考えることができるのじゃないかということで御紹介したいと思うのですが。

　　例えば，信託を委任の性質を有する部分と，それから財産移転を有する部分に概念的に分けて，信託の存続に関するものについては後者，つまり財産権の移転がもう信託設定の際に終わっているということで，その分については双務未履行にはならない，双務未履行があったとしても，報酬請求権とかそういうことで，どちらかというと委任に当たる管理の部分であるから，解除権にたとえ服するとしても，管理部分であって，それはちょっとこれはどうかとは思いますけれども，例えば更迭の問題にも収斂されるということであって，いずれにしても委託者が倒産しても信託は壊れないというふうに考えられないかどうかということです。

　　ほかにもいろいろな考え方がございますけれども，是非ともこの点について御意見の整理を願いたいなというふうに思っております。

　　仮に，もし解釈上は困難であるということであれば，やはりお願いとしては，立法的に解決するということも御検討いただきたいなというふうにも思っております。

●　解除の対象にならないということについては，大体御賛同はされているのだろうと思いますけれども，なお皆さんの御意見を……。

●　２点ございますが，まず１４の５３条の解除権の話ですけれども，受託者破産の場合に，５３条の解除権の適用がないというのは，これはそれでよろしいのだと思うのですが，この３０ページの説明の書きぶりですと，委託者破産の場合に５３条が及ばない説明がなかなか難しくなるのかなと思います。

　　現在のところの私の試論，つまり試みの論としては，やはり委託者破産の場合に５３条が働くというのは何かおかしくないかなという気がしまして，解釈でやるとすれば，近時判例法で種々展開されております解除権を制約する法理がいろいろな形で働いてくるということがあるのかもしれません。

ただ，それで不明確だということであれば，あるいは立法が必要だということになるのかもしれません。

この辺はまだ引き続き考えられると思いますが，いずれにしてもこの３０ページの上の方に書いてあるのですが，２の①について書いてある理由だけですと，委託者破産の場合に５３条の適用がないことは説明し切れないのかなという気がしております。以上が第１点です。

　　それから第２点ですが，同じく３０ページの「３　②について」の，これは前回の私が申し上げたところに関係するわけですけれども，この説明を読ませていただきまして，整理としてはこういうのでいいのかなと。

つまり，いったん受託者の固有財産から共益費用として上がっておいて，あと受託者の固有財産は信託報酬の請求権を持つというふうな二段階の構成でいいのだろうと思います。

　　前回，管財人報酬という形でお話をしましたが，それで説明もそういう話に合わせて，管財人報酬に合わせて書いてありますけれども，結局信託財産の管理に必要な費用は，全部多分入ってくることになって，前回はその一つの例として管財人報酬を取り上げたのであって，管理に必要な費用は多分全部入ってきて，同じような説明が当てはまることになるのじゃないかと思いますので，その点はつけ加えさせていただきたいと思います。

●　恐らく，余りここは対立点はないのだろうと思いますけれども，説明の仕方，あるいは信託法の中でどこまで規定できるのかとか，そういう問題があるのだと思いますね。

●　○○委員から，先ほど委託者の破産の場合に，破産管財人の解除権というお話がございまして，双方未履行の双務契約と言えるかどうかというので，一つは報酬がという話がありました。

ただ，報酬については信託財産からというのが，少なくとも今度の新しい提案ではそういうことになっているということでして，報酬は委託者が負担するという意味で双務契約になるということはないのかなという感じがしております。
　　

それとは別に，先ほど少しおっしゃっていたかと思いますが，帰属権利者としての権利，これがあることによって双務契約と見られるおそれがあるのではないかというのが主たるお考えということでよろしいのでございましょうか。

●　前者の場合でも，仮に信託行為等で委託者が報酬を払うといった場合に，同じような問題が起こるのではないかとは思うのですけれども。

●　それが，つまり債務引受けみたいなものを第三者がした場合と見るなどして，それは双務契約というよりかは信託契約の外側でやったのだというふうに整理することも可能かなと思いますが。
　　そういったあたりを御懸念されるということですね。

●　そうですね。

●　具体的な中身について，念のため確認させていただきたいのですけれども。
　

　委託者の倒産の場合で，同じ資料の第１の「信託の定義等」のところで，「信託契約の効力」ということがございまして，合意によって効力が発生する，その際には信託財産の引渡しというのはその後ついてくるということですから，信託契約自体がまだ財産を引き渡さない段階でなされているという場合に，その場合についてもやはり双方未履行双務契約であるということで解除の対象にはならないということも手当てをすべきなのかと。

　　それから，追加して出すというような約定になっていたような場合どうか。

財産権の移転関係自体が履行されてないというところも含めて，解除権を排除すべきなのか，そこはいいということなのか，ちょっとそこだけ少し確認させていただければと思います。

●　先ほどの○○委員の御意見だと，追加のやつは別として，当初の設定の段階でまず最初に移転していないようなときは，これは双務未履行と言われてもしようがないだろうと。

●　それは，もちろんできればということがありますけれども，そこまではちょっと難しいかなというふうには思っております。

●　そこも含めて，じゃもうちょっと検討していただきたいと思います。

●　あわせて検討いたします。

●　よろしゅうございますでしょうか。
　　それでは，もうちょっと先まで進めさせていただきたいと思います。

●　では第１５から第１７までを御説明申し上げます。

　　まず相殺でございますけれども，資料の３２ページになりますが，まず＜説明＞の２，３に関する点から先に御説明いたしますと，これは前回提案におきましては，この資料の３３ページの１（２）ですとか，２にありますとおり，信託の債権と信託外債務，固有財産あるいは別の信託に属する債務について，受託者から法定相殺をすること，及び相殺契約を締結することがいずれも原則として禁止されることを明示していたことに関するものでございます。

前回の提案は，このような相殺は，受託者と受益者の利益相反関係が生じる典型的な場合と考えられることから，定型的に原則相殺禁止に当たる類型であるということを明らかにする処置でありまして，受託者の忠実義務の内容を相殺の場面で具体化した場合の考え方を明らかにしたものでございましたが，第３回会議におきましては，相殺の規律の中で，利益相反行為の禁止に関する規律を提案すると，両者の関係が不明確になるおそれがあるとの指摘がございました。

　　そこで，今回の提案では，このような指摘ですとか，あるいは前回の提案内容には明示されておりませんが，信託債務と固有財産に属する債権との受託者からの相殺につきましても，固有財産からと信託財産からとの競合貸付けがされている場合など，結局は利益相反行為の禁止に関する規律によらざるを得ない場合があり得ることなどを踏まえまして，資料の３２ページの２，３に記載しましたとおり，考え方自体は前回提案の内容を維持しつつも，実際の条文化に当たりましては，受託者が行う法定相殺及び相殺契約につきましては，相殺が問題となる場面であるとはいえ，いずれも受託者の行為に関するものであることを中心的にとらえまして，受託者の利益相反行為の禁止に関する規定の方に一本化することを明らかにすべく，相殺に関する提案の内容にはあえて含めないことといたしました。

ただし，今回の提案の１において，ただし書として，受託者の承認というものを含めておりますが，これも利益相反行為の規律に関連する受託者の行為ではありますものの，受託者の行う相殺については利益相反行為の規律に従ってその効力が定まることが比較的明らかであると考えられることに比べまして，第三者からの相殺が効力を生じない場合においても，受託者がこれを承認することによって相殺の効力を生じさせることができるかについては，利益相反行為の禁止の規律からは必ずしも明らかではないと考えられますことから，これができるとの考え方をとることについて，実際に条文化するか否かはともかく，ルールとして明示しておくことが妥当であると考えたからでございます。
　　

次に，資料３１ページの１に関する点でございますが，これは信託債権と信託外債務，例えば固有財産における債務につきまして，第三者が法定相殺をした場合に受託者がこれを承認した場合の相殺の効果と，承認前に自働債権であります信託債権を差し押さえた債権者の差押えとの優先関係に関するものでございます。

　　この点に関しましては，前回提案時には，相殺の効果は相殺適状時にさかのぼり，差押えにも優先するとの説明をいたしましたが，債権譲渡と相殺の優先関係に関する平成９年の最高裁判例との関係を検討する必要があるとの指摘がございました。

そこで，再検討いたしました結果，最高裁の事案も本件の場合も，いずれも本来効力が認められない行為が事後的に有効となる場合である点において共通するものであること等にかんがみれば，同様に解すべきものと考えられますことから，前回提案時の説明を改めまして，差押えが優先することになると考えるものでございます。
以上が，相殺に関する変更点の説明でございます。
　　

次に，「第１６　信託財産との混同について」でございますが，これは信託財産と固有財産との間では混同が生じないことを規定した現行法第１８条，それから第２２条第２項の規定の内容を，解釈上のみならず明文上も広げ，ある信託財産とこれと同一の受託者に属する固有財産又は他の信託財産との間では，物権の混同も債権の混同もおよそ生じないことを明文化することを提案するものでごさいまして，前回提案から変更はございません。
　　

それから，第１７の「委託者の占有の瑕疵の承継について」ございますが，これは受託者が委託者の占有の瑕疵を承継する旨を規定した現行法第１３条の規定を削除することを提案するものでごさいまして，前回提案の方向性を進めるものでございます。

　　現行法の趣旨は，信託を利用して占有の瑕疵を治癒するという濫用の危険をあらかじめ定型的に排除しておくとの観点から，民法第１８７条の特則を設けたものと思われますが，受託者が一律に委託者の占有の瑕疵を承継するとの，いわば硬直的な規定を設けるよりは，民法の原則を前提とした上で，信託の濫用の危険に対しては，受益者の主観的態様等も考慮した上で，脱法信託ですとか公序良俗等の規定によって柔軟に対応できることとする方が望ましいと考えるものでございます。
　　以上で終わります。

●　それでは，ここまででお願いします。

●　相殺のところでございますけれども，相殺の方の規定につきましては，基本的な方向性については賛成ということですが，２点ばかり確認させていただきたいと思います。
　　

一つは，現行の実務では貸付信託とかの損失補てん契約のある信託につきましては，第三者と相殺に係る契約を締結してもいいですよということを信託契約の方に書いた上で，それで第三者との相殺についての－－相殺の予約契約ですけれども，それを締結して，第三者に預金保険事故が発生時に予約の完結権を与えるというような形のものをやっているのですけれども，信託勘定で借入れを行っている第三者からの相殺についての予約完結権が行使される前に，信託債権者から差押えがあっても……。

済みません，相殺が差押債権者に優先するというふうに考えていいかどうか，それをちょっと確認させていただきたいと思います。これが１点目です。

　　もう１点は，第８回の会議で，受益債権というのが他の信託債権に常に劣後しますというようなお話がありましたけれども，ある信託で，他の信託債権がある場合でも，ここで言う２番の相殺ができるのかどうかということで，多分これはできるのだと思うのですけれども，その場合は受託者が承認を行うというような要件が入っていますので，そのときに承認を行ってしまうと，債権者が損害を受けたというような形で，受託者が損害賠償請求を受けることがあるのかどうか。この２点，ちょっと確認させていただきたいと思います。

●　ちょっと後の方はよく分からないけれども，最初の方は，いわば相殺の契約が最初からあるという場合ですね。
　　最初から相殺の契約があって，それが利益相反行為には当たらないという場合に，改めて受託者の承認というのは必要になるのですか。

●　必要ないと思いますので……。

●　相殺が勝つのじゃないですかね。

●　１のところの規定というのは，基本的に法定相殺のところの部分のことを考えていて，相殺契約についてはここの中から外れてしまったところでの話ということ。

●　利益相反行為の禁止の例外に当たれば相殺契約はできますので，ここに書いてあることとは違います。

●　後者の方は，直ちにはよく理解しなかったけれども，２との関係ですか，受益債権……。ごめんなさい，十分理解していなくて。どこを問題とされたのでしたっけ。

●　例えば信託の受益権があって，その人に対してお金を貸していましたというようなときに，先方から，要するに債務者の方から相殺の申出があって，そのときに基本的には普通の一般債権が別にある場合については，劣後するということであったとしたら，相対劣後する債権であっても，果たしてそれ相殺してもいいのかどうか。

　　多分，何かそれはできるのではないかなという気がするのですけれども，ただ相殺するに当たって受託者が承認するというふうな要件が入っていますので，それによって，受益者ではなくて第三の信託の債権者を害することが起こり得るのではないかなと思うのですけれども，そのときに承認を与えたということで債権者の方から何らかの形で損害賠償請求を受けるとか，そういうようなことはあるのかなと。

●　そうですね，信託債権者一般と受益債権を持っている者とでもって，受益債権の方が劣後するというふうに考えたときの話ですね。

　　直ちに結論は出ないけど，まず相殺がだめだとは恐らく言えないですよね。受託者が承認したという条件が入るために，その責任を問われるかということですけれども……。
　　どうですかね，ほかに何かちょっと御意見があれば……。

●　難しい問題にかかわるので自信がないのですけれども，受益債権者が持っている受益債権がどれだけの量であるのかという問題にかかわってくるように思うのです。

信託債権の方が優先しなければ困る場合というのは，要するに十分に信託財産がない，信託の負っている債務を弁済するだけの財産が信託財産，積極財産にない場合に，そういう問題が生ずるのだろうと思うのですね。

そうすると，そのときに果たして受益債権が相殺をするに足るだけのものがあるのかどうかということが問題になってくるのではないかと思うのです。

　　ただ，常にリアルタイムで評価をして，受益債権というものの経済的価値とともに，いわゆる法律上の額面というのでしょうか，それが出さないようなタイプの信託がもしあるとすると，おっしゃっているような問題が出てくるのだと思うのですが，常に抽象的にはその段階でのいわゆるバランスシート上の純資産に当たる部分を受益債権は表象しているものなんだというふうに考えるならば，そこに額があるならば信託が負っている債務の債権者を害するような相殺というのにはならないし，信託が負っている債務の債権者を害するような相殺になる場合には，受益債権はゼロだから，結局相殺の意思表示をしても空振りなんだということになる，それが基本なのではないかなというふうに思います。

したがって，承認を与えたがゆえに損害が生じているじゃないかというような問題には，本来はならないのではないかと思います。

●　相殺ですからね，現実にお金を受益者に渡すわけではないので，受益権の価値がその場合には，いわば信託財産が足りないために債権者の方が持っていった残りしか受益権がないというふうに考えると，受益権との相殺をしても，債権者が害されることはないと。

そういうふうに整理できれば，問題ないのかもしれませんね。
　　とりあえずは私も納得したけれども……。

●　今おっしゃっていた純資産の額で変動するというのは，例えば金銭債権の額面そのものが変動するということになるわけでしょうか。

つまり，その時点で裁判をしようと思ったときに，私が持っている債権というのは金幾ら幾らですと，支払えという前提として，認識するその債権の内容そのものが変動するということですか。

●　実質的にはそうではないかと思うのですが，ただ余計なことは言わない方がいいのかもしれませんが，会計年度があって，年度末にある一定の操作，というか，作業をした，手続をした上で，受益債権の額を認識して，しかしその後生じた財産の減少というものを，今のような場合にどういうふうに反映させるのかという問題はあるのだろうと思うのです。そこはよく分かりません。

●　それは，信託の受益債権一般にそういう性質があるというお話なのか，あるいは合同運用なんかを典型例とするような，期間収益を計って受益の内容を定めるという契約がされている場合にはということなのでしょうか。

　　つまり，ある時点においてある種の財産，株式を渡しますというような債権が仮にあるとた場合には，純資産額で決めると申しましても恐らく決め難いのではないかと思いますし……。

●　揚げ足をとるようですけれども，そういうときには相殺はどういう形で問題になりますでしょうか。

●　それでは相殺はできないということです。
　　ただ，○○幹事が先ほどおっしゃったのが，受益債権一般の性質として変動するというお話……。

●　限定を付して，相殺が問題になるような場合の考え方の基礎に置いたらどうかというにとどめておいてください。

●　よく理解できないのですが，受益債権が，例えば額が決まった，毎月なり毎年なり幾ら払うという受益債権で，しかし流動性が低くて今は払えないので，そこで受託者の固有財産の方から受益債権を払うということはあり得るわけですよね。

この相殺の２の局面というのは，固有財産からの支出で相殺をするという話ですから，受託者が相殺ではなくて，自分の現金で受益債権をとりあえず月々払わなければいけないので払ったと，だけどその段階で流動性の資産だけじゃなくて，取った後もばあんと下落していて，信託財産の方の借入金も実は払えないような状態であったというような局面が問題なるかと思うのですが，そのときに，月々幾ら払う，毎年幾ら払うという受益債権であったときに，総財産全体からするともはや払えないのだから，受益債権のこの金額は切り捨てられるということは，やはりないのじゃないかという気がするのですけれども。そうだとすると，相殺はやはり額面で起こり得る話ではなかろうかと。

　　その場合なのですけれども，結局その後どうなるのかを考えますと，固有財産から支出しているわけですから，信託財産に対して求償権が立つと。

この求償権と，それから受益債権代位構成でいく可能性があり得るわけですけれども，そのときに例の受託者の求償権の優先関係がどうなるのかということで，もとの債権者に対して，支払いをすることによって求償権を取得した場合には，もとの債権者の地位と同じ立場に入るという仕組みにしているのではないかと思いますので，そうすると求償権自体は受益債権者と同じ立場でしか行使できないということになるのだとすると，そもそも受託者が信託財産から取っていくときに，既に劣後するという形になるはずで，もしそうだとすると，受益債権の相殺を認めたことによって，信託債権者より優先してより取っていけるという地位が認められるわけではないので，その意味で損害賠償というような話にはならない，そういう説明になるのじゃないかと思ったのですが。
　　

ただそこは，求償権の優先関係等についての規律が決まらないと，この関係で例えば代位的な構成と求償権本体と二本立てみたいに考えて，こっちは同列でいくのだみたいなことになると，劣後するものに払うことによってより優先的な債権をつけているということになり得ますので，損害賠償の話は出てき得るのかと思いますが，そうでない扱いをするのであれば，そこの問題はないのじゃないかと感じたのですが。

●　恐らく，劣後する方の債権を優先的に弁済するという関係にはしないというふうに理解していましたけれどもね。今の，○○幹事の話のとおりだと思いますけれども。

●　受益債権が求償権に変わるだけで，順位は変わらないという話ではないでしょうか。

●　なかなか複雑な問題なので，もう一回求償関係の問題も含めて考えたいと思いますけれども。

　　どうも先ほどのお二人の意見は，多少違った局面を問題にされてはいますけれども，少なくとも債権者を害するような形でもって弁済されることはないだろうということでは一致しているのではないかと思います。

　　ほかの点も考えなければいけないので，少し今の局面に関連してもうちょっと検討してもらうことにいたしますけれども，ほかの点についてはいかがでしょうか。

●　ちょっと相殺から離れてしまって申し訳ありません。混同ですが，難しいことではないと思うのですけれども，今日の早い方でありました第６との関係について，ちょっと申し上げたいと思います。

　　先ほど，○○幹事から，信託の受益権を当該信託財産が取得したらどうなるかというような話がありましたが，それは恐らくこの第１６で混同によって消滅しないというものに当たらないので，本則に戻って混同によって消滅するという原則的な規律のもとに置かれるのではないかなと思います。

しかし，先ほど○○幹事が繰り返し注意を喚起してくださったように，有価証券化しているような場合には，また別の考え方があり得るとすると，信託財産の中に当該信託の受益権が，極端な場合ですと全部入ったままになってしまうという場合に，恐らく第６と同じような，あるいはより強いものなのかもしれませんが，規律を設ける必要が生じてくるのではないかと。何かそういうことになるのではないかと思います。

　　第６については，先ほど御検討してくださるということでしたが，第１６との関係で今のような位置関係になるのじゃないかなと思います。御参考になれば幸いです。

●　今のは気がつきませんでしたけれども，１６との関係ですね。
　　さっき言われたように，信託財産でもって受益権を取得したときというのは，本則に戻るのかな。

●　債権及び債務の場合という，第１６の２。債権・債務そのものではないのかもしれませんが，信託受益権というのを債権あるいはそれに準ずる権利としますと，それに応じて受託者が負っている義務というのは，ここで言う債務又はそれに準ずるものになろうかと思いますので，それが固有財産で受益権を持っているときにはこの第１６の２の考え方に基づいて混同しないと。

しかし，それを全部持っている場合には，そのまま放置するのは，正に第６の説明にあるような理由で適切ではないので，相当期間で終了するという効果を与えることによってそれを解消させようとしていると，そういうふうに位置づけられるのではないかと思います。

●　固有財産でもって受益権を取得した場合の話ですか，今のは。

●　最後に申し上げたのはそれで，しかし当該信託財産で受益権を持っている場合というのは，第１６で混同によって消滅しないというのに当たらないのだろうと思います。

●　後の方から言うと，信託財産で受益権を取得した場合には，そもそも混同の原則に入ってこない。

受益権というのが何に対する権利かということでもありますけれども，信託財産に対する権利，というか，信託財産を引当財産として受託者に対して請求できる権利だというふうに考えると，信託財産が取得したからといって，債権・債務が混同している状態が生じているわけでもないのじゃないかという気がするのですね。

●　分かりました。混同になるというところから出発するというのは……。

●　信託財産で取得した場合にはね。
　　ただ，そういうふうに今度考えたときに，では固有財産で取得した場合はどうかと。今までは混同に当たるか考えていなかったのだけれども，今の説明からすると，今度こっちは混同になりそうな気もしてきて……。

●　私は，強いて言うならば第１６のような考え方で，固有財産が持っている場合には消滅しないと。

●　結論はいいのですけれども，その説明の仕方としてね。
　　どなたか御意見があれば……。
　　ちょっと説明の仕方は検討させてください。結論はおっしゃるとおりでよろしいと思いますけれども。－－よろしゅうございますか。
　　ではここで休憩いたしましょうか。

　　（休　　　　　憩）

●　それでは再開したいと思います。
　　

あと資料１１の方ですね。それでは，これも○○幹事の方からお願いします。
●　それでは，まず善管注意義務と分別管理義務，それから信託事務処理の委託というところの三つにつきましての御説明をしたいと思います。

　　まず，善管注意義務でございますが，前回提案から特に変更はございません。

　　なお，第４回会議におきまして，受益者の立場からすれば善管注意義務に関する個別的な規定も設けた方が望ましいのではないかという意見も示されました。

しかしながら，第１回会議と第４回会議で御説明したことにも関連いたしますが，まず善管注意義務の個別具体的な内容は，信託目的，信託条項その他の当該信託に係る諸事情によって異なり得るところを，どこまで具体的な内容の規定を設けるべきかについては，明確な基準にならないということ，それから信託に特有の柔軟性を生かして今後様々な新形態の信託スキームの発展があり得ることからしても，個別具体的な内容の規定を設けることについては，そもそも限界がありまして，かえって信託スキームの発展の足かせにもなりかねないということ。

更に，受益者の利益の観点からいたしましても，個別具体的な規定を設けることは，かえって善管注意義務の内容がその点のみに集約されるかのように制限的に解釈されるよすがとなるおそれもありまして，このような危険を招くよりは，むしろ一般的な規定を設けるにとどめた方が，様々な信託スキームの内容に応じて柔軟かつ適切な注意義務を受託者に課すことが可能となり，受益者の利益にも資するのではないかと思われることなどにかんがみまして，受託者の善管注意義務については，やはり一般的な規定を設けるにとどめ，それ以上に個別具体的な内容の規定を設けることとはせず，解釈に委ねることが相当と結論したものでございます。

　　続きまして，第２１の「分別管理義務について」でございますが，これも前回の提案から実質的な変更はございません。
　

　なお，実務的な観点から，第１回会議におきましては，どのようにすれば分別管理義務が果たされているのか規定上明確であった方が望ましいとの意見がありまして，更に第４回会議におきましては，提案の規律ぶりからは信託の登記・登録をすべきこととされている財産については，常に必ず登記・登録をしなければならないようにしか読めないが，受託者とされるべきものが経済的苦境に陥ったときには，遅滞なく信託の登記・登録をすることが約されているのであれば，なお分別管理義務が果たされているのであるとの趣旨が，規定上も明確になることが望ましいとの意見もございました。

　　しかしながら，信託財産の種類ごとの具体的な分別管理義務の履行の在り方について，私法上の基本法たる信託法において，一々規律を設けることは，際限もなく困難であると言わざるを得ず，信託法上の規律としては提案内容にとどめ，登記・登録の具体的な意味内容が常に必ず登記・登録をすべきというわけではなく，指摘のような趣旨にとどまること，あるいは登記・登録すべきこととされていない信託財産については，当該信託の性質に応じて最善の状態で分別管理すべきこととする場合のその最善の状態がどのようなものであるかにつきましては，いずれも解釈によって対応することが望ましいと考えるものでございます。

　　また，第４回会議におきましては，信託財産間においては，信託行為の定めがなくても分別管理を要しないという例外を認めてほしいとの意見もあることが紹介されましたが，受託者個人の債権者から信託財産を隔離することのみならず，受託者が複数の信託を受託している場合には，ある信託の信託財産を他の信託の信託債権者から隔離することも，信託制度の中核をなすものと考えるものでごさいまして，たとえ信・信間におきましても分別管理義務の例外を認めるためには，信託財産が金銭でない限り，信託行為の定めを要するものと考えております。

　　なお，前回資料で，要検討事項としておりました信託財産に帰属する債権を固有財産に帰属する債権等とあわせて被担保債権とする担保物権を取得すること等についての規定を設けるものとするかという点につきましては，忠実義務との関連で検討することとしたいと考えております。

　　それから，第４回会議で指摘のあった預託株券や振替株式等の取扱いについては，信託の公示と関連して，追って検討することとしたいと考えておりますことを付言させていただきます。

　　最後に，「信託事務処理の委託について」というところにつきまして御説明をいたします。

　　第２２でございますが，これは第三者に対する信託事務処理の委託に関しまして，現行法２６条より広く，相当な場合には可能とすることを基本に据えつつ，第４回会議における事務局の提案，及びこれに対する批判を踏まえまして，更に新たな修正案を提示するものでございます。

　　まず，１につきまして，５ページに，前回の提案が書いてありますが，前回提案から，「ただし，信託行為に別段の定めがある場合には，この限りでないものとする。」を削除いたしました。

　　この点に関しまして，第４回会議におきましては，他人の信託事務の処理を委託することが相当な場合であるか否かの判断に当たりましては，信託契約における委託者と受託者との合意内容，これは委託された信託事務の内容からも明示的又は黙示的に認められ，あるいは合理的な意思解釈が可能な場合もあると思うわけですが，このような合意内容が極めて重要な意味内容を持ってくると思われる，そうすると相当な理由の有無と別段の定めとは大幅に内容的に重なるのではないか，しかるに，本文で「相当な場合」という要件を書き，ただし書で「信託行為に別段の定めがある場合」という要件を書くと，両者の関係が分かりにくくなるのではないかとの指摘がございました。

このような指摘は正当と思われますので，今回の新たな提案におきましては，信託事務処理の委託に関する別段の定めの有無及び内容，これは委託の可能性をより緩めているものと狭めているものと両方向あると思われますが，このような別段の定めの有無及び内容も，相当性の判断の一環として考慮されるべきものであると位置づけ，ただし書を削除することとしたものでございます。

　　信託行為における定めの内容が，委託の相当性の判断においてどのように考慮されるかについての事務当局の考え方の一端につきましては，４ページの上の方に記載したとおりでございます。

　　続きまして，２でございますが，これは前回提案から変更はございません。

受託者としては，善管注意義務のもとではあれ，自由に第三者に信託事務処理を委託できるというわけではなくて，委託することが相当な場合であることを要するのでありますから，このような要件をクリアして，適法に委託がなされたものである以上，受託者の責任を原則として選任監督責任に限ったとしても不合理ではないこと，他方，相当な場合でもないのに，違法に委託がなされた場合には，既にこの点において受託者の義務違反があるわけでありますから，受任者の故意・過失の有無にかかわらず，かかる違法な委託と因果関係のある損害については責任を免れないというべきこと，以上の考え方を明文化したものでございます。

　　ただし，受託者の責任が選任監督責任であるというのは，委託が適法になされた場合の委託者，受託者の通常の意思を推測したデフォルト・ルールにとどまるものでございますので，具体的な事案に応じまして，委託者，受託者の属性ですとか，信託事務の内容と委託された事務の内容との比較対照などから推測される委託者の通常の期待内容，あるいは委託者，受託者間の合意内容，すなわちどこまで約束していたかなどの事情によって変動すべきものと思われます。

したがって，これらの事情によりましては，受託者は，最終的な履行まで責任を負うべきであり，すなわち受任者の故意・過失についてまですべて責任を負うべき場合，逆に受託者としては適切な受任者に依頼すれば足り，すなわち選任責任にとどまるような場合，あるいは受任者に選択の余地はなく，あとは監督責任といってもせいぜいモニタリング責任にとどまるような場合などもあり得ることになると思われるところでございます。

　　最後に，３につきましては，前回提案のうち，第三者たる受任者の責任に関しては，何ら規定を設けないという方の案を提案するものでございます。

　　受託者の責任に関しましては，会議当初にお配りいたしました報告書のみならず，前回提案におきましても何ら規定を設けないという今回の提案のほかに，６ページに書いてございますが，受任者が信託事務処理の全部又は重要な一部であることを知って委託を受けた場合には，受託者と同一の責任を負うことを原則としつつ，正当な理由があれば，受託者は，受任者との間でこの責任を減免する特約を締結することができるとの案も併記してまいりました。

しかし，後者の案に対しましては，第１回会議及び第４回会議におきまして，理論的な観点から，受任者に対して，委託契約に直接の相手方たる受託者を超えて，その背後にある受益者に対する責任までも負担させるためには，委託を受けた事務が信託事務であることを受任者が認識しているというだけでは足りず，職務の一部を受託することを通じて，自らも受託者としての任務を分担するのだという，いわば客観的にも主観的にも受託者と受任者が共同受託に類するような積極的な関係が認められることが必要ではないか。

また，実務的な観点からも，受益者と相対しているのは受託者の方であるから，委託先の責任についても受託者が前面に立って追求していくのが実務感覚に適するという意見ですとか，重要な一部とか受託者と同一の責任という内容は不明確であるなどの種々の問題点が指摘されたところでございます。

　　このような指摘を踏まえて検討いたしました結果，そもそも不明確な内容の責任を，単なる受任の認識のみをもって負担させることは，受任者に対する萎縮効果を招き，信託事務の効率的な処理のためにも有益ではないと観念されることを考慮いたしまして，受任者の受益者に対する責任の規定は設けないことといたしました。

　　その結果，受任者の責任内容は，受託者との委託契約によって定めるべきこととなりまして，現行法と異なり，受益者としては，この委託契約の中に，例えば受任者は信託財産に生じた損失をてん補する責任を受益者に対しても負担するといった条項があることによって，受任者に対して直接に受益者が責任を追及することができる場合，このような条項はいわば第三者のためにする契約としての性質を有するものと見て，ここで第三者にあたる受益者は契約から生じる利益を享受して，受任者に対する責任追及をすることができると解することができると思われるわけでございますが，委託契約の中に特別の条項がない場合には，受任者に対する責任を追及することはできなくなると思われるわけでございます。

　　そこで，このような結論をとることは，受益者の保護の後退につながりはしないかとの懸念があり得るわけですが，しかし受益者の利益は資料の５ページに記載しましたとおり，その責任の内容に応じまして，受託者がしかるべく受任者の責任を追及し，あるいは受益者が受託者に対して善管注意義務違反の責任を追及することによって，遺漏なく図ることができると考えるものでございます。
　　以上でございます。

●　それでは，ここまでで御議論をお願いします。

●　幾つかあるのですけれども，まず確認の質問をさせていただければと思います。

　　第２２の「信託事務処理の委託について」の部分で，３ページの一番上の１で，「信託事務処理の委託をする権限」で，「相当な場合には，他人に委託をすることができるものとする」とされているわけで，この点について現行法で言われていることとの関係で，これをどう理解されているかという点についての質問ですが，現行法では信託法２６条の解釈として，２６条が適用されるような，いわゆる代人というものと，現行法２６条が適用されない類型である狭義の履行補助者というのでしょうか，手足として使うようなものですね，この二つを分けて，２６条が定めているのは代人についてであって，その狭義の履行補助者は２６条は適用されない，つまり狭義の履行補助者はいつでも使ってよいと，そのかわりに受託者は，狭義の履行補助者の行為についてはすべて責任を負うのだというような議論が行われていたかと思います。

この新しい第２２の説明において，この代人と狭義の履行補助者の区別というのは，今後も維持されるという前提で考えておられるのでしょうか。それとも，そうではないとお考えなのでしょうか。この点をまずお聞かせいただければと思います。

●　御指摘の点につきましては，そのような区別は維持するものと考えております。
　　

若干敷えんいたしますと，ここでは信託事務処理の委託に当たる，何が委託に当たるかというのは，原則として定義は設けないということで，例えば専門家に委託する場合，あるいは運送業者に委託する場合，それから例えば中央集中的なカストディーに委託する場合，これも本条の適用対象からは外しません。

　　しかし，そのような独立性のある法主体に対して委託する場合は本条の適用対象と考えますが，独立性がない狭義の履行補助者，典型的には会社の使用人ですとか，そういうものにつきましては，本条の適用対象からは外れるわけでして，その辺については受託者は全責任を負うと，そういう独立性のある法主体である受任者につきましては，本条の適用対象になる。このような区別で考えているものでございます。

●　つまり，狭義の履行補助者というのは，常に利用することができるという前提で，それ以外の信託事務の処理を委託することというのは，本来は常にできるわけではないのだけれども，そのような委託をすることが相当な場合にはできると。

そのかわり，相当な場合という，特別な場合なのだから，選任監督の責任に限定するというのが御趣旨だということですね。

●　そういう流れでございます。

●　これは，第１回のときから指摘させていただいていることで，そして第１回で言われていたことに比較しますと，これははるかによくお考えになったロジックかなというふうには思うわけですが，その上で，しかしなお本来の質問といいますか，意見を述べさせていただきますと，他人に信託事務の処理を委託することが相当な場合には，いろいろな場合があり得るだろうと思うのですが，そういう場合に，常に選任監督について責任を負うというので本当にいいのだろうかというのが聞きたいポイントなのですが。
　

　要するに，委託者ないし受益者の方から見ますと，受託者自身が信託事務を行うのではなくて，他人を使うということは別にあってもいいだろうと，そして信託事務の性格からすると，そのような他人を使うということは合理的な理由があるし，使ってもよいだろうという場合に，そういう場合に常に選任監督についてのみ責任を受託者が負うというだけなのかというと，きっとそうではなくて，他人を使ってもいいけれども，それはその受託者が使われた他人の行為についても責任を負ってくれるからそれで構わないのだというふうに考えるというのがあり得るだろうと思いますし，そして先ほどの御説明の中も，そういう可能性自体は排除されていなかっただろうと思うのですね。

そういった点から見ますと，この２の（１）のデフォルト・ルールという言い方をされましたけれども，本当にこれでいいのだろうかというのが，今なおちょっと私，よく分からないところでして，他人を使うことが相当な場合に常に選任監督の責任に限定されるというよりは，むしろ－－言い方がなかなか難しいのですけれども，他人を使ってよく，かつその他人を選び，かつ監督するということをその受託者にゆだねたような場合には，正に選任し監督することについて過失がある場合についてのみ，その受託者というのは責任を負うということにとどまる。

　　つまり，他人を使ってよいかどうかということだけではなくて，その受託者に他人を選び，かつ監督することを委ねるというのですかね，そういう信託行為・信託契約である場合に，初めて選任監督についてのみ責任を負うというデフォルト・ルールが出てくるのかなというふうに私自身は理解していました。

そういう観点からしますと……，これ，どう書くかというのは本当に難しいというのはよく分かるのですけれども，あくまでも基準になるのはどういう信託契約が行われたかということであり，そしてその信託契約に基づいて，受託者に何がゆだねられたか，そのゆだねられた内容が他人を選び，かつ監督するということにとどまるというような場合であれば，選任監督上の過失に限定されると。

そうではない，他人を使ってもよいということだけであるとするならば，本来はその受託者が信託事務を遂行しないといけないわけでして，何か免責される，減責されるような理由というのは直ちには出てこないのじゃないかなという気がいたします。

　　ちょっとまとまりのない表現で申し訳ありませんが，以上です。

●　○○幹事の場合，どちらを……。今の，他人を使っていい場合，原則はむしろ選任監督だけでなくて，それ以外の全部の責任を負うと。法定代理人の場合の復代理の場合と同じ。あれがむしろ受託者の場合はデフォルトであると，そういう考え方ですね。

●　一番分かりやすいのは，例えば請負人が下請を使うというのは，民法で言われているところ－－解釈論にすぎませんけれども－－からしますと，仕事の完成が目的なのであって，だれを使って仕事を完成するかというのは，二次的な事柄であると。

したがって，下請というのは使ってよいのだと。丸投げまでいくとちょっと問題ですけれども，下請というのは使っていいのだと。

そのかわり，下請人が実際に行った行為によって債務不履行状態が発生したというような場合については，その故意・過失については全部責任を負うのだというような説明方法がとられているのですね，請負に関しては。

これが，本来からするとデフォルト的な理解であって，つまりこれこれこういうことを頼んだ，その際に他人を使うということはいいかもしれないけれども，そのかわりにその行為については全部責任を負うと。
　　

ただ，単に他人を使うというだけではなくて，他人を選任し，監督するということのみを引き受けたのだと言えるようなタイプの契約の場合については，正に契約上，その範囲で責任が限定されるというのが出てくるのかなと。というのが，一応の理解です。

●　御趣旨はよく分かりました。

　　基本的には契約の趣旨によって決まるけれども，その場合のいわばはっきりしないときのデフォルトは，むしろ今の請負の下請みたいなので，選任監督だけでなくて，すべてについての責任を負うというのがデフォルトであるべきではないかと。

●　もう一言だけ，念のためにつけ加えますと，例えば海外のカストディアン等を使うというようなことが，当然に想定されているような契約ですと，適切なカストディアンを選任し，監督もできるのかどうか，やや怪しいですが，必要な範囲で監督を行うというようなことが，その契約の趣旨から出てくるであろうと思われるので，こういうタイプの契約については選任監督上の過失に責任は限定されるのかなと思うのですが，しかしそういうタイプの契約でないような場合についてまで，常に同じようにデフォルトとしてこう言えるかというと，ちょっと疑問かなと。

●　これは，なかなか難しい問題で……。

●　今の○○幹事の御指摘との関係で，ちょっとこの資料の読み方を教えていただきたいのですが。
　

　１項で「相当な場合」と定義されていますけれども，これは，２項と連動する可能性があるかどうかなんですね。つまり，選任監督のみ責任を負うことを前提にすれば，「相当な場合」とは言えないけれども，全責任を負うという形での委託をするのであれば「相当な場合」に当たるといった形で，相当性の判断が委託の形態によって左右される可能性があると考えていいか，１項はもう最初に決まって，独自に決まるということなのか。

　　もし連動すると考えるのであれば，実は○○幹事が言われたことはかなり解釈論でいろいろな対処ができるようになり得ると思うのですけれども。

●　これは，少なくとも条文ではないけれども，考え方として今のような連動するような考え方をとるのか，切り離して考えるかという問題ですね。

●　一応事務局としては，切り離して考えておりまして，委託できるかどうかという問題と，責任というのは別の問題であると。

　　相当な場合であれば委託できるとして，委託したときにどのような責任を負うかということになると，いろいろ御指摘のように当事者の意思内容，特に契約内容によって定まるものであって，委託したときの責任が選任監督でいいというような合意であれば，それは選任監督責任だけれども，最終的な履行まで責任を負うべきだというような合意内容であれば，それは全責任を負うし，選任だけでいいというような合意であれば，選任責任にとどまるということで，相当性の判断と責任とは連動しないということでどうかという考えでございます。

　　もちろん，連動するという考え方もあり得ますが，分けて考える方が明確ではないかということで，とりあえずそのような考え方でおります。

●　今の○○幹事の御説明のところで，ちょっと確認なのですけれども。
　

　先ほど，○○委員の方から紹介がありました流動化・証券化協議会の意見書の１２ページ，１３ページにもちょっと触れてあるのですけれども，債権の流動化等であれば信託法もビークル，箱として考えておりまして，基本的に信託のスキームを使うだけで，実際はオリジネーターであるクレジット会社等が債権回収等の業務は最初から行うように仕組まれているわけですね。

そういったときに，１８の受託者の善管注意義務の問題にも関係するのですけれども，信託銀行さんの方に過大な責任を負わせる，例えば債権回収を受託しているクレジット会社が信託事務の受任を受けているというふうに考えますと，この間改正された信託業法の中では，その委託をする信託銀行について，最終的にそこの委託者の方の不始末については責任を負わないといけないということもありますし，そもそも委託するときに，的確な遂行能力とか分別管理をきちんとやらないといけないというようなところを見られるということになって，かなり重たい実務上の要請がオリジネーターの方に来てしまうと。

　　それと，実際上何十万件，何百万件という債権回収が，オリジネーターは自分の業務とそのサービサーとしての業務としてやっているわけですけれども，それを信託銀行さんの方で管理するというのは，実務上できないわけでございます。

そういった中で，選任の責任と，今の監督の責任というところで，特に選任自体はこれはせざるを得ないわけですからこれ自体はもう外すわけにはいかないのですけれども，監督の方の責任で，過去のというか，今までの考え方の中では，監督の責任についても例えば免除するとか，そういう形にしないと，先ほど言いましたように信託銀行の方にいろいろな責任が発生してしまうので，やっていただけないような問題というのも発生しかねないということがありますので，例えばこの信託法の中で，今説明がありましたように選任と監督のところを分けて，例えば監督責任についても負わないというような，そういう定めとか，そういったものについても有効なのかどうなのか，そのあたりについても，そういう定めが可能なのかどうなのか，そのあたりをちょっとお伺いしたいと思います。

●　先ほどの○○幹事とはちょっと逆といいますか，何を結局デフォルトにするかという問題だと思いますけれども。
　

　事務局の説明はまた後であると思いますけれども，基本的には，これは信託契約で受託者の責任を決めることができて，一方で－－この原案をもとにすれば－－重い責任，つまり選任監督についてだけでなくて，すべての責任を負わせるようなこともできるし，選任についてだけ責任を限定するということもできると。

ここは，選任監督についての責任を負うというのがデフォルトで，重くする方と軽くすることができると。

そういう案ですので，今の○○委員の御質問のような中身は，できるというのが前提だと思います。

　　その上で，しかしどこら辺をデフォルトにしたらいいかというのが，一つの難しい問題なのじゃないでしょうか。デフォルトというのは，その責任の中身を，ですね。

○○幹事が言われたようなところにするのか，ここに書いてある原案のようにするのか，あるいは更に，逆に選任だけを責任を負うというのをデフォルトにするか，そこら辺ですね。

　　何か，ほかの御意見はございますでしょうか。

●　今のに関連した話なのですけれども，狭義の履行補助者という位置づけですけれども，これは別段の定めで定めて，そういう形にするというわけではないのですね。

もともとその状態が狭義の履行補助者という形態，例えば受託者の支配下にあるようなものとか，そういうようなものをイメージされているのでしょうか。

●　履行補助者は，一応ここの規定とはまた別に，いわゆる履行補助者の過失の理論でもって考えるという前提です。

●　そういうことでよろしいわけですね。
　　それで，現在の御提案でいったら，デフォルトとしてはそういう本当に狭義のものは別にして，選任監督責任だけを負うということが今の御提案の趣旨だということですね。

●　そうですね。

●　基本的には○○幹事と同じような趣旨の発言になると思いますが，選任監督に責任を限定して，それで２６条３項に当たる規定を削除するということになりますと，この５ページに正しく書いてあるとおり，受益者の保護が現行法と比べて後退すると思います。

それでいいのかどうかという問題なのかと思うのですが，この下に「しかしながら」ということで三つほど，そうではないのだということが書かれていますけれども，やはりこれは，それぞれ説得力に欠けるというか，これが後退させるのだけれども，それでもいいという判断がないと，なかなかこれでいいということにはならないのではないかという感想を持っております。

　　これをどうしたらいいのかというのは大変難しい問題だと思いまして，ちょっと私もよく分からないところがありますけれども，これらは既に比較法的な考察とか，そういうのは十分された後の結論ということでよろしいのでしょうか。その辺，ちょっと確認を……。

●　比較法的な研究は，もちろん大分いたしました。

　　それから，今の○○委員の御意見というのは，関連はするけれども二つの点にわたっていると思いますけれども，一つは現行法上も２６条の２項に当たるところで，選任監督についてのみ責めに任ずという形になっておりますけれども，これを○○幹事が言われたように，これに限らないすべての全面的な責任を負わせるのが原則であるべきではないかという，そういう御意見と，それから２６条３項の，これは委託を受ける第三者といいますか，先ほどの説明の中では「受任者」という言葉を使っていましたけれども，それの責任を受託者と同一にするというこの２６条３項の規定，これを削除していいかどうかという問題と，二つあったと思いますね。

　　ちょっと，２６条３項の方は，関連はしますけれども，ちょっとまたこれは少し別な点を考慮しなければいけない点ですので，とりあえずはまずは先に２６条の第２項に相当する部分，受託者の責任としてどうあるべきかということを御議論いただければと思いますけれども。

●　今の点ですが，この問題は信託としてどういったものを想定するかによって，多少イメージが違ってくるのかという印象を持っておるのですけれども，少なくとも今後一般の民事信託が広がっていくということを考えた場合には，やはり一般の民事信託の場では受託者の責任としては選任監督だけではなくて，もう少しきちんとした責任を負うというふうにする方が，一般的な考え方に沿うのじゃないかなというふうな印象を持っております。

　　それから，この御提案の趣旨の内容についてですけれども，恐らく問題となってきますのは，受任者のところで何か，受任者が故意・過失によって信託財産に損害を与えたような場合に，受益者の立場から受託者に対して責任を問うというような，損害賠償請求をするとか，そういった場合が考えられるのだと思うのですけれども，そういった場合に，この規律の仕方ですと，責任を追及する場合には委託が相当でないということを主張する場合と，それから委託が相当であるとしても，選任監督に問題があるという主張をする場合というのが多分考えられるのだろうと思います。

具体的にそういったことをとっていくということを考えた場合に，受益者の立場から非常に気になりますのが，立証責任の問題でして，こういった相当性ですとか，あるいは選任監督の点についてどちらが立証しなければならないのか，これがもし受益者が立証責任を負うという前提で考えられますと，非常に受益者にとっては酷なことになるのではないかと。

基本的に，その信託の関係では，情報が受託者の方に集中しているということがありますし，それからそもそも受託者が受益者に対して善管注意義務，あるいは忠実義務を負って信託事務を処理すべき立場にあると，それからその内容としてある程度説明義務等，情報提供の義務を負っているということを考えるのであれば，その辺の立証責任については，これは受託者の側に，こういった規律をするとしてもあると考えるべきではないかと思うのですけれども，その辺についてもし御検討されていることがあれば教えていただきたいということです。

●　立証責任の点につきましてですが，基本的なこの委託についての考え方にも関係するわけですが，我々といたしましては，従来の法律の考え方を改めまして，原則として委託はできるのだと，ただ相当でない場合はできないということで，方針を変えております。

ですから，提案の文言はこう書いてありますが，ただ今申し上げた考え方をストレートにあらわすといたしますと，「受託者は第三者に対して信託事務処理を委託することができる，ただし次に挙げる場合はこの限りでない」として，「相当と認められない場合」，あるいは「信託行為で禁じられている場合」，こういう書き方になるのかなと。

　　そういたしますと，この方針に忠実にいくといたしますと，相当な理由の有無の立証責任というのは，現行法ではもちろんこれは受託者の側が抗弁として負っているわけですが，やはり受益者側で請求原因として相当な理由がなかったことというのを主張立証するという方向でいくのが筋ではないかと思います。

そして，事務局としては，この方針転換ということを譲るというのはなかなか難しいことでございまして，立証責任の点についてはやはり相当の理由がなかったというのを受益者が言わざるを得ないというところは動かしにくいのではないかと思います。その反面，選任監督責任ではデフォルトとしてですが，軽いというのであれば，そこは多少の変更というのはあり得るのかなと思いますが，立証責任については今のようにいくべきではないかと考えているところでございます。

●　そうしますと，受益者の立場からすると，厳しいなという印象を持ちますが，もしそのような形で立証責任を考えるのであれば，これはこの後のテーマということになろうかと思いますけれども，例えば２３の帳簿作成義務のところにおいては，その受益者の方がきちんとそういったことをチェックできるような形での，これは後のテーマかと思いますけれども，そういった規律をお願いしたいというふうに思います。

●　そこは配慮いたします。

●　基本的なところからいきますと，やはり信託の現代化ということからしますと，特に商事信託というものを前提にする限りにおいて，信託事務が非常に高度化しているということがありますので，これはもう委託しないとどうしようもありませんねというところからは，原則として自己執行義務よりもどちらかというと他人に任せた方がいいだろうというところから，多分その考え方が出発しているのだろうなと思います。

　　とは言うものの，何でもかんでもというところではないので，「相当な」というところが入ったのだと思います。

当然，他人に委託するということを大原則にする限りにおいては，やはり選任監督責任というのがデフォルトになるということだろうと思います。

ただ，反面，受託者の義務が軽くなったかというと，果たしてそうかどうかはよく分からないところがありまして，やはりその反面，善管注意義務というのはどうしてもかぶってくるのではないかなというふうに思っておりますので，受益者保護にかなわないということも一概に言えないのじゃないかなというふうに考えております。

したがいまして，今回の御提案に，２番のところについても賛成というふうに考えております。

●　１番の「相当な場合」ということについて，質問といいましょうか，意見になるわけですが。

　　私の理解では主に相当な理由と，それから信託行為，記載すべきというところとの関係の整理の結果，「相当な場合」ということに吸収されたというふうに理解しているわけです。

ただ，実務的な考え方としては，信託行為に書いたとして，それが否定されるということになりますとこれは非常に苦しい立場に置かれますものですから，できると書いたとしても，それが相当な場合でないというふうに言われないような保証が欲しいというふうに思っているわけです。

　　この点，今回の提案の説明では，４ページの１の御説明の最後の方に，定めがあっても，「その他の事情によっては，極めて例外的に……相当な理由がない」というふうに書かれているわけで，私の理解でいえば事務局はそういうことは余り可能性はないよというふうに思っているわけで，そこは推測するに，仮に例えば民法９０条のような公序良俗とか，錯誤であるとか，そういったときにはそういうデフォルト・ローは働かないよという話というふうに理解しています。

もしそうであるのであれば，ここであえてこういうふうに説明するのはある意味でミスリーディングであって，何とならばそういった一般法理によって信託行為に書いたことが否定されるということは，ほかの規律においてもあり得るわけでして，そうするとあえてここで書かずに，信託行為で書かれたことはやはりここもデフォルト・ローということで，原則は認めてほしいというふうに思っております。

　　その観点から，例えば記載ぶりの話，先ほど事務局からこういう記載ではどうかという例を示されたところではございますけれども，それについて，例えばこうしてはどうかというふうに思うのですが。

　　例えば，「受託者は，信託行為に別段の定めを置く場合，その他，他人に信託事務処理を委託するのが相当な場合には」ということで，一応信託行為によって別段の定めがあるということを真っ正面から書いてほしいというふうに思っているわけです。

●　私も，この２２の１につきましては検討が必要ではないかと思っております。

信託法の現行の２６条１項は，信託行為に別段の定めがあれば委託することができるということを定めてあるのに比べて，一見すると，もちろんこの「相当な場合」の解釈にもよりますけれども，規制が逆に強化されたかのように読めるので，やはりこの信託事務の処理を委託するというのは，○○委員も御指摘されましたけれども，専門化・分業化が進む世の中にあって，むしろ事務を委託することの方が受益者の利益を促進する，こういう世界的－－しかも信託だけではない，いろいろな分野でアウトソーシングというのが進んでいる中で，この信託事務処理の委託について現行法よりも厳しくするような提案を，現代化の中で行うことには，大きな違和感がございます。
　　

もう少し具体的に申しますと，信託契約に書いてあったときに，私は権限の行使の問題と，委託の権限を与える条項の有効性，無効性のレベルの議論は別に考えるべきであると考えておりまして，例えば「信託事務を委託することができる」と，そういう条項があったときに，実際にある委託をしたときに，これは委託自体が注意義務違反だったと，相当でなかったと，こういう整理をすべきであって，受託者に委託の権限を与えることと，それからその権限を不適正に行使した場合の責任とを区別して考え，ここでは信託契約に基づき，あるいは相当な場合に受託者に一般的にそういった委託権限が生ずるわけですけれども，それを行使するときの責任というのはまた別で，それは専ら注意義務違反で損害賠償の話になると。

このように，権限の問題と，それから繰り返しになりますけれども権限を注意義務に反して行使した場合とを区別することによって，もう少し，特に第２２の１については見直す必要があるのではないかと。
　　

また，２についても，選任のところで注意義務が生ずるのは当然だと思いますけれども，監督というのはやはり場合によっては非常にコストが高くなって，何のために委託していたのかコスト倒れになってしまうということも考えられないではないと思いますので，この監督責任については，もちろん一般的にはあると言えるとは思いますけれども，その具体的な内容についてはケース・バイ・ケースなのではないかという印象を持っております。

●　確かに，１の方では事務局の案も別に現行法より狭める意図があったわけではなくて，広げるつもりだったので，今おっしゃったように現行法のもとでも……。

●　信託行為に別段の定めがあっても，例外的にだめな場合があるというのは，私はそこは狭くなっているように感じたのですが。

●　恐らく，ちょっと表現が適切じゃなかったのかもしれませんけれども，信託行為に別段の定めがあれば，現行法と同じように原則としてもちろんそれは構わないと。

それが狭められるというよりは，○○幹事が言われたように権限行使の仕方がまずいとか，あるいは……。実際上は，ほとんどないのだと思いますけれどもね。

　　これが公序良俗に反するようなこともないでしょうから，ここの部分は恐らく今の御意見のとおりでよろしいのじゃないでしょうか。

●　今の１の点については，私もちょっと疑問を感じているところがあったので，フォローする方向になるだろうと思うのですが，言いたいことが一つあります。
　

　多分一番大きいポイントは，「相当な場合」というのでかなり工夫してお書きになられたと思うのですが，この「相当な場合」の意味がもう一つよく分からなくて，信託契約とは外にあるような，外在的な，客観的な考慮から，相当か相当でないのかを決められるというニュアンスが出てくるために，信託契約で何を書こうがだめだと言われる場合が出てくるというのが懸念のもとではないかなと思います。
　

　これを理論的に考えますと，信託事務の処理を他人に委託することができるかどうかを決める基準は，やはり信託契約に内在的に決まらないとおかしいだろうと思います。

要するに，こういう事務の処理を委託するから，こういう事務の処理の委託を，しかもこういう趣旨で委託するのであれば，他人は使っていいですよねと，でもこういう事務を受託者に委託するというその趣旨からすると，ほかの人間を使うというのは許されませんよねと。

つまり，あくまでも決め手になるのが，やはり信託契約の趣旨によるというふうに考えるべきではないかと。

信託行為の中で，明文でどう定めたかということももちろん重要なのですけれども，あくまでもその契約の趣旨から見て許されるか許されないかで決めるべき事柄ではないかなと思います。

ですから，あえて表現を選ぶとするならば，要するに他人に信託事務の処理を委託することはできるのだけれども，それが当該信託契約の趣旨に反するような場合にはできませんという書き方というのが，多分一番ふさわしいのではないかなと思います。

●　長くなって恐縮ですが，比較法的な話と，ちょっと概念的な話なんですけれども。

　　この１８のところに善管注意義務というのがあって，これについては細かな規定は置かないのだということなのですが，私の理解では，アメリカでもどこでもいいのですが，この２２で問題になっているのは自己執行義務という形で，かの国でははっきり別な義務として立てられていたものが，それからここでもそうしようとしているのですが，自己執行義務はないのだよという形で覆そうとしているわけですね。

その結果，どうなったかというと，アメリカではプルーデント・インベスター・ルールの中に入れ込みましたから。

プルーデンスというのは注意義務なんですね。だから善管注意義務なんでね，結局のところは。そういうふうに彼らはもう頭中で考えていて，私も実はそう考えている。

　　そうすると，この信託事務の処理についての１というのも，信託事務の処理を委託することが相当なものかどうかは，正に善管注意義務の判断ですね，今，○○幹事がおっしゃったように，当該信託の－－「本旨に従い」と前のところはそういう表現ですけれども，それにのっとって委託が適当なのかどうかという判断になる。

　　２のところも，その後選任及び監督について責任を負うのがデフォルトですが，どういう形で監督をすれば，選任すればいいのかも，やはり善管注意義務の話になるので，そうすると○○幹事がおっしゃったような１と２はリンクしていますかというと，リンクしているに決まっているのですね，結局のところは。

それぞれ別個に分けたところで，リンクしているといえばリンクしている。善管注意義務なんですから。

　　ただ，それで自己執行義務はやめて，善管注意義務一本にして，しかも善管注意義務もアメリカではデフォルト・ルールですから，ただそれは相当に今までのルールからすると，えいやっと飛び越えているわけですね。

実務に合わせているので，実務上はそんなにえいやっじゃないのかもしれないのだけれども，法理上はもう大逆転ですので，それでこの統一信託法典では，だから次のような点でちゃんと注意を払わないといけないのだよと。

これは選任監督の中身を少し詳しくしているだけなのですけれども，代行者としてだれを選任するか，それからその後ただ選任するだけではなくて，選任して，あなたには信託の趣旨，目的に従ってこういうようなことをやってもらいたいのですよという委任の条件と内容をちゃんと定めるということが受託者の責任ですよと。

　　三つ目には，定期的に検査しなさいとまで書いてあるのです。

しかしそれがデフォルトだから，最後のところで要望書にも出ていますが，ああいう特別の場合には監督は実際にはできないとか，そういうのでここは外しておきましょうということはできると思うのですけれども，更に統一信託法典でいうと，委任された任務を果たす受任者の方には，その委任の条件を遵守するよう合理的な注意を払う義務があると一応は書いてあるわけですよ，この法典の中に。

えいやっとやって，もちろんこれは現代の信託のところでは委託をした方がむしろ受益者のためにもなるのですよということですけれども，やはりそれは濫用する危険もあるというので，そういう形で少し－－少しかどうか分かりませんけれども，やはり受益者の不安というのを解消するような手を打っていると思うのですが，ちょっとここの中身は結局のところそんなに違わないのかもしれないけれども，やはり弁護士の先生が懸念を覚えるような感じを，私も少し覚えているのです。

じゃ，どうすればいいのかいうのは，なかなか難しいことだとは思いますが。
　　ちょっと感想だけ申し上げました。

●　長くなって本当に申し訳ないのですが，１点だけ質問をさせていただければと思います。というのは，積み残された質問の答えをお聞きしたいというだけなのですが。

　　証明責任で，１についての証明責任は，先ほどのお答えで分かったわけですけれども，２の（１）についての証明責任というのは，どのようにお考えなんでしょうか。

　　受託者から更に委任を受けた受任者に善管注意義務違反があって，その責任を問うというようなパターンで考えた場合。

●　その場合，受任者が債務不履行がありましたと，それに対して，今度こちらは抗弁の方で，選任監督責任を果たしたということを受託者の方で言っていくのではないかと考えているところでございます。

●　そうしますと，義務違反があったということは，受益者の方が主張立証する必要があると。

●　受任者の義務違反ですよね。

●　いや，受任者の義務違反というよりは，正確に言いますとあくまでも受託者が善管注意義務を負っていて，ただその善管注意義務を履行する上で，受任者を選任し，そしてその受任者がこの善管注意義務を実際に履行することになり，しかしその受任者が善管注意義務の違反に当たるような行為を行ったということを言えて，初めて信託契約上の善管注意義務違反が基礎づけられると。

●　請求原因が立つということになると思います。

●　ということですか。

●　はい。

●　それで，つまり受任者の義務違反というのは，今言われたような意味での義務違反というのは，証明しないといけない。

●　こちらの請求原因ですとそうなります。

●　しかし，それに対して，いや，選任監督上の義務を尽くしていたのだというのが抗弁で出てくるということになるのでしょうか。

●　そうなると考えております。

●　ただ，そうしますと，先ほどの話に若干戻るのですけれども，この種のケースでは選任監督上の義務に別に契約上限られているわけでも何でもなくて，そうではなくて，あくまでも受託者が自ら自分の選んだ受任者の行為についても責任を負うのだというタイプの契約なのだというのは，どういう形で出てくるのでしょうか。

●　それは，選任監督以上の，最終的な履行まで責任を負うというような契約がされている場合。

●　私の理解からすると，それは本来デフォルトなんですけれども，新たに信託事務を委託したのであって，その新たに善管注意義務違反があるのだから責任を問うというのが請求原因として出てくるわけなので……。

●　それは抗弁が立たないというか，抗弁が主張できなくなる。

　　全責任を負うということですね。その場合には，それは受任者の故意・過失というか，債務不履行責任を争うことはできると思いますが，受託者側が何か注意義務違反はなかったというような抗弁というのは，できないのではないかということになると思います。デフォルトにすれば，ですね。

●　そちらをデフォルトにすれば……。

●　デフォルトでなくても，そういう約定があればということで。

●　しかし，本来のデフォルトが，自分の選んだ者の行為についてもそうやって責任を負うのだというと，先ほどの請求原因が立つというのは，むしろすごく理解しやすいですね。

それに対して，抗弁として，いや選任監督に限るというような趣旨でこの信託契約というのは行われたのだと，かつ自分はその選任監督上の義務は尽くしているのだというのが抗弁に立つというのは，証明責任の分配からすると非常にすっといくなと私は思うのですが。

●　それは，○○幹事のお考えだとそうなります。

●　そちらがデフォルトだという場合には，何か証明責任の分配，うまくいかないのじゃないかというのが一番お聞きしたかったことです。

　　そもそも，なぜ請求原因で先ほどのような善管注意義務違反の事実を言えば請求が立つのかということ自体が，ちょっと分かりにくくなりはしないでしょうか。

デフォルトは逆の方がいいのじゃないかなと。理論的にもそう思いますし，証明責任の分配からいっても素直かなと。

●　証明責任の問題が絡んでくると，ちょっとよく分からないけれども，この原案の立場でいったときに，選任監督だけでなくて，要するに受任者のところ，第三者のところに義務違反といいますかね。

何かの過失があって損害が生じた場合には，およそもう免責を認めない，受託者の免責を認めませんというもの，それは証明責任の分配から難しいということですか。

●　デフォルトを事務局がおっしゃっているようにすると，ちょっと何か説明をもう一つ二つつけ加えないと，すっといかないなという……。

　　デフォルトはあくまでも全部責任を負うのだと，ただ信託契約の趣旨からすると，選任監督上の義務を尽くすことに限られる場合があるのだという説明をすると，抗弁にうまく立ってくるということです。

●　分かりました。ちょっとその証明責任の分配も含めて，今日も大分その点に御議論がありましたので，その観点からももうちょっと詰めたいと思いますけれども。
　　

何か逃げるようで申し訳ないけれども，実体法のルールとしてどうかという点についてももうちょっと御意見，もしおありであればいただければと思いますが。

　　それから，３の点，先ほど○○委員からは御意見がありましたけれども，受任者というのですかね，第三者，事務委託をされた第三者の責任についても現行法を削除するのは適当でないという御意見がありましたけれども，これについてももしどなたか御意見があれば……。

●　３につきましては，第４回のときにも申し上げましたけれども，そのときには甲案・乙案という形で，今残っている部分が乙案ということだろうと思いますけれども，これにつきましては，やはり受託者が－－そのときにも申し上げましたけれども－－前面に立ってすべて解決するというのが非常に実務感覚に適合した考え方ですので，これについては賛成したいと考えております。

●　この場合も，現行法は確かに２６条の３項がありますけれども，第三者がどういう理由で受託者と全く同じ責任を受益者に対して負うのかという，その理論的根拠って必ずしも明確じゃないのですね。

確かに受益者にとっては有り難いことは確かなんですけれども，そこがやはりネックの一つだと思っていますけれども。

●　私も，３についてはこの案，つまり削除するということに賛成の立場から申し上げたいのですが。

　　第４回でも申し上げましたけれども，「知って」ということについては意味の不明確さもありますし，また知るか知らないかということの偶然の結果として，受益者が救われるか救われないかということで左右されるのはいかがかなと思っております。

やはりそもそも論のことを考えますと，信託の基本的な構造というのは受託者が前に立ってということであれば，あえてここで第三者，受任者の義務ということを定める必要はないのではないかというふうに思っております。

●　もちろんこれもケース・バイ・ケースで，さっきの資産流動化でオリジネーターがすべてを実際上やっているというようなときには，何かそのときには責任を負わされてもよさそうな気もいたしますけれどもね。これは，契約の趣旨によってそうなるということなのだと思いますけれども。

●　１に関しまして，信託行為に別段の定めがある場合というものの位置づけというのが問題になっているのですが，希望なのですけれども，整理のときに信託行為に別段の定めがあるというものの在り方について，もうちょっと具体的に整理をしていただければというふうな気がします。
　

　というのはどういうことかというと，例えば投資判断を第三者に委ねるという場合に，最初から信託行為においてある特定の投資顧問会社を指定して，「○○投資顧問の判断に従うものとする」と書いている場合がまず第１に考えられますね。

第２に，「投資については，適切な投資顧問会社を選任し，その指示に従わなければならない」と書いて，これは選任のところが裁量があるわけですが，選任をすべき義務というものは存在していると。

第３に，「投資判断については，投資顧問会社に委ねることができる」というあれが考えられますね。

そして第４に，何も書いていないというのがあって，それぞれによってやはり出方が違うような気がするのですが。

　　私が整理して，こうじゃないかというふうに申し上げられれば，それはそれでいいのかもしれないのですが，私もちょっとよく分からなくて，もう少し具体的な信託行為の定め方に……。

●　２番目と３番目が対象になるのじゃないでしょうか。１番目は，もう信託行為でもって投資判断もほかにゆだねているわけですよね。それは，ここの対象とはならないのじゃないでしょうか。

●　ならない。監督も関係ないと。

●　それはもう，信託行為でもって，権限というか，投資判断を投資顧問業者に与えている。受託者の責任，というか，受託者が選んだ第三者ではない。

　　その場合にも，もちろん信託行為の中でもって監督責任というものを受託者に与えるということは，義務として負わせるということはあり得ると思いますけれどもね。

そこは信託の設計そのもので，すべて決まるのじゃないでしょうか。

　　ですから，○○幹事の２番めと３番目，「選ばなくてはいけない」でしたか，それとも「選ぶことができる」でしたか。

●　そうですね，だから２番目に関しまして，選ばなければいけないというふうになっているときには，１って働かないのですよね，多分。１のルールというのは。

●　そういう意味では，選ばなくてはいけない……。確かにそうですね。

●　そのときも，しかしながら選任及び監督についてのみ責任を負うと。

●　そこはだから，責任の問題はまた別に生じ得る。選任監督のみがいいのか，そこの中身で……。

●　もちろんそれはそうだけれども，今の原案を前提にした場合には違うということですが。
　　済みません，ちょっと十分に整理ができていないのですが。

●　一応，今お話を伺った限りでは，２番目，３番目が対象になるというふうに思います。

●　ここの第２２の３についてでございますけれども，先ほどの御発言との関係から申しますと，むしろ３のところはやはり少なくともフィデュシャリー・パワーの一端を担っているということを知っている者については，フィデュシャリー・デューティーを負わせるのが一環するのではないかと。

すなわち，受託者はむしろ自己に与えられたフィデュシャリー・パワーをほかの者に委ねることが，信託全体の利益にとってプラスになるという，そういう前提であれば，ここはむしろ機能的にとらえて，フィデュシャリー・パワーを行使する者については基本的に受託者と同等の責任を与えると。この方が，理論的には一貫するのではないかと思っております。

●　今の３についてですけれども，私もできればそういうふうにした方がいいとは思うのですけれども，もしこの事務局の御提案のような形でいった場合に，なおちょっと心配が残るのが，受託者の方が前に出るのがというふうにおっしゃっていただいて，それはそうだろうとは思うのですけれども，受託者がなかなか動いていただけない場合に，じゃ受益者はどうしたらいいのかというところがちょっと心配がありまして，例えば受託者が委託した先が受託者の関連会社であったりして，なかなか責任の追及がしにくいといった事態が生じた場合に，受益者が何ができるのかということを考えたときに，例えば債権者代位権みたいな形で，受託者が受任者に対して持つ請求権を行使するというこが考えられなくもないのですけれども，本当にそれできるのだろうかという気もちょっとしておりまして，これもし御提案の趣旨のような内容で検討されるのであれば，そういった受託者の持つ権限行使といいますか，そういった代位権的な行使的な制度というのも，ちょっと御検討いただくことはできないだろうかということを一言お伝えさせてください。

●　それは，基本的にはできるのだというふうに私は個人的に考えていますけれども，むしろ問題は，受託者と受任者ですね，第三者との間の契約の内容によっては，受任者が責任を負う，軽減するような特約が入っていたり，そういうときにどうなるか。

債権者代位でいくと，なかなかできないわけですね。

●　３の点について，本当に一言。

　　現行の２６条３項の理論的な理由がよく分からないという○○委員の御指摘に対してですけれども，現行法２６条３項がどういう考え方でできているかというのはかなり明白でして，それは２６条２項で例外的な場合ではあるけれども選任監督上の責任に限られるべき場合があると，受託者の責任が。

そういう場合には，その責任限定を補う意味で２６条３項を置き，受任者がその部分については受託者と同等の責任を負うというふうに言えたと。

つまり，２６条２項と３項は抱き合わせでできた規定だということです。

　　そうしますと，今回の御提案というのが，２６条２項では選任監督上の過失に限定し，しかし３項を外すというのは，もとの立法者の考えとは正反対の立場をとろうとしているという認識は，まず持つ必要があろうと思います。

つまり，○○幹事のおっしゃったような意味で２６条３項が位置づけられるというのももちろんあることはあるわけですけれども，やはり２項をどうするかということと連動しているという側面が，やはり無視できない点だろうと思います。

●　○○幹事の意見は全部一貫していると思いますけれども，そういう意味で，だれかがとにかく責任を負わなければいけないというあれですね。

●　今の点について，信託実体法とは関係ないのですが，信託業法の観点からコメントしたいと思うのですけれども。
　　

お話というのは，改正信託法において基本的にはアウトソーシングが認められることの一方，これは信託業法２２条ですけれども，行為規制がかかって，基本的には受任者に対して信託の内容についての開示であるとか，またそれをした場合に，原則としては受託者と同様の責任を持つという形になっております。

そこで，この結果一体どうなっているかというと，非常に現場では混乱といいましょうか，非常に萎縮効果的なものが起こっていると私は思っています。

　　ただ，この信託業法に関していうと，一応解釈上事務ガイドラインでも明確になっていると思うのですけれども，例えば運送会社とか，ある意味裁量がないものについては及ばないとという話でございますので，そこはある程度切れているわけですが，ここで何を申し上げたいかと申しますと，二つありまして，一つは，仮に当初案に戻りますと，やはりそういう信託業法で一応対象外とされているような運送会社とか倉庫会社とか，そういうところまでも同じような義務が生じてしまうというようなことになっている，それはいかがなものかという話と，それから二つ目には，これはそもそもの話で信託業法自体もこの信託法の現代化，いわゆるデフォルト化等の柔軟化に伴って，やはりこの２２条自体も見直ししていただきたいというふうに思っております。

●　ちょっと，議論が大変隔たりがあって，なかなかうまくまとめることはできませんけれども，○○幹事の方から何か……。

●　今，いろいろいただいた指摘を踏まえて検討いたしたいと思いますが，二，三点言っておきますと，まず代位の構成については，そういうのもあり得るかとは事務局でも考えておりましたが，問題点としては○○委員がおっしゃった受託者と受任者の間の契約で制限されることとか，あと無資力要件をどう考えるか，それから受益者としては，受託者のみならず受任者の資力まで当てにしていいのか，そこら辺の問題については検討する必要があるかなと考えております。

　　それから，○○幹事がおっしゃったのは，やはり受任者の責任は設けるべきではないかと。

あと，それは○○幹事もおっしゃった２項と３項のバランスというのと一致するのかと思いますが，その御趣旨は，ただ知っているだけではなくて，共同受託者と見られるような場合だということなのでしょうか。

共同受託者だったら当然注意義務とかを負うわけですが，この受任者ではなくて共同受託者と見てしまうということなのか，受任者ではあるけれどもやはり注意義務を負うような者がいるのではないかという御趣旨なのかというところあたりにつきまして，御教示いただければと思います。

　　あと，業法的な観点からの御指摘については，そこは信託法の見直しとあわせて信託業法も見直すということですので，必ずしも業法的な規制を前提に，こちらが見直すということにはならないということで御了解いただければと思いますが。

●　先ほど，フィデュシャリー・パワーということを申し上げまして，この第２２は信託事務処理の委託なのですけれども，やはり私がこのフィデュシャリー・デューティーを負う受任者というのは，運送業者や倉庫業者のことは全く念頭に置いておりませんで，むしろフィデュシャリー・パワー，これを日本の概念に持ってくるときに，どのように観念し直せばいいのかというのは問題があると思いますけれども，要するに信託事務処理を委託されたすべての者がこの責任を負うとは考えておらずに，日本でいえば重要なというような，ある程度限定された範囲で責任を負うようなイメージで先ほどは申し上げました。

●　もちろん，私もそう理解していますけれども，なお「重要な」と言うと，例えば恐らく信託にとっては財産の管理というのが非常に重要なので，例えば預託機関とか，そういうのが何か入ってきそうな気もしますけれども，逆に，しかしフィデュシャリー・パワーということになると，裁量的な，投資の判断なんかするのは恐らく入ってくると思いますけれども，ただ管理していると言うと入ってきそうもないので，そこら辺の範囲を○○幹事はどう考えられているのか，ちょっと不明だったのですけれども。

●　私，預託機関への預託は，これは管理の形態というふうに考えるべきであって，そういう意味ではフィデュシャリー・パワーの問題ではないのではないかと理解しております。

●　大変いろいろ御意見をいただきました。恐らくもう一回，事務局に少し今の意見をもとにして案を考えてもらうということになると思いますので，またこれは御議論……。やはり相当重要な問題ですので，もう一度ちゃんと議論したいと思っております。

●　分別管理のことでよろしいでしょうか。
●　分別管理，どうぞ。

●　そもそも論の話になって，立ち戻って恐縮でございますけれども，２点ほど確認したいことがあります。

　　まず１点目でございますが，預金についてどう考えるべきなのかという話でございます。これについては，通常の預金となると金銭債権ということになりますので，この提案になりますと，多分①の規定になるのかなというふうに思っておりまして，よって信託行為に別段の定めがなければ，分別管理が必要であるというふうな理解だと思っております。

ただ，立法論として，預金とかコールとか，いわゆる技術化的なものというものについて，ほかの金銭債権と同じような取扱いをするべきなのかどうかということもあるのかなというふうに思っております。

　　例えば，そういうことの観点からすると，この預金というのは②の「信託財産が金銭であるとき」のこの「金銭」というものに当たると考えて規律するというのも，一つの考え方なのかなと思っております。
　　

これを考えるときに，実務的な話で非常に恐縮なのですけれども，では預金等の金銭債権における分別管理というのが一体どういうものなのか，その実体を踏まえてどうあるべきなのかということを考えるべきだと思うのですけれども，考えますに，その金銭債権というのは物理的に分別管理はできないと思っております。

よって，識別不能の問題は別に生じると思いますが，それはちょっと別として，そもそも概念上分別管理はできないから，かような義務は生じないのだというふうな考え方が一つあると思いますし，またもう一つの考え方としては，受託者における財産の帳簿とかで，信託財産であるということ等，何らかの管理ができるならばそれで十分であるという考え方があるかと思います。

　　仮に，後者の場合に，更に言うと，では具体的にどういう分別管理で足りるのかということが実務上非常に気になるところでありますけれども，そこで例えば預金債権の場合，例えば預金口座を別にするなど，債権として別のものにしておく必要があるのかどうかということが関心があるわけです。

この場合，例えば普通預金，１個の債権と考えられるとされていますけれども－－異論はあるかと思いますが－－そうした場合に，複数の信託を一つの普通預金にまとめると，例えば信託口という形でまとめた口座を設定する，それを利用するということは無理なのかどうかということが議論の論点になると思います。
　　

また，更に言うと，預金通帳などが出てくるときに，これは物理的な預金証書があるわけですけれども，ではその物理的な証書をやはり分別管理するところが出てくるのかと，いろいろ考えることがあるわけですけれども，そういったことを考えると，金銭債権についてはどう考えるのか，とりわけ預金みたいな現金に近いものということについて，特例的なことを，つまり②のようにするのかどうかということについて，まだ私の方では整理はできておりませんけれども，どう考えるべきかについて事務局の考え方がおありであれば，お聞きしたいところでございます。

●　御指摘のありました金銭債権についてでございますが，まず事務局の考え方でございますが，金銭債権は金銭ではないので，②に当たらない。

したがいまして，①で原則どおり分別管理を必要とする，信託行為に定めがない限り分別管理を必要とすると。

　　それは，最善の状態ということでございますが，そこで御論考などには債権は二つにするべきだというようなものもございますけれども，事務局としては，そこは債権は一本でいいと，しかし帳簿上信託財産と固有財産の出所を明らかにしておくことによって，分別管理義務が果たされるというようなのが事務局の理解でございます。

●　何らかの形で分かればいいという話。

●　まず帳簿で分かればいいと。

●　それであれば，実務的にも非常に柔軟な対応ができるというふうには思いますけれどもね。

●　従来から，債権の場合には，分別がそういう形でできるという意見の方が多かったと思いますけれども，それを一応ここでも引き継いでいるということですね。

●　変な話ですけれども，預金口座を分けて，預金通帳を別にしておくという，そういうところまでは金銭債権の性質からするとあえてする必要はないということ，そういう理解でよろしいのでしょうか。

●　事務局の理解としては，分別管理としてそこまでする必要はないということで理解しております。

●　分別管理としてどの程度のことをすべきかという問題，今のように次の問題としてもう一つあるのでしょうね。

原則として分別しなければいけないとなったときに，どういう形で分別するかという問題で。

債権の場合には，帳簿さえ明らかになっていれば，他方の，例えば固有財産と一緒であっても，固有財産全部持っていくということはできないので，そういう意味で分別管理としての目的は，帳簿さえちゃんとしていれば目的は達するという理解ですね。

●　済みません，分別管理についてもう１点。御質問というか，コメントでございますが。

　　①の規律の中で，登記・登録すべきもの，不動産とかについて一時的な登記
猶予が認められるかどうか，それを法文上明確に書くべきなのかどうかということでございますけれども，その点については先ほどの事務局の御説明では，解釈論によるということでございましたけれども，ただ実務的なニーズからすると，やはりそこは何らかの形で明確にしていただきたいなというふうに思っているわけです。

　　それを申しますのも，ちょっと私の理解の混乱なのかもしれませんが，ここで言う分別管理と，それから登記・登録という公示ということの関係がもう一つよく分からないわけですが，やはり①の規律というのが登記・登録すべきものについては登記・登録すべき－－最終的には登記・登録すべきものであるということでございますので，そうするとやはり登記・登録というのは，分別管理の必要条件であるというふうに考えているのかなと思っているわけですけれども，ただ考えてみますに，分別管理の機能というのはいろいろあるわけでして，例えば不動産の場合に，特定性機能ということだけ考えれば，あえて公示をする必要はないと。

識別不能になってしまうとか，そういうこともないわけですから。

そうしますと，あえて分別管理というところで登記・登録まで必要なのかどうかというところも，そもそもの問題として，ちょっと疑問には，というか，私の理解ができないのかもしれませんけれども，あるわけですが。

　　ちょっと話が混乱しましたけれども，もとに戻って，やはりそういった理解の問題もいろいろな考え方も出てきましょうので，実務的にはやはり一時的に猶予できるということであれば，それは何らかの形で明確にしていただきたいなというふうに思っております。

●　今の点の関連してなのですが，分別管理というのは固有財産と信託財産を金銭債権の場合には一本でいいというお話でしたけれども，今日出てきた強制執行の禁止との関係で，固有財産の部分だけ差し押さえるということ，固有財産に対して受託者の債権者が差押えしていったときに，どこまでいったら差押えの競合を受けるかとか，それに関連して第三債務者は供託義務を負うかとか，分からないわけですね，第三債務者には。

つまり，一本の金銭債権なんだけれども，途中までが固有財産で，そこから先は信託財産だというときに，その境目というのは分別管理している人しか分からないわけですけれども，小口の差押えが何本か来たときに，どこまでいったら差押えの競合が起きているのかということが分からなくなってしまわないかということが，技術的には問題になりそうな気がします。

　　今突然お話を伺って思いついたことなので，問題意識としてあるいは生煮えなのかもしれませんが，技術的にはちょっと詰めておいた方がいいのじゃないかなと思うのですけれども，もし今何かお考えがあれば……。

●　手続的には，例えば信託財産と固有財産を一緒にして貸し付けて，金銭的な割合は分かっているというときに……。

●　第三債務者が分かっているという前提ですか。

●　第三債務者にも割合が分かっているかという意味ですか。

●　はい，分別管理している人にしか分からないのじゃないかという……。

その境目が常にこうやって動いているのだとすると，あるいは総額が動いてするとすると，いわば一本の金銭債権には二つのいろいろなものがあって，どっちがしたか，それは受託者の債権者というのは固有財産の部分にしかかかっていけないというときに，しかし差押えの競合があるかとか，あるいは供託義務を負うかとか，第三債務者にそれが分かっていないと困るのじゃないかというのが私の問題意識なんですが。

●　第三債務者が全部供託してしまえば，これまた問題はない。

●　もちろん権利供託はできるけれども，義務供託の場合ですね，差押えが競合しているというので。
　

　あるいは，その前提として執行法の１４９条ですが，差押えを足していったら，その全額を超えるためには全部に差押えの効力が及ぶという規律があるわけですが，それはどこから発生するのかとかいうようなことがどうやって決まるのかということが，ちょっと今，一本でいいというふうに伺った瞬間，ちょっと気にはなったのですけれども。

●　執行法の方まで必ずしも考えていませんでしたけれども，また第三債務者の方の供託まで十分考えていませんけれども，単純には固有財産と信託財産の中から仮に５０・５０でもって，それ一本にして貸し付けているときに，その債権が受託者の固有の債権者に差し押さえられたというときに，全部は差し押さえられないということを受託者が簡単に言えれば，そうすればいいのかなと思ったのですけれども，そういうわけではない。

●　信託財産の方に申立てをして，それが及んでいるのでいるのであれば，今日やった第三者異議みたいなことで処理するのだと思いますけれども，固有財産の中でどういう取り合いになるのかということは，手続的に明らかにならないと困る場合が出てくるのじゃないかということです。

　　もうちょっと私も整理してみますけれども，少なくとも第三債務者の供託義務あたりは，ちょっと問題になりそうな気がします。

●　必ずしも十分フォローしていませんけれども，ちょっと第三債務者の方の供託の関係とか，そういう問題はもうちょっと考えてみたいと思います。
　　

それから，これは登記・登録ができる財産で，不動産なんかの場合，登記をしないという，一定の期間猶予しているというような場合も，場合によっては－－場合によってはというか，信託財産であるということの登記をしていないので，仮に受託者の財産になっている，それがために受託者の債権者が差押えに来たと。

　　これはしかし，対抗の問題が入ってくるので余りいい例じゃないのかな。

　　責任の問題と両方ごっちゃにしているかもしれませんけれども，私が言いたかったのは，たとえここでもって一定の猶予がされていても，そのために債権者が本来信託財産である財産を差し押さえて，そしてまたそれが結果的に信託事務を執行する上で障害となって受益者に損害を与えるというようなことが生じると，受託者の責任というのは何か生じるような気もしているのですね。

そういう意味で，ここの分別管理の問題と，それから後で出てくる責任の問題，分別管理義務を尽くさないというか，分別管理がされていないときの責任の問題というの，その問題はもうちょっと整理しなくてはいけないだろうという気がしています。

　　これは，また後の方でもって議論が出てきますけれども，とりあえずは今の○○幹事の点については，何か事務局の方で御意見は……。

●　どこまで差押えの範囲が及ぶのかとか，しかし信託財産，固有財産全部に及んで受益者が異議を言うというスキームでもおかしいでしょうし，ちょっと検討させていただきたいと思います。

●　多分，どこかで第三者異議をかませないとうまくいかないような気がするのですが，それで全部うまくいくのかどうか，ちょっとよくまだ分からなくて……。
　　済みません，こちらでも少し考えてみます。

●　全部に及んで，受託者が第三者異議を言うとか，そういうスキームもあるとは思いますけれどもね。第三債務者には分からないのですから。

●　そこも前提にしなければいけないですね。

●　前提として，預金債権についてはどういう法律関係になっているということなのですか。準共有。

●　準共有だと考えて……。

●　なかなか，預金についていろいろ議論があるけれども。
　　それから，ちょっとこれは前回の提案と少し表現が変わりしたけれども，前回の提案は信託財産について信託の登記の後で「登録ができない場合に」となっていたのを，今度は「登録をすべきこととされていないもの」というふうにちょっと変わりましたけれども，例えば今度法人の動産でしたか，登録ができるようになりますね。

しかし，そういうものはここに入らないという趣旨ですか。

　　そういうことなのだろうと思いますけれども，受益者からすると，分別管理をすることによって信託財産がとにかく守られて，分別管理するということが基本的に，あるいはそれを最大限尽くすということが受益者の利益になるときに，信託行為でもって別段の定めをすればともかくですけれども，今の場合，動産については結局全然しなくていいというルールになるわけですね。

●　動産については，物理的な分別管理は当然しなければいけませんが，そもそも信託の登記が整備されておりませんので。

●　そうか，今度は信託の登記はできないのか。分かりました。
　　よろしいでしょうか。

●　済みません，２点ありまして，１点目はもう先ほどから議論になっていますけれども，登記・登録を外せるようなことも認めていただけるような規律にしていただきたい。

それが無理であれば，どこかで明らかにしていただきたいということ。○○委員の御意見と同じです。

　　２点目は，○○幹事からも御説明がありましたけれども，根担保のところの部分を，前回は入っていましたけれども今回外されたと。

この御趣旨というのは，基本的には忠実義務の問題なのでということで，私どもも基本的には忠実義務の問題だろうなと，共同根担保にとったものでどういう形で弁済するのかが一番なので，そういう問題だろうと思うのですが，その前の問題として，要するに共同で担保をとっているということについて，これは基本的には分別管理事務上の問題はないのですよということで外されたのか，それとも，これはやはり分別管理上の問題だから，契約に書きなさいということで外されたのか，そこら辺のところ，ちょっとお聞かせいただきたいと思うのですが。

●　事務局側としては，そこは分別管理義務上は問題がないということで，忠実義務の問題に収斂して考えたいということでございます。

●　今までは，信託の実務ではどっち－－どっちといいますか，信託行為の中にちゃんと書いているのですか。

●　いえ，書くことはないです。

●　書くことには，障害というか，実務上の障害はありますか。

●　業法で，「担保を取得することがあります」というようなことは書けると思うのですが，どういう状態でというのは，やはりどういう勘定がどういう形で担保を取得するかというのが非常に分かりづらいところですので，それを明示するというのは難しいのです。

　　今までは，基本的に担保権というもの自体が，どちらかというと債権に付着しているようなものというふうな認識がありましたので，余り強く認識されなかったのですが，これからは担保権自体が信託財産というような位置づけになりますと，そうするとそれの登記なんかどういうふうに考えるのだろうとかという問題も出てきまして，そこら辺について別途公示のところの方で議論させていただけたらなというふうに思っております。

●　確かに今のお話を伺っていると，分別管理のところ，完全に外して大丈夫なのかという感じがしないではないけれども，もう一回改めて，さっきの担保の信託なんかとも絡めて議論を……。

●　出所は分かっているのですよね。根担保のうちの被担保債権というのでしょうか，それが信託財産の分がどれだけで，それから固有財産の……。

●　根で設定するときには，どこの勘定からどれだけ出るかというのは全然分からない。

●　担保はちょっと問題なんですね。債権の方は問題ないかもしれないけれどもね。

●　何も置かないと，ちょっと……。忠実義務が非常に問題だと思っておりますが，分別管理上全く問題がないかというと，特約ぐらいはあった方がいいのかなという気もいたします。ちょっと検討させてください。

●　よろしいでしょうか。
　　まだここもいろいろ議論がありそうですけれども，時間的に……。
　　帳簿はできますね。

●　では，「第２３　帳簿作成義務等について」につきまして，説明いたします。
　　
前回の提案からの相違点は２点あります。

　　第１は，受託者が保存義務を負う書類及び受益者が閲覧・謄写請求権を有する書類につきまして，前回の提案ではいずれも帳簿と「信託事務に関する重要な書類」としておりましたのを１の（３）におきまして，受託者が保存義務を負う書類は，前回提案どおり帳簿及び信託事務に関する書類にとどめたのに対しまして，受益者が閲覧・謄写請求権を有する書類につきましては，３（２）のとおり，「帳簿，これに関する資料又は信託事務に関する重要な書類」というように広げる方向に改めたことでございます。
　　

これは，受託者が保存義務を負う場合の書類については，これを余り広げると受託者の負担が重くなることが懸念されるのに対しまして，受益者が閲覧・謄写請求権を有する書類につきましては，あえてこれを狭める必要はないと思われるという実質的理由に加えまして，例えば現行商法におきましても，商業帳簿等の保存に関する３６条におきましては，「商業帳簿及其ノ営業ニ関スル重要書類ヲ保存スルコトヲ要ス」と規定しているのに対しまして，株主の帳簿閲覧請求権に関する２９３条の６におきましては，「会計ノ帳簿及書類」と規定していることなどを参考としたものでございます。

　　第２に，資料８ページのアステリスクに関する事項でございますが，これは第４回会議におきまして，複数の受益者が存在する信託において，受益者がどこまでの書類を閲覧できるのかという点についての問題提起があったことを踏まえて検討したものでございます。
　　

帳簿等の閲覧請求権につきましては，強行規定として提案しておりましたが，信託の当事者である委託者や受益者が一定の書類を開示しないことを望んだ場合には，これを許容すべきとも思われまして，信託法に関する論考の中には，特に書類の性質を問わず，受益者自身が同意している場合には，このような制限あるいは放棄を許容してもよいという記述があるものも見受けられます。

　　そこで，帳簿等閲覧請求権によって保護される受益者の利益とのバランスを図りつつ，このような制限を認めることが可能ではないかという考えもあり得るということにつきまして，賛否を含め，ご意見を伺えればと思います。
　　以上でございます。

●　特に，最後に○○幹事が説明された部分が大きなところだと思いますけれども，いかがでしょうか。

●　最後のアステリスクのところについて，意見を述べたいと思います。
　　基本的にはこの方向でお願いしたいということでございますけれども，前回もちょっと述べたかもしれませんが，やはり他の受益者から情報をのぞかれたくないということもございますし，また信託財産について適切に保護すべき情報があると思います。

例えば，住宅ローンの証券化などを考えますと，対象の金銭債権の債務者情報，例えば資産内容であるとか家族構成とかいうことのように，個人情報を含む場合は，やはり信託行為の定めにより制限するのが妥当だと思います。

　　また，不動産証券化においては，対象不動産のテナント名であるとか延滞率等の，ある意味で同様のセンシティブ情報のほか，賃料その他賃貸条件のような，営業秘密という情報もあるでしょう。

このようなことを考えますと，やはり閲覧対象からはデフォルトで外すことができるということが妥当だというふうに思っております。

　　ちょっと，質問が二つありますけれども，一つは，ここで言う，この本則であります「信託事務に関する重要な書類」というものが一体何なのかということですけれども，保存義務とか閲覧対象になるものですけれども，私の理解では現行法でこういう書きぶりはないということですので，この範囲をここで明確にしておく必要があると思います。

最終的には司法によって判断されるとは思いますけれども，例えば「信託事務に関する」とか，例えば「重要な」ということについて，具体的な事例をもって補足説明等で，少なくとも立法担当者としての見解が明らかになればなというふうに思っております。

　　例えば，その対象については，受託財産に関する資料であるとか，受託者が作成した稟議書などの意思決定書類，極端なのは交渉対話記録というものが対象になるのか，また重要に関していうとどういうものが重要なのか，その判断基準が一体何なのか，どのぐらいのものが重要なのかということについて，一定の指針を示していただければ有り難いというふうに思っております。

　　２点目の御質問ですけれども，若干テクニカルな話なのですが，３の（３）の①とかに「目的で請求が行われたとき」ということの規律がございますけれども，これはそういうおそれがあると受託者が感じたときに，そもそもおそれがあるということでこの理由に当てはまるのかどうか，また当てはまるということであれば，それの挙証責任がだれにあるのかということについてお尋ねしたいと思います。

●　前者，この何がこの重要な書類に当たるかというのは，商法などでも教科書での解釈によられているところでして，法文上これを明らかにするということは困難だと思います。

あとはせいぜい解説の中で，主要なものについて触れることができるかどうかという程度で検討したいと思っております。

　　あと，拒否事由でございますが，立証責任が受託者側にあることは明らかでございます。

おそれというのは，これは規定上は「おそれ」ということを書いておりませんので，やはり相当な理由というのはいわばおそれでございますが，この要件に当たるということを受託者が相当な理由でもって判断すると，おそれというよりは相当な理由があると判断した場合には，初めて拒否できるということで，答えとしてはおそれはだめだと，相当な理由があればいいと，こういうことでございます。

●　この帳簿作成義務について，まずアステリスクのところですけれども，これについてはこういった形で最初から除外できるというふうにするのはちょっと問題ではないかと考えております。

特に，この解説の中で挙げられておりますけれども，信託契約書につきましては，今回の立法の過程の中では，柔軟性を確保する観点から，信託行為に別段の定めを置くことによってデフォルト・ルールを外すというようなところが随所に見られ，そういった全体像からすると，受益者は結局信託契約書を見ないことには，どういった権利義務を自分が取得しているのか，負っているのかということを正確に把握することができないというふうに思われます。

したがって，この信託契約書については，こういったことで見られないようにするというのは，やはり問題が大きいと思います。

　　特に，もし訴訟等になったような場合には，これは恐らく文書提出命令との関係では，いわゆる法律関係文書というふうにおとりになるのではないかと思うのですが，こうした文書について，閲覧・謄写について制限をするというのはかなり違和感もあるところですので，これは慎重に検討をお願いしたいと思います。

　　それから，説明の中では，自己が受益者であることを他に知られたくないという意思があるのではないかということが述べられていますけれども，信託契約書については，少なくとも契約書の作成の仕方によって工夫の仕方があり得るのではないかと思われますし，またほかの書類についても，個人情報については一部を隠して閲覧・謄写に供するというようなことも検討されてよろしいのではないかというふうに思われます。

　　それから，内容の異なった受益権を付与した場合に，他の受益者が有する内容を知られたくないと思う場合について記載されているのですけれども，これについてもそういった場合を許容する場合には，これが濫用的に用いられるということもあるのじゃないかということが懸念の声として出ておりまして，そもそもこういった内容の異なった受益権についても，きちんと受益者の監視監督といいますか，そういった機能を発揮させるということの必要性をむしろ考えるべきではないか，あるいはそういったことを制度として持つことによって，そういう濫用的な用い方がされないような形に持っていくべきではないかというふうに思います。
　　

帳簿の閲覧について，全体的なところでちょっともう一言申し上げておきたいのですけれども，３の（２），（３）のところで，これは前回の議論の中でも，商法の規定を下敷きにして制度設計をされたという御説明があったかと思いますが，信託の受益者の地位と株主の地位というのはかなり違うということも一応念頭に置くべきではないかというふうに考えております。

信託の受益者というのは，信託契約関係の当事者ですし，受託者はその信託の受益者に対して忠実義務を負っておるという関係にもあります。

信託事務の処理の内容として，当然一定の説明義務も受益者に対して負っているという関係に恐らくなるのだろうと思います。

そうしますと，これと，株主等の立場というのは大分様相を異にするのではないかというふうに思われます。

そういったことの質の違いということも考えますと，やはり受託者が受益者に対して情報を提供する責任といいますか，義務については，これはきちんとできるだけ情報提供がうまくいくようにすべきではないかと，そういった観点から，この（２）と（３）で理由を明示して，かつ拒絶事由を挙げるという規律をしているということについては，やや厳し過ぎるのではないかという感想を持っております。

特に，これは集団信託の場合にはこういった規律が必要であるかなというのは分かるような気もするのですけれども，一般の民事信託とか，あるいは個別の例えば土地信託やなんかの場合を考えた場合に，こういった規律をすることが果たして妥当なのだろうか，一般の民事信託の場に，一般の人たちの感覚に合うのだろうかということを考えますと，ちょっと疑問がございますので，是非この辺は慎重に御検討いただけないかというふうに考えているところでございます。これについて，御検討，よろしくお願いいたします。

●　今の点で，２点ほどお伺いしたいのですが。
　　一つは，受益者の情報入手権を重視するという観点から，制限するのはどうかという点に関してですが，これは，受益者自身が同意している場合でもだめということでしょうか。

信託行為で定めている場合は問題があるとしても，受益者が自分でいいよと言っている場合も果たしてだめなのかというあたりをどうお考えになるかというのが１点でございます。

　　それからもう一つ，３の（２）と（３）が厳し過ぎるという御意見でございましたが，ここは「理由を明示して」というのは，別に裏付け資料がある必要はなくて，とにかくどういう理由かということを主張だけすればいいということでございますし，相当な理由があって拒むというのは，これは受託者の立証責任でございまして，確かに株主と受益者は違うという，同視しているわけではないのですが，必ずしも厳し過ぎるということはないのではないかと思っておりまして，どういう点が厳しいのか，具体的な規律の中身でおっしゃっていただけると助かりますが。

●　まず，後者の点ですけれども，理由を明示するといった場合に，どこまで言わなければいけないのかという問題だろうというふうには思うのですが，例えば土地信託やなんかの場合で，受益者で実質的に自分が持って－－土地信託でも不動産の信託でもいいのですけれども－－管理をゆだねた場合に，自分のゆだねた財産がどういう状況になっているのか知りたい，確認したいということで，その程度の理由で構わないということであれば，これは余り問題ないかなというふうに思いますし，でも逆に言うと，そうすると「理由を明示して」ということをわざわざ条文にうたう必要があるのかなというふうに考えておるところで，そういった点から，その程度であれば問題ないと思いますし，逆にそれ以上の，商法なんかは具体的な理由を明示しろというふうに規律されていると思うのですけれども，そことの関係，商法と同じような形で理由を具体的に明示しろということになると，ちょっと厳し過ぎるのではないかという感じを持っているというところと，それから前者の受益者の同意については，これは同意のとられ方だと思うのですけれども，もちろん受益者がその内容をきちんと理解して，了解しているということであれば，それは許容されることだろうとは思うのですが，それが一般の権利放棄の場合と同じで，あえて条文で規律をすることもないのではないかというふうに考えておるのですけれども。

●　解釈の中で対応して，あとは信義則とか公序良俗の問題ではないかという御趣旨ですね。一律に，解釈上も否定されるわけではないということですね。

●　はい。
●　ごもっともな点もありますので，検討したいと思いますけれども。
　

　私も，個別のといいますか，民事信託とか土地信託とか，そういう場合については例えば３の（３）の中の①から⑦までの中の幾つかは，やはり該当しない，そういうものについては当てはまらないという場合があるのだろうと思うのですね。

特に，ちょっといろいろあるけれども，⑦なんていうのは一般的な規定なので該当するかもしれませんけれども，ちょっと実際には解釈，当てはめの問題になると思いますけれども，集団信託でないような場合には拒否できる理由というものは相当制約されるのだろうというふうに思います。
　　ほかに，御意見……。

●　受託者の情報提供義務，受益者から見れば帳簿等の閲覧・謄写請求権はやはり受益者に対して与えられている，特にいわゆる共益権的な権利，監督権的な権利を行使するための基礎となるものですので，その制約はやはり慎重に考えるべきではないかと思っております。

特に，例えば信託事務に関する重要な書類について，一切見ることができないというのは，重要な書類であるのにもかかわらずアクセスできないというのは，受益者の立場からすると非常に問題で，むしろこの３の（３）に挙げられております拒絶事由をもう少し見直すことによって，先ほど挙げられた幾つかの例がこの拒絶の理由にうまく入らないというようなものがあるときには，拒絶事由の方を見直すと，こういう考え方で進んでいくのが筋ではないかと思います。

　　特に，８ページの下から９ページの冒頭にかけて挙げられている部分については，受益者が自分が受益者であることを知られたくないという部分は，確かにそういう利益もあるかとは思いますが，他方で，例えば少数受益者権が認められていて，ほかの受益者に声を掛けて一定の持分割合に達するというような場合には，やはり必要性がある場合もありますので，一律にこういう利益だけで情報請求権を制約するということには，私も若干疑問があるように思われます。

●　私は，信託法といいますか，信託といいますか，これは信託行為と信託契約という私的自治の枠組の中で行われるということが多分ネイチャーなんじゃないかなというふうに思いますので，自由度の高い設計ができるようになっているというのが原則であるべきじゃないかなと思う次第です。

したがいまして，余りこういうものも開示しなければいけない，ああいうものも開示しなければいけないというよりは，信託－－信託といっても本当にいろいろなものがございますので，その信託のそれぞれ性格，あるいは受益者がだれになるかというようなことも含めた上で，それはそれぞれの信託契約，信託行為の中で適切に定められていくというふうに考えるべきであって，法律上の扱いといいますか，デフォルト・ルールといいますか，そういうものとしてはおおむねこういう内容のものでいいのではないかなという気がします。

●　私も，○○委員の方からお話がありましたとおり，私的自治にゆだねられるのが一番いいのだろうと思うのです。

ただ，先ほど来お話に出ておりますように，例えば投資信託の受益者の方に対して，果たして開示しなくていいのかどうかとかいうような問題から，そういう観点から見る場合であるとか，正に一般の民事信託としてどうなのかという観点から見ると，やはり何らかの歯どめが必要なような気もします。
　　

ただ，私どもが今扱っているような集団性のある信託ということを前提にする限りにおいては，やはりこの規律というのはぎりぎりのところかなというふうに考えていまして，これよりも受託者側にとって厳しいものが入りますと，やはりなかなか実務上対応が厳しいなというふうに感じておりますので，基本的には原案というものに賛成というふうに考えております。

●　これ，信託法全体にわたることですけれども，商事で，かつ集団的な信託と，それから民事というのでしょうか，あるいは土地信託のような個別性の強い信託と，すべてにわたる一般法を議論しておりますので，なかなか難しいのですね。

この問題も，正に先ほどから幾つか御意見がありましたように，土地信託などについては果たしてこのルールでいいのかどうかというのは，若干私などももうちょっと検討した方がいいのではないかという点を感じてはおります。

しかし，集団信託になると，今，○○委員が言われたように，こんなところかなとも思いますので，そこら辺はほかの規定にも共通する問題ですけれども，どこら辺でどういう折り合いをつけるのか，あるいはデフォルト・ルールにして－－集団信託とそれ以外とを分けるというのは，なかなかこれもテクニカルには難しいところがあって，どのぐらいになると集団信託なのかとか，なかなか線が引けないので，そこで苦慮しているわけですけれども，今，大体の御意見は出てきたと思いますので，そういう御意見を踏まえながら更に検討させていただければと思いますが，よろしゅうございますでしょうか。
　　それでは，本日はこれで終わります。
─了─

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２０１６年加工編

法制審議会信託法部会
第１２回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年３月２５日（金）　　自　午後１時００分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後５時００分

第２　場　所 法務省第１会議室

第３ 議　題
信託法の見直しに関する検討課題（９）について（続）
　　　信託法の見直しに関する検討課題（１０）について

第４　議　事 （次のとおり）

議　　　　事

●　時間になりましたので，法制審議会信託法部会を開催したいと思います。
　　（委員の異動紹介省略）
　　それでは，今日の審議ですが，またいつものように幾つかに区切って御審議をいただきたいと思います。その区切り方等につきましては，また○○幹事から説明をお願いします。

●　それでは，本日の題目でございますが，以下のとおり四つに分けたいと思っております。

　　まず最初に，前回の積み残しでございますが，受託者の損失てん補責任とその消滅時効の問題につきまして，御審議をいただきたいと存じます。
　　

続きまして，受託者の忠実義務と公平義務の問題について，それから，引き続きまして受託者の補償請求権と報酬請求権の問題につきまして御審議をいただきたいと存じます。

　　最後に，受益者の差止請求権・検査役選任請求権，法人役員の連帯責任の問題という四つの区分でやっていきたいと思っておりますので，どうぞよろしくお願いいたします。

●　では，お願いいたします。

●　それでは，最初に前回の積み残しとなっております受託者の損失てん補責任等と，その消滅時効等につきまして，提案の内容を御説明申し上げます。
　　

まず，第２４の原状回復責任及び損失てん補責任に関する提案でございますが，これは基本的な考え方は前回提案から変更はございません。

　　以下では，前回提案に対する指摘事項を踏まえまして，事務局において更に検討した事項について，２点御説明いたします。

　　まず，前回提案におきましては，原状を回復するには著しく多額の費用を要するときは，原状回復責任を負わないこととしておりましたが，第４回会議におきまして，ここで問題とすべきは費用の絶対額の多寡ではなくて，原状回復によって増加する信託財産の価値と，原状回復に要する費用との相対的な多寡であるとの指摘がされたことを踏まえまして，その旨を明らかにいたしますとともに，請負人の担保責任に関します民法６３４条１項を見ますと，「仕事の目的物に瑕疵があるときは，注文者は，請負人に対し，相当の期間を定めて，その瑕疵の修補を請求することができる。ただし，瑕疵が重要でない場合において，その修補に過分な費用を要するときはこの限りでない」という規定がありますのも参考にいたしまして，「原状の回復を要する程度が大きくないときであって原状の回復をするには過分の費用を要するとき」との文言に改めました。

　　その結果，原状回復に要する費用が回復される価値に比して過分とは言えない場合はもちろん，たとえ原状回復に過分の費用を要するときであっても，信託目的を達成するためには，信託財産に生じた不具合を是正すべき要請が高いときには，なお原状回復が義務づけられることになるものでございます。
　

　第２に，我が国の損害賠償体系は金銭賠償を原則としているにもかかわらず，信託においては原状回復を原則とすることは果たして妥当であるかという問題を解決する必要があることにつきましては，かつてより指摘してきたところでございます。

　　この点につきましては，第４回会議におきまして，信託の受託者は経済的な価値を扱っているのではなくて，信託財産そのものを，その態様まで含めて受託しているというのが基本的な在り方であることに関連しているのではないかとの指摘がございました。

このような指摘を踏まえまして，信託において原状回復責任を原則として考えることの当否について検討したところが，資料の１２ページに記載したところでございます。

　　すなわち，請負人の担保責任に関する規定に見られますように，契約の性質等によりましては，当事者の救済方法として，金銭賠償ではなくて，原状回復責任の方を基本にとらえることも可能であると解されるものでございます。

これを信託について見ますと，受託者は，信認義務の内容といたしまして，単に受託財産の経済的な価値を維持すべき義務を負うというにとどまらず，むしろ信託財産の態様を，信託目的の達成のために必要な形で管理すべき義務を負うものと解するべきであって，かかる義務に違反して信託財産に不具合を生じさせたときには，金銭賠償をすれば足りるというわけではなく，むしろ原則としては，本来の信託目的の達成が可能となるように，信託財産をもとの状態に戻すべき義務，すなわち原状回復義務を負うことになると解すればよいのではないかと考えるものでございます。平たく言うと，要するに金の問題ではないという考え方をするものでございます。
　　以上で第２４についての御説明を終わります。

　　続きまして，第２６の消滅時効等についての提案内容について簡単に御説明いたします。

　　これは受託者に対する原状回復請求権，損失てん補請求権，それから仮に認めることとした場合の利益吐き出し請求権の消滅時効期間，除斥期間及びその起算点に関し提案するものでございます。
　　

前回の提案を踏まえた検討事項のうち，信託行為の定めをもって委託者にもこれらの請求権を付与することとした場合の起算点につきましては，受託者の信託違反行為のときといたしましたが，その点を除きまして，ほか２点につきまして，いずれも前回からの指摘にかんがみた検討結果の概要を説明したいと思います。

　　まず第１点といたしまして，損失てん補等請求権の消滅時効の起算点及び消滅時効の期間につきましては，資料の指摘事項３②，③と書いてございますが，米国統一信託法典との対比に基づく指摘の内容を踏まえまして，消滅時効の起算点については客観的な信託違反行為のときからではなくて，受益者が信託違反行為を知ったときから起算することとした方が受益者の保護に資すること，それから客観的な信託違反行為のときから進行する除斥期間の規律もあわせて導入することによりまして，受益者が信託違反行為の存在を認識しない限り，損失てん補等請求権が消滅時効にかからず，法的安定性を害するという弊害が，相当程度解消されるであろうこと，それから損失てん補等請求権の基本的性質を，債務不履行責任と位置づけることからすれば，債務不履行に基づく損害賠償請求権の場合と同様に，その消滅時効期間を１０年間とすることが民法の規定と整合的であること，営業信託におきましては，消滅時効期間は商法５２２条により５年間に短縮されるので，営業信託の実務にも支障がないと思われること，以上のような諸事情にかんがみまして，受益者が有する損失てん補等請求権につきましては，その消滅時効は，受益者が信託違反行為があったことを知ったときから１０年間，除斥期間につきましては信託違反行為のときから２０年間とすることとしたものでございます。

　　
次に，第２点といたしまして，第４回会議におきましては損失てん補等請求権の消滅時効の援用に当たりましても，受益債権の消滅時効の援用の場合と同様に，受益者に対する通知を必要とすべきかとの問題指摘がございました。

　　この点につきましては，資料１５ページ以下の４に詳しく理由を記載しておりますが，結論として，受益債権の消滅時効と同じような通知というものは不要であると解するものでございます。

理由を申し上げますと，受益債権というのは信託における基本的な受益者の権利であります上に，原則として受益者による受領を要しますので，受益者に対して権利行使を促し，これを時効消滅させることについても慎重を期するという仕組みをとることが合理的であると考えられます。
　　

これに対しまして，損失てん補等請求権は，受益者の本来的な権利というわけではなくて，受託者に対する責任を追及するものでごさいまして，しかも受益者の行為がなくても受託者のみで履行することが可能であると思われますので，受託者が自身のみでできるはずの履行をすることとはせず，受益者に通知して，自己に対する責任追及を促すという仕組みをとることに不自然な感があります上に，消滅時効期間の起算に当たりまして，受託者の信託違反行為の存在を知ったことを要件とする以上，消滅時効の援用の際に改めて権利の存在及び内容を通知して，権利行使の機会を再度確保してやるまでの慎重な手続を経る必要性はないと考えられるからでございます。

　　その結果，損失てん補等請求権の消滅時効及び除斥期間につきましては，時効の援用権者，各起算点及び期間につきまして信託法上に規定を設ける以外には，民法の規定が援用を含めまして適用されることとなると解するものでございます。
　　以上で終わります。

●　それでは，前回の積み残しの第２４，それから第２６，これについて御議論いただきたいと思いますが，いかがでしょうか。
　　大体，この辺はそれほど大きな対立点もなかったようには思いますが。

●　１点だけ。検討をお願いしたい点なのですが。

　　損失てん補責任等を請求し得る者として，委託者については「信託行為に別段の定めがある場合に限る」というふうにされておりますが，委託者の方で恐らくこういった責任追及が必要な場合というのは，例えば親族関係の信託で，受益者が幼少の場合ですとか，あるいは受益者が未存在ですとか，不特定の場合ということになるのではないかと思われます。

こういった場合に，信託行為に定めがない場合に，損失てん補責任を追及し得ないというのは，ややちょっと不都合ではないかというふうに思われます。

したがいまして，この別段の定めをすればいいということになるのかもしれませんけれども，今後一般の民事信託の普及ということを考えた場合には，できるだけデフォルト・ルールとしてはそういった規定がない場合にも不都合がないようにしていただけると助かるかと思います。

したがいまして，先ほど申し上げた場合について，規定の工夫をしていただけないかというのが意見です。よろしくお願いいたします。

●　普通は，そういうときには信託管理人というのを定めるということで，信託管理人が受益者の権利を守るのだと思いますけれども。まあ，そういう問題があるというのが一つ。

　　それから，委託者にデフォルトのルールとして当然にそういう権利を与えるというのは，信託の構造からどうかという問題があって，そういう意味でここでは少し慎重な立場をとっているわけですが，これについても何か御意見があれば……。
　　あるいは，○○幹事の方から何か。

●　それについては，○○委員が今おっしゃったような問題点がありつつ，御指摘につきましては受益者の不特定又は未存在の場合一般に通ずる問題，あるいは委託者の権利をどこまで認めるかという問題に関連するところと思いますので，関連のところで検討したいと思います。

●　細かい話で，かつ提案について賛成とか反対とかいう話ではないのですが，実務的な観点から第２６についてコメントを一つです。

　　除斥期間ですが，２０年ということになっておりまして，これが長いか短いかというのは正しく判断の話だと思っておりますけれども，第２３の帳簿保存義務というのが１０年というふうになっておりますので，片や除斥期間２０年ということになりますと，もちろん挙証責任の云々という話で，必ず受託者が帳簿を２０年まで持たなければいけないかということはないわけですけれども，１０年と２０年の乖離というのをどう考えたらいいのだろうかと。保守的な受託者であれば，結果として２０年帳簿を持たないといけないのではないかという懸念の声が一部あったということについて，御報告したいと思います。

●　除斥期間の場合には，これは一律に２０年で切ってしまうので，逆に言えば帳簿はなくても切れるというところに意味があるのかもしれませんね。
　　ほかに，御意見ございますか。

●　読み方なのですけれども，「故意又は過失により法令又は信託行為の定めに違反する」というふうに記載されているのですけれども，法令違反に関して，過失とか故意を議論するというのはなかなか観念し難いのではないかと思うのですけれども，これはかかり方としては法令違反は別であって，信託契約違反について故意・過失ということなのでしょうかという質問と，これは信託契約に対する債務不履行責任ですから，立証責任という観点からしても，ここではそこまでの，分配はまだ議論する前の話なのかもしれませんけれども，損害賠償請求する立場，また損失てん補請求をする立場の受益者が，自ら受託者の信託行為違反があるにもかかわらず過失まで立証責任を負うというのはちょっと過重ではないのかと，そんなふうに感じるのですけれども，いかがでしょうか。

●　ごもっともな御意見のような気がしますが。
　　法令については余り議論しなかったけれども。

●　法令の中に，故意・過失を要件としている場合があるのではないかという観点から書いているところでございますが。

●　通常の法令違反は，当然ある意味では過失ということ。法律の不知ということは，過失ということもできますので。
　　債務不履行責任との関連では，どうなのでしょうか。

●　これは，債務不履行責任という性質だと基本的に位置づけておりますので，受託者側で故意・過失がないという，帰責事由がないという立証が必要になるのではないかと考えているところでございます。

●　第２６について，説明だけのことなのですけれども，２点ございまして，受益者に対する事前の通知を要件とする必要はないという結論についての説明は，受領が不必要だということと，それから本来の債務ではないのだという，この２点があったと思うのですが，他方で１２ページでは，損失てん補責任の性質として，これは受託者の債務の内容として内在しているという点を強調しておられます。

そこが少し違うんじゃないかなという印象があるということです。それから，受領の有無で区別するというのも必ずしも決定的ではないのではないか。

むしろ，信託違反を知って，受益者が放置したという，その懈怠があるのだから忠実義務違反を問うこともなくなると，そんな説明がオーソドックスといいますか，伝統的な考え方かなという気がいたします。以上が１点。

　　それから，もう１点は，第２６の３と４なのですけれども，前回から出ていた問題ですが，委託者，あるいは他の受託者については，起算点は消滅時効も除斥期間も同じになるわけですね。

これは，他の法制と比べてみると，少し変わっているのではないかと。ほかは，主観的要件を加味したものが時効の起算点になって，客観的なものが除斥期間の起算点になるというのが多いと思うのですけれども，これが一致していることについて，少し説明をしておいた方がいいんじゃないかなと思います。
　　以上，２点です。

●　前者の御指摘の説明文につきましては，ちょっともう一度整合性を含めて検討したいと思います。
　　後者は，起算点がずれているのがおかしいのではないかという御指摘であれば，受益者については知ったときから，他の受託者とか委託者につきましては客観的な行為のときからということになっておりますが。

●　そうではありませんで，委託者，それから他の受託者については，消滅時効の起算点も除斥期間の起算点も同じときから始まるというのが，ほかの法制との関係では少し特色があるのではないかということです。

●　今のは，受益者以外の者の損失てん補請求権の消滅時効の起算点を，こういうふうに客観的に定めた結果としてそうなってしまったわけですね。

●　そうです。

●　多くの場合，確かに消滅時効の場合と除斥期間とで起算点が違うということはあると思いますけれども。

　　ただ，必ずしも一緒になっていてだめだというわけではなくて，ほかに何か御提案はございますか。消滅時効の方の起算点を変えるわけですね。

●　消滅時効について，主観的要件を入れるということもあり得るかなとは思うのですけれども，そうした場合には，今度は受益者に比べて時効期間を少し短くするというような調整もまた出てくるかもしれませんで，かえって複雑になるから，これはこれで仕方がないかなという気もするのですが。

●　こちらとしては，受益者については特に保護の要請が強いので「知ったときから」としましたが，ほかのものについてはそこまでの必要性がないでしょうし，他の受託者であれば，より信託違反行為の存在を認識してほしいという要請が強いからという気がいたしまして，客観的な時点からでいいのではないかと。むしろ，受益者についてだけ特に遅らせているというのが基本的な発想でございます。

●　ちょっと私，よく分からないのですが，第２６に関して１４ページの説明で，損失てん補等請求権というのは，原状回復請求権及び損失てん補請求権並びに利益吐き出し請求権というものを含んだ言葉として使っているということなのですが，この利益吐き出し請求権のときの消滅時効の在り方というのが，ちょっと私，細かいところまで今頭の中で詰まっていないのですが，分かりにくいところがあるような気がするのです。

つまり，受託者がある忠実違反行為によって利益を上げたというときに，例えば受益者側で，それは信託行為としてなされているというふうに主張すれば，得られた利益というのは信託財産そのものであって，そこには時効なんて観念する余地はないのですよね。そこにある財産が信託財産になるわけですから。

　　これに対して，これは忠実義務違反である，おまえはそれで利益を上げて，そこに財産がある，だからそれを吐き出せという請求の形をとりますと，これで消滅時効にかかるという形になるわけですが，この利益吐き出し請求権というものをどういうふうに位置づけるのか，追認をする，一部追認みたいな形で，物権的な救済を受益者に与えると，つまり自分のためにやっていたのだということの主張を許さないというタイプの，そういうふうな性格を持った救済方法として位置づけていくのか，それともいずれにせよ自分のためにやった限りにおいては，そこに信託財産にするという行為が必要であって，そこにおいては消滅時効というものは観念できるというべきなのか。

私は，前者であるということも十分にあり得ると。つまり，受託者の側で，これは自分のためにやったのだということを言うことは許さないということは十分にあり得ると思いますし，また追認ができないかというふうにいいますと，できるような気もするわけです。

そうしますと，消滅時効で利益吐き出し請求権も当然にこれと同じ，原状回復請求権や損失てん補請求権と同じ規律にのるのだよというふうに説明するのは，もうちょっと利益吐き出し請求権の性格を詰めてからにした方がいいのではないかという気がいたします。

●　ただ，今の問題は恐らく時効についてだけではなくて，もっと一般的に利益吐き出し請求権とそれから信託違反行為を追認してというのでしょうか，それは信託財産であるということを主張する，その二つの権利の関係，そういう問題にどうもかかわってきそうですね。時効だけでおさまるような問題ではないような気がしますが，どうですか。

●　御指摘のとおり，とりあえず債務不履行というのですか，受託者の忠実義務違反の類型だということで大ざっぱにひっくるめてしまっておりまして，御指摘のとおり利益吐き出し請求権については忠実義務のところでいろいろとまた，そもそもそういう責任を認めるべきかどうか，どういう性格かというところは詳細な御議論いただく必要がございますので，その御議論を踏まえた上で，改めて同じ消滅時効の規定にのせることができるかどうか，再検討いたしたいと考えているところでございます。

●　考え方をちょっと教えてほしいのですけれども。

　　この原状回復の方は，受託者のもとに戻るということですね。損失てん補は，信託財産に対する損失てん補というと，損害賠償請求－－義務があるのも受託者ですけれども，それが請求するのも受託者ということで，信託財産に帰属するということなのでしょうか。

何となく考え方として，受益者という理解もできるのではないかと思うのですけれども。

　　もう一つ，似たような大きい議論として，違反をした受託者のもとに戻るという－－ほかのところでも議論されているのかもしれませんけれども，違反した受託者が自らに損害を賠償するというところの考え方とか，何か違反者に対してそういうことでよろしいのかなと思うわけですけれども，その辺の考え方をちょっとお知らせいただければと思うのですが。

●　そこは，確かに受託者の所有名義に係るものが信託財産でございますので，御懸念はあるかとは思うのですが，一般的な議論といたしましては，原状回復にせよ損失てん補にせよ，信託財産に戻すと。

ですから，場合によってどういう行為が必要かと。要するに受託者の固有財産から信託財産に戻すというのは一種の形成的なというのですか，外部的な行為がどこまで必要かと，そういう問題はあるとは思うのですが，いずれにしても戻す対象は信託財産というところは変わりがないと考えております。

●　そうすると，受益者はこの議論とはまた別に，自ら損害があれば自らの損害を一般法理として請求できるということになるのでしょうか。

●　４１５条の損害賠償責任は，できると考えております。

●　受益者自身が自分に損害賠償せよという，そういう権利のことをお考えですか。

●　場合によっては，ですね。

●　そこは，本当はなかなか難しい問題が信託についてはあると思いますけれども，一般論としては，この信託の枠組の外の問題として，一般法理であり得るかもしれない。

●　原則はどちらに。

●　原則は，ここに書いてある規定のルールに従うわけですけれども。
　　ちょっと別な話に関係するかもしれませんが，受益者自身が債務不履行責任とか，場合によっては自分の受益権を侵害されたというので不法行為による損害賠償とか，いろいろな権利を行使する可能性があるのですが，それがどこまで認められるかというのは，なかなか難しいですね。

信託財産自体を専属的にといいますか，専ら管理しているのは受託者で，受益者の損害というのは，基本的には受託者が－－受託者自身の義務違反がある場合はちょっとまた別ですけれども，一般論で申し上げますと，受託者がいろいろ権利を行使して信託財産に戻すことによって受益者の損害というのは回復されるというふうに考えると，受益者自身がどこまで請求できるかというのは，結構難しい問題があるような気がしますね。

　　ただ，今，○○委員が言われたのは，受託者の義務違反の場合を前提に考えられている。

●　そうですね，ですから受託者に戻すのが原則だと考えます。ただ，違反した受託者に戻すということは，なかなか……。そうすると，受益者という考え方も場合によってはあり得るのかなと思った次第です。

●　どうしても受託者が信用できないということであれば，受託者の解任とか，そちらで対処するのかなと。とりあえず財産は，信託財産に戻すということで考えております。

●　よろしいでしょうか。

●　○○委員が最初に発言されたことに関連するのですけれども，損失てん補責任の「故意又は過失」というのが原状回復責任の要件に加えられているというところについて，ちょっと一言発言させてください。
　

　これが，受託者が負う責任の一般的な規定になると思うのですが，受託者が負う義務には様々なものがあって，例えば今日これから予定されている忠実義務とか，あるいはその中に入る利得，取得行為の禁止とか競合行為の禁止とか，そういうものが入ってきます。

こういうものに，果たして「故意又は過失」という要件を追加的に必要とするのかどうかというところは，答えを持っているわけではないのですけれども，少し細かな検討を必要とするのではないかと思います。

　　それから，ばかな話になってしまうかもしれないので，そうであればすぐに撤回しますけれども，善管注意義務というのは重要な問題としてあって，善管注意義務というのは注意のレベルの問題だと言っておりますので，そういうときに法令でデフォルトのルールが定められていて，そして信託行為でもそれを動かすことは可能だとしているのだろうと思うのですが，果たしてそういう問題を，この第２４の１のここに書かれている方向で要件を拾い出していったときに，どういうふうに当てはめていくのか，面倒な問題があるのではないかと思います。

それは，やはり一つは「故意又は過失」というのが，趣旨は分からないではないのですけれども，原状回復責任を負う場合の一般的な要件として書き込まれたというところに起因するのではないかと思います。

したがって，例えば受託者が運用をするようなタイプの信託で，十分な調査とか情報収集とかをせずに運用した結果，損害が生じたので，そのときにではどういうふうに考えるのか，「故意又は過失」が要るだろうというような議論になるということはそのとおりだと思うのですが，何かうまく「故意又は過失」というのが必要となる局面というのは必ずしも全部に及んでいなくて，その一部なのではないかなという感じがいたしますので，少しここはなお検討を要するというふうに考えていただけると有り難いと思います。私も，引き続き考えてみます。

●　忠実義務の方はまた後で議論になると思いますけれども，無過失責任と見るかどうかという問題がありますので，○○幹事がおっしゃるとおりだと思うのです。

　　善管注意義務の方に関して，これについても「故意又は過失」が及ぶ場合と及ばない場合があるという，そういう御趣旨ですか。

●　信託事務を遂行する義務というのが善管注意義務のところの最初にありまして，それには「故意又は過失」というのをかけていくことになるのだろうと思うのですが，ただその次の項に，善管注意義務の注意のレベルについて定めているので，それが過失のところに当てはまって，そのレベルをデフォルト・ルールとして定めているものとして位置づけるのか，それとも法令の定めというところに当たるのか，あるいはそれを変更している信託行為の定めがあった場合に，そこをどういうふうに「故意又は過失」によって法令又は信託行為の定めに違反した場合というのをどういうふうに読んでいくのかというのは，やや多くの要件が競合して入り込み過ぎているのではないかなという感じがいたします。
　　

基本的にそういうのが無過失責任になるだろうということで言っているわけではないのですけれども，幾つかの競合し得る要件が，何か全部書いておけばどれかに当たるだろうというような感じをちょっと受けるということでございます。

●　善管注意義務というもの自体をどういうふうに位置づけるかということで，たしかこの場か，あるいはどこか別の場所だったかで議論いたしましたが，それとも少し関係する問題ですね。
　　一般論としてはこれでよさそうだけれどもという……。

●　一般論として，説明の最初のところの「故意又は過失」が必要となるというのは，忠実義務のような問題を除けば，一般論としてはそれはそれでいいのだろうと思いますが，しかしそれを表現しているときに，こういう形でいいのかどうかというのは，ちょっとまだ整理し切れていないのではないかなと思います。

●　では，それはもうちょっと検討させていただきます。

●　私も，第２４の損失てん補責任についてですが，結論はよろしいのですが，整理だけをお願いしたいということです。

　　この原状回復責任の免責要件として，今回，先ほど一つはありましたけれども，二つ挙げておられて，「原状の回復が著しく困難であるとき」というのを一つ明確に挙げて，もう一つが「原状の回復を要する程度が大きくないときであって，原状の回復をするには過分の費用を要するとき」と。

後者については参考にされたのが請負の規定でして，これは正におっしゃるとおりでこれで結構かとは思うのですけれども，請負に関しましては，明文で規定されていますのは正に瑕疵が重大ではなくて，過分の費用を要するときのみなんですね。

　　それで，それだけかといいますと，実はそうではなくて，修補請求に対して修補義務の履行が不能であると，履行不能であるといえるときには，やはり修補義務の履行は免れるということになる，解釈上間違いなくそうなっていると思うのです。

その際の履行不能というのが，物理的に不可能だというだけではなくて，もう少し広くとらえられているというのが民法の解釈論だろうと思います。

　　としますと，今回挙げられました「原状の回復が著しく困難であるとき」という第１のものが，これは履行不能の御趣旨で挙げておられるのかそうでないのかというのは，ちょっと整理をした上でお考えいただいた方がいいのかなという気がいたします。それだけでございます。

　　これでよいのだろうと思うのですけれども，書く必要があるのかどうか，あるとしてどう書くのかというのをちょっとお考えいただきたい。民法にもかかわってくるところですので，ということです。

●　「原状の回復が著しく困難であるとき」と書いたのは，正に御指摘のとおりの趣旨でございます。

ちょっと幅広く，履行不能をとらえているということでございますが，それとあわせて「特別の事情」ということを重複して書く必要があるかどうか，検討したいと思います。

●　それでは，第２４，それから第２６についてまだ御議論があるかもしれませんけれども，一通り御議論いただいたということで次に移りたいと思います。

●　それでは，第１９の受託者の忠実義務と利益吐き出し責任のところについて御説明いたしますので，どうぞよろしくお願いいたします。ちょっと長くなりますが，御容赦ください。

　　今回の資料の最初のところからになりますが，全体的な枠組をまず御説明しておきますと，実は前回の提案では，大まかに申し上げまして受託者の忠実義務に関する総則的な規定，利益相反行為の禁止規定，利益取得行為の禁止規定と分類しておりまして，更に利益相反行為については受託者が複数の信託を受託していたか否かで分け，権限行使上の競合行為，あるいは信託の機会の奪取行為という場面につきましては，利益相反行為に当たる場合と利益取得行為に当たる場合がある，こういうようなデマケーションをしておりました。

　　これに対しまして，今回の提案でございますが，まず総則的規定がございまして，それから利益相反行為の禁止規定，利益取得行為の禁止規定がございまして，そのほかに競合行為の禁止規定，これは３ということになりますが，これを受託者が複数の信託を受託している場合か否かを問わず，独立の禁止類型と挙げております。

　　さらに，利益相反行為，２になりますが，これにつきましては，受託者が複数の信託を受託しているか否かという切り口ではなくて，信託外の第三者を相手にする行為かそうではないのか，内部的なものが２の（１），第三者を相手にするのが２の（２）と，このような切り口で分けているものでございます。

　　なお，今回の提案におきまして，競合行為の禁止については信託外の第三者を相手にする行為でありまして，かつ，受益者の利益を犠牲にする目的がございまして，更に受益者との利益相反関係があるということを要件にしている点におきましては，信託外の第三者を相手方とする利益相反行為に関する２の場合に包摂されると考えることも可能かと思います。
　　

しかし，それにもかかわらず，独立にこの競合行為の禁止という類型を挙げましたのは，まず第１点として，競合行為というのは比較的ありがちな顕著な行為類型であって，取り上げるに値するということ，それに加えまして，競合行為は第一次的には信託財産にではなくて受託者の固有財産への効果帰属が問題となる点におきまして，第一次的には信託財産への効果帰属が問題となる利益相反行為とは異なる特色を有すると思われること，あと付随的にではございますが，例えば商法においても利益相反行為の禁止と競業行為の禁止とは別々に規定していること，このような点などを考慮して，独立に競合行為の禁止という類型を取り上げたものでございます。

　　以上のようなデマケーションを前提といたしまして，まず忠実義務違反に関する各類型について，前回の提案に対する指摘等を踏まえて更に検討した点について，順次簡単に言及してまいります。
　

　まず，１の総則的規定でございますが，これは信託の利用の拡大に伴い，２ないし４の具体的な規定ではとらえ切れない忠実義務違反行為があり得るとの指摘を踏まえまして，訓示規定との位置づけを改め，効力規定と考えるものでございます。

効力規定と解することによりまして，資料１３ページの（注１）というところに書いてございますけれども，受益者の利益を害しないものの違法性の高い行為，例えば信託財産の負担により取得した非公知の情報による一定の利得行為，このようなものを禁止の対象とできるメリットがあるのではないか。

その反面，２や３の場合と同様に，禁止の例外を明らかにする必要が出てくるのではないかといった問題が生じてくると思われます。

　　次に，２の利益相反行為の禁止に関しましては，７ページから８ページの＜説明＞の２の（１）ないし（３）に記載したとおりの検討を加えております。

　　まず，７ページの（１）記載の点でございますが，いわゆる信託財産・信託財産間の取引につきましては，その行為の実体が民法の双方代理に類似することにかんがみまして，受託者の主観的意図を要件に含めていた前回の提案を改めまして，自己取引の場合と同様に，受託者の主観的意図を問うことなく，客観的に判断して利益相反状態を生ずるのであれば，当該行為は，原則として無効となる，追認されなければ無効となるものと整理することといたしました。
　

　なお，前回会議では，受託者側からも無効を確定する手段の必要性が指摘されまして，要否を含め検討することとしておりましたが，この点につきましては資料１４ページの（注４）というところに記載させていただきました理由から，このような受託者側から無効を確定する手続規定は設けなくてもよい，追認するかどうかということを請求すればよいということですが，そのように結論いたしております。

　　次に，７ページの（２）記載の点でございますが，利益相反行為の効果のうち，先ほど説明した点に関係いたしますが，行為の有効性につきましては，受託者の主観的意図を問わず，客観的に判断して決せられるべきものと考えております。

　　他方，受託者の損失てん補責任等の問題につきましては，先ほど御説明しましたように一般の場合は過失責任と整理しておりますが，特に忠実義務違反の場合に限っては，ここに書いてございますように，無過失責任とする考え方，過失責任とする考え方，第三として自己のために利益相反行為をした場合は悪性が強いので無過失責任，第三者のために利益相反行為をした場合には過失責任といういわば折衷的な考え方のいずれが妥当か，あるいはそれは責任の内容，すなわち損失てん補，原状回復か利益吐き出しかということによって異なるべきかということを問うているものでございます。

　　最後に，利益相反行為の禁止につきまして，受益者の利益を害しないことが明らかであるときとの例外要件を設けることに伴いまして，受益者に対する透明性を確保する観点から，この場合，受託者は受益者に対し，原則としてその行為について重要な事実を通知すべき義務を課すことといたしました。

この通知と，利益相反行為の先後関係につきましては，１４ページの（注６）に記載してございますが，両様あり得ると，先に通知してから行為をすることもあるでしょうし，行為をしてから通知するということもあると考えております。

　　なお，信託行為の定め又は受益者の承諾がある場合ですとか，市場を介している場合など，受託者において利益相反取引がされたことを認識し得ないやむを得ない事由がある場合，このような場合には，このような通知義務を例外的に負わないこととしてよいのではないかと考えるものでございます。

　　なお，付随的に，１５ページの（注８）でございますけれども，これは受託者と受益者間の受益権の取引に関しまして，判例・学説上伝統的には忠実義務の問題ではなくて，せいぜい公序良俗の問題として無効になる場合があるにすぎないと解されてきておりましたが，これに対して前回会議におきましては，一定の場合，例えば信託財産の中に将来非常に価値のあるものが含まれているが，受益者がそれを知らないという状況のときに，受託者は受益権を安く買い取ってしまうというような行為は，忠実義務違反行為，利益相反行為の問題と考える余地があるのではないかという指摘がございましたので，この点についてこのような考え方をとるべきか，御意見を伺いたいというものでございます。
　　

次に，「３　競合行為の禁止」でございますが，これは８ページから９ページの＜説明＞３の（１）及び（２）に記載とおりの検討を加えております。
　　

まず（１）ですが，これは競合行為の位置づけに関するものでごさいまして，今回の提案においては独立の禁止類型として挙げることとしたこと，先ほど説明申し上げたとおりでございます。

　　次に，（２）でございますが，禁止される競合行為に当たるための要件として，「受益者の利益を犠牲にして自己又は第三者の利益を図る目的」を加えていることに関しまして，むしろ米国統一信託法典のように，当該競合行為が信託に属すると見るのが適切な機会を利用したものか否かという客観的基準によるべきではないかとの指摘を踏まえて検討したものでございます。
　　

結論といたしましては，客観的基準のみによるときは，禁止されるべき競合行為の範ちゅうをしかるべく限定することができず，過剰な規制に陥るのではないかとの観点から，主観的要件をも加えることが相当と判断するものでございますが，御意見を伺えればと考えております。

　　なお，付言申し上げますと，これも前回指摘があったことでございますが，受益者の利益と第三者の利益とが相反する場合につきましては，利益相反行為の禁止であれ競合行為の禁止であれ，受益者の利益を犠牲にして第三者の利益を図る目的があることを忠実義務違反の要件としております。

しかし，仮に，この目的要件を満たさないために忠実義務違反に問われない場合におきましても，別途，善管注意義務違反に問われ得る場合があることがあることを，１３ページ（注３）のとおり確認するものでございます。

　　なお，９ページの末尾には「（注４）」と書いてありますが，「（注３）」の誤植でございますので，御訂正をいただければと存じます。忠実義務違反と善管注意義務違反はあくまで別個に考えられるということを確認させていただいたものでございます。
　　

次に，「４　利益取得行為の禁止」に関しましては，１０ページの＜説明＞４に記載したとおりの検討を加えております。

　　まず，前回の提案でございますが，３類型設けまして，信託財産を利用して利益を取得する行為，例えば預かった土地の上に建物を建ててもうけた，信託財産であるダイヤを展示してもうけたと，こういう場合でございます。

それから，信託事務の処理に当たって利益を取得する行為，リベートなどを受け取ったというようなことでございます。

それから，信託財産に係る情報を利用して利益を取得する行為，この三つを禁止の対象の候補として挙げておりました。

このうち，特に③番目の情報利用行為につきましては，禁止対象となるべき行為，すなわち情報の内容を適切に限定しないときは，規制の内容が漠然となって受託者に困難を強い，翻って信託事務処理にも過度の萎縮効果を与えかねないこと，しかるに情報というのは抽象的なものであって，そもそも定義した上で限定を加えるといったことも困難であるという指摘がされました。

　　このような指摘にかんがみまして，今回の提案では，利益取得行為の禁止の対象からは情報利用行為を外すことといたしまして，５ページに記載のとおり，これを外した甲，乙，丙の３案を提示するものでございます。

ただし，情報利用行為につきましては，それを一般的に利益取得行為の禁止の対象とすることは外しますが，信託に係るいかなる情報の利用行為をも忠実義務に抵触しないとまで考えているわけではなくて，特に違法性の強い信託情報の利用行為につきましては，別途忠実義務の一般原則に関する１の規律を効力規定と解することによってつかまえることができるのではないかと考えることは，先ほど申し上げたところでございます。

甲案ないし丙案のいずれが妥当か，あるいは情報利用行為についての今申し上げたような考え方が妥当かなどにつきまして，是非とも御意見をいただきたいと思っております。

　　次に，前回の提案では，禁止の原則規定の方では利得の性質について特に限定を加えず，例外規定の方で正当な理由がある場合を除外しておりました。これに対しまして，今回の提案では，禁止の原則規定の方で不当な利益であることを積極要件とすることに改めたものでございます。

　　なお，前回会議では，「正当な理由」という要件の内容をより明確化すべきとの指摘がありまして，このような指摘は不当な利益であることを要件とした場合にも同様に当てはまると解されますが，今後不当性の要件の明確化につきましては，例示を挙げることなどによって努めていきたいと考えているところでございます。

　　続きまして，要件の話はいったん終わりまして，次に忠実義務違反行為の効果に関する提案について，御説明を続けさせていただきます。効果につきましては，１１ページからということになります。

　　まず，利益吐き出し責任の根拠に関する分析を除きますと，基本的な考え方につきましては前回提案から変更はなく，１１ページの＜説明＞５に記載したとおりでございます。

　　なお，利益相反取引の場合における第三者との間の取引の効果が信託財産に帰属するものとするか否か，換言しますと，無効な自己取引を追認するか否かということは，受益者の権利でございますし，信託違反行為の取消権も前に申し上げましたが受益者のみの権利であると考えておりますところ，競合行為ないし利益取得行為の場合におけるその取引の効果を固有財産から信託財産に引っ張ってくる，帰属させるというような行為，このような効果を生じさせる権利につきましても，当該行為の効果帰属の所在が信託財産か固有財産かを決定する基本的な権限として，受益者のみの権利であると考えているものでごさいますが，では受益者が複数いる信託において，この権利の行使が単独でできる権利であるのか否か，あるいは受益者間において選択が異なる場合にはどちらが優先するか等の問題につきましては，ここに限らず，例えば損失てん補と原状回復など，種々の場面で問題になりますので，別途受益者複数の問題のところなどで検討したいと考えているところでございます。
　　

最後に，利益吐き出し責任について取り上げているところにつきまして，若干御説明を申し上げたいと思います。

　　まず，受託者にこの責任を認めるか否かというのは，結局忠実義務違反の予防による受益者の保護の要請をどこまで認めるかにあるところ，その規律の在り方としては，資料６ページの５において，あくまでも実損による損失てん補を原則としながら，忠実義務違反による利益の額を損失の額と推定することによって損失の金額の立証を容易ならしめる規律を設けるにとどめるべきとする甲案と，それから正面から利益吐き出し責任を認めまして，忠実義務違反による実損を超える額の利益を受託者が得ている場合には，その利益の返還までも受託者に義務づけるべきとする乙案とを提案していることは前回と同様でございます。

　　なお，この乙案におきましては，利益吐き出し請求の請求権者には信託行為に別段の定めがある場合の委託者を含むということが書き漏れておりますので，追加して訂正申し上げます。
　

　ところで，前回の提案におきましては，利益吐き出し責任を正面から認める今回の乙案を採用するとした場合の法的根拠についての検討はとりあえず置きまして，このような乙案をとることによって受益者の保護が甲案に比して具体的にはどのように強化されることとなるかという実際的な観点から３点ほど考えまして，一つは善管注意義務のもとでの損失てん補責任の規定によっても損失としては把握し切れない受託者の利得部分についても，その吐き出しを請求できることとすべきか，それから実際に受託者の利益に相当する金額の損害は信託財産に生じていないという反証を受託者に認めないこととすべきか，更には利益取得行為の禁止も認めるのであれば，その実効性を確保するためには，受益者による損失がないとしても受託者の利益を吐き出させることとすることが不可欠ではないかなどについて検討する必要性があるとの指摘をさせていただきました。

　　これに対しまして，今回の提案では，このような実際的な観点からの検討に加えまして，利益吐き出し責任の法的な観点からの検討の視点を明らかにしたつもりでございます。

そして，資料１２ページ以下の＜説明＞において示しました事務局の考え方を端的に申し上げますと，利益吐き出し責任の法的根拠といたしましては，不当利得の問題としてとらえる考え方，あるいは準事務管理の問題としてとらえる考え方などがございますが，受託者と受益者間には信託という一定の法律上の原因が存在することにかんがみますと，法律上の原因が存在しないことを前提とする不当利得や事務管理の問題としてとらえることが必ずしも適切な結論を導かないのではないか，むしろより端的に，利益吐き出し責任は受託者の債務の内容であるとして，すなわち信託における受託者の債務は，信託行為に定められた範囲を超えて信託財産を使ったり，受託者としての地位を利用したりすることによって，仮に信託財産に損失が生じていなくても利益を得てはならず，仮に受託者に利益が生じた場合には，それを信託財産に帰属させなければならないということを債務の内容として含むものと構成して，解決すべきではないかと考えているものでございます。

その上で，利益吐き出し責任を正面から認めるべきかにつきましては，今回の資料に記載しましたとおり，信託における受託者に，かかる重い債務，すなわち利益取得行為を独立の違反類型として規律した上で，利益相反でとらえ切れない受託者の利益を吐き出すべき義務，あるいは利益取得行為の類型を独立して規律しないこととしても，なお損失てん補プラス善管注意義務違反ではとらえ切れない更なる受託者の利得を吐き出すべき義務，このような重い義務を課し得るだけの十分な立法的根拠があると言えるかという理論的な側面，それから前回の資料に記載したところでございますが，受託者にかかる重い債務を課すこととしてまでも忠実義務違反を予防して，受益者の利益を保護すべきか，それとも吐き出すべき利益の程度いかんによっては，受託者に過度の萎縮効果を招き，信託財産にとってもかえってマイナスではないかなどの実際的側面，このような両面からの検討が必要となると思われます。

　　この点につきましては，これまで必ずしも十分な御議論のなかった部分ではないかと認識しているところでございますので，本日は是非とも詳細な御審議をいただければと願うところでございます。

　　最後に，第２０の受託者の公平義務でございますが，公平義務につきましては，忠実義務の類型と考えておりますのであわせて説明させていただきます。

　　前回も申し上げましたとおり，公平義務の位置づけにつきましては，一人の受託者が複数の信託を受託している場合の複数信託間の利益相反が忠実義務の問題，一つの信託の中に複数の受益者がいる場合の複数受益者間の利益相反が公平義務の問題であると整理しておりますところ，前回会議で指摘されましたとおり，一つの信託の中に二人の受益者なのか，二つの別々の信託なのかということは容易に互換性のある相互に代替的な法律構成の違いにすぎないと考えられますことから，忠実義務と公平義務とは基本的に同じルールに服するのが適当ではないかとの観点のもとに，改めて整理を試みたものでございます。

　　このような観点から，まず第１に公平義務の例外要件といたしましては，基本的に忠実義務の例外要件と同じ規律を設定することといたしまして，受託者がその行為を行うことについて，正当な理由があるときと判断した場合には，その行為について重要な事実を事前又は事後に，不利益を受けるおそれのある受益者に通知しなければならないといたしております。

　　それから，公平義務に違反した場合の効果に関するアステリスク３におきましては，忠実義務に関する規律と同様に，固有財産と信託財産間で行ういわゆる自己取引の場合，それからいわゆる信・信間取引の場合を今回は追加いたしますとともに，３番目といたしまして受託者が受益者を含む第三者との間で行う行為については，受益者か受益者以外の第三者かで区別することなく，同様に取引の安全を図る必要があるものと考え，原則として有効との規律をすることを提案しております。

　　なお，（３）では，受託者の主観的要件を問わず，客観的な見地から公平義務違反を認定した上で，正当な理由があるときは例外要件として外すとの形式をとっておりますが，仮に忠実義務に関する規律と平仄を合わせるのであれば，ここは受託者の主観的目的，すなわち特定の受益者の利益を害して第三者の利益を図る目的というようなものを要件とした上で，正当な理由をもって例外要件とはしないという規律とすることも考えられるのではないかと思うところでございます。

　　最後に，例外要件の一つたる「正当な理由があるとき」とは具体的にどのような場合であるのかとの指摘が前回ございました。

この点は，抽象的に申し上げますと公平義務違反の有無はあくまで形式的に判断するとの立場に基づき，形式的には公平義務に違反するけれども，他の諸事情を考慮すれば実質的には違反しないという場合を救済することを意図したものでございます。

この中には，例えば２０ページの（注）の①のとおり，いわば一つの行為を横断的に見て実質的に公平に反しないと考える場合と，それから②のように，いわば複数の行為を縦断的に見て実質的には公平に反しない場合とがあると考えるものでございます。
　　以上で説明を終わらせていただきます。

●　この忠実義務のところは非常に重要な問題ですけれども，なかなか全体像をつかまえることも非常に難しいところですので，是非御意見をいただきたいと思いますけれども，私自身も何度か読んでいて時々混乱してくることがあるのですけれども，大きな分け方として，第１の総則的な規定がありますね。

あくまで大きな分け方として。次は利益相反と言われるもので，そこでの利益相反は従来と違って非常にいろいろな効用が入ってきますけれども，基本的には受益者の利益が何らかの形で侵害されるというタイプをすべて利益相反として入れているということですね。

●　はい。

●　そして，競合行為というのは，利益相反の中の一つの特殊な場合ということですね。

●　そういうことです。

●　そして最後，利益取得というのは，今度は受益者には損害がなくて，専ら受託者が何らかの形で利益を取得する，そういう理解でよろしいですか。

●　はい，そのような分類で結構でございます。

●　ということで，私もそれなりに大きな枠組のところは……。だんだんテーマが大きくなってきたものですから。

●　重要なところですので，ちょっと長くなりますが。

　　まず，全体の大きな問題が一つと，あと個別の問題３点，申し上げたいと思います。

　　まず，全体の大きな問題のところですけれども，前回の御提案の方と比較しまして，先ほど○○幹事の方からも御説明がありましたけれども，枠組が変わったということで，この点については非常に分かりやすくなったかなというふうな感じを持っております。

その分かりやすくなった中で，全体を通して見ますと，忠実義務違反の類型として４番のところの利益取得行為というものが果たして必要なのかどうかというような感じを持っております。

　　例えば，例の１３というのがありますけれども，これについては今検討されている信託法の中では，権限外行為についても信託財産に帰属するのですよということになっておりますので，受益者が受けた収益というのはそもそも信託財産に帰属するというような考え方もあるのではないかと，そうするとそれを受託者がとってしまっているということですので，基本的に信託財産に損失が生じているということも考えられるのではないかと。

　　一方，例の１４につきましても，リベートを受け取っているということですけれども，リベートの相当額だけ不動産の売却金額がふえたと，本来ならふえたのが減ってしまったというようなことも言えますので，これについても信託財産に損失が発生しているという考え方ができるのではないかと。

ということを考えますと，４の利益取得行為という類型については，基本的には２の利益相反行為に，場合によっては３の競合行為の類型にほとんど入ってしまうのではないかなというふうに考えられます。

　　仮に，４の利益取得行為について，今申し上げたような形で整理が可能であるとすれば，利益相反行為又は競合行為についての違反の効果として，物権的な救済であるとか債権的な救済というのが用意されて可能になっておりますので，実質的に考えるとこれは利益吐き出しになっているのではないかというふうに考えられます。

そうしますと，あえて５のところの利益吐き出しというような規定というのは要らないのではないか，実質論から考えると，利益相反だけで考えていって，その違反の効果というものを考えると，わざわざ類型として分けなくても，全く同じような効果があるのではないかというふうな感じがしております。

　　忠実義務違反の効果につきましては，２の利益相反行為と３の競合行為について，固有財産に存在します取引の対価であるとか利得が信託財産に帰属するものとして，さきに申し上げた物権的な救済であるとか，あとは債権的な救済であって，我々の実務で考えますとかなりこれ，重いサンクションなんじゃないかなというふうに考えております。

　　それに，またプラスアルファするところの，例えば中間最高値のところの部分での吐き出しをせよとか，これについては余りにも重いんじゃないかなというふうに考えておりまして，今申し上げたような利益相反という形の類型にした上で，それの効果をもって利益吐き出しにかえるというか，そういうような考え方ができるのではないかなと思います。

　　このような整理を行った場合については，現行実務で想定されるところでいきますと，今申し上げたように利益相反と競合行為，これで大体おさまるのかなという気がするのですが，どうしても捕捉し切れないような非常に悪性の強い場合，悪性の高いようなものがあった場合については，この１の総則的な規定ですけれども，これを効力規定として使うというようなことも考えられるんじゃないかなと考えております。これが全体の大きな問題でございます。

　　次に，個別の問題でございますが，これについては２の（１）の②のところの部分ですけれども，これは信託勘定間の利益相反行為の要件のところで，受託者の主観的要件が削除されているというところでございますが，このような取引については，基本的には信託財産と固有財産との間の取引と同じようなものだろうなと，基本的には相手方がないような，内部取引だということだと思いますので，今回の提案の方がバランスがとれているのではないかなと思いまして，これについては異論はございません。

　　次に，２の（３）のイの受益者の利益を害しないことが明らかであるときに，受益者に対して重要な事実を通知するという御提案ですけれども，これについても学者の先生方から，必要性について御説明があって，これについても理解ができますので，異論はございません。

　　ただ，これについてはちょっと業法の問題かもしれないのですけれども，例えば受益者がプロであるような場合であるとか，あとは投資信託のように受託者が受益者の名前とか所在を知らない，分からないような場合，そんな場合であるとか，あとは委託者であるとか委託者から委託を受けた指図権を持ったような人が指図するとか，それで利益相反になってしまうような場合ですけれども，そのような場合については，例えば通知義務というのはそういう人がするのではないかとか，そういう実務の観点から見ると細かい問題があります。

そういうような問題については，アステリスクの５のところで，電磁的方法であるとか公告による通知の方法であるとか，また信託行為の定め又は受益者の同意により通知の省略が提案されておりますので，これとあわせてもう少し検討を加えていただければなというふうに考えております。

　　あと，先ほどちょっと出ておりましたが，７ページの２の（２）の説明のところの利益相反行為として受託者が損失てん補等の責任を負担する場合についてですけれども，やはりこれについては前にも主張させていただきましたが，②の過失責任とすることが自然ではないかなというふうに考えております。
　　ちょっと長くなりましたけれども，以上でございます。

●　利益の取得禁止というところですね，これが一つの問題点だったわけですが，これ，仮に○○委員がおっしゃったように利益相反の中に結局は解消されるのではないかというふうに考えたときに，利益吐き出し責任の５として今甲案と乙案が出ていますが，甲案であればおかしくないということになりますか。

●　今申し上げたところからすると，整合するかもしれませんが，特段こういう形のものも設ける必要もないのかなと思っておりますが。

●　ほかに，御意見ございますか。

●　実務の立場からコメントしたいと思います。

　　議論がたくさんありますので，まずは総論的なこと，それから今回位置づけが変わりました１の総則規定について，まずは述べたいと思います。

　　結論から言いますと，効力規定化するということについては，なお検討ということだと思います。
　　

まず，全体的な印象を申しますと，実務者としては，これは全体の規定ぶりというのが非常に分かりづらいということです。

先ほど○○委員がおっしゃられたように，前回の提案よりは比較していいのかもしれませんけれども，なお分かりづらいかなというふうに思っております。

そういうことで，検討段階においてはやはり分析して検討すべきだと思いますけれども，法文化する段においては，やはり分かりやすい文章といいましょうか，使われやすい文章にしていただきたいと思っております。

　　これがなぜ分かりづらいのかということは，各論にもいろいろ述べたいと思いますけれども，まず一般規定の効力化というところで分かりづらくなっているということを述べたいと思います。

　　まず，１の忠実義務があるかどうかということについては，これはもちろん一般規範としては疑いのないということと思いますし，また別の問題になるのかもしれませんが，公法規範でありますけれども，改正信託業法においても，今般「信託会社は，法令及び信託の本旨に従い信託財産に係る受益者のため忠実に信託業務を行わなければならない」というふうに明確化されたところでございます。

しかしこれは，私法上の効力規定をここでこういう形で行うことについては，なお次の点をあわせて考える必要があると思っておりまして，問題提起を主に２点したいと思っています。
　

　まず第１点は，ここで規定化された２から４，つまり利益相反，競合行為，利益取得行為の３類型と，それから１の一般規定との関係が不明確にならないのかということです。

先ほどの御説明では，漏れがある場合にこれの適用をするということでございますけれども，すなわちまず２から４の行為については，この１の規定と排除する排除されない関係にあるのかどうかということです。

例えば，競合行為の禁止に当てはまりますといった場合に，抽象的には競合行為ということに当たるわけですが，実際３で規定されている要件の中に一つ落ちていたものがあった場合，例えば競合行為の類型なのだけれども，その主観的な要素がなかったとか，又は免責といいましょうか，禁止の例外に当たった場合に，これはもう３の規定で一応閉じているわけだから，もう１の規定は適用がないというふうに考えるのか，いや，そうじゃない，３の類型に当たらないという場合であったとしても，やはり最終的には１がキャッチオールとして，先ほどの説明では違法性の高いものということが出ましたけれども，そういうものは適用されるのだということなのかどうかということがよく分からないということです。

　　仮に，情報利用規定についてここで説明されておりますけれども，違法性が強いものはというものが入った場合に，ではどういうことが１の類型に当たるメルクマールなのかどうかということが明確にならないのではないかということです。

　　例えば，これは４の類型になるわけですけれども，４の類型であったとしても，ここに規定がないということで排除されたと思ったところ，ではそれが違法性が強いということを一つのメルクマールとして，では１の類型になるということになると，ますます，１と，２から３の関係がよく分からないということです。

こうなりますと，やはり実際の受託者の立場からすると，萎縮効果が出てくるのでよろしくないのかなというふうに思っております。

　　それから，第２に，そういったあいまいさを残してしまうと，利益吐き出しルール，制定されるかどうかとは別の問題として，もしこれが制定されるのであれば，なお萎縮効果が強くなるのではないかなと思っております。

そのために，御説明にもありましたけれども，では１の類型を効力規定化するとしても，それではやはりこれをもっと明確化するべきではないかという話になると思うのですけれども，こうした場合に，もし１の類型をもっと明確化した場合に，また同じ２から４のような細かな議論が出てきて，結局その議論が循環してしまうのではないかと。

また，禁止の例外を書いた場合に，それも同じような議論が出てくるのではないかということになりますので，非常に１の規範というのを効力規定化するということは余りよろしくないのではないかなという気がしております。

むしろ１の規定を規定化するよりも，２から４の規定が過不足ないかどうかということを検証するという方がまず先ではないかのかなと。

又は，それで漏れるものがあるのでは，その漏れるものを別の類型として出すのがいいのではないかなというふうにも思っております。

　　それから，最後に御質問が１点ございますけれども，１について，「法令又は信託行為の定めに従い」ということですけれども，これは基本的には信託行為でデフォルト化を認めているという話だというふうに理解しているのですけれども，これは忠実義務の程度を減らす，縮減するということも可能だということを考えているということでしょうか。

そうした場合に，２から４との関係というのがどうなるのか，正しく２から４における禁止の例外のところでデフォルト化ということもうたわれていますけれども，それとの関係というのがどうなるのかということも，同じような文脈において１と２から４の類型があいまいであるということの問題が出てくるかなと思っています。

　　ちょっと長くなりましたが，以上です。

●　１にどういう意味を持たせるかという点で，これは前から議論にあったと思いますね。

●　まず第１９の１を効力規定とするというのは，これはこういう種類の条文だったら当然のことかなと思います。

ただし，今，○○委員がお話しされたように，２，３，４に当たらない場合でも，それに近いようなやつが１に当たるとか，そういうような話になりますと，これは２，３，４の定め方の問題かなと思います。

要するに，現段階で分かっているもので，具体的にできるものはできるだけ具体的に規定する，それ以外で現段階で分からなくても，やはり忠実義務違反ということでそこにかけて妥当な結果を導くことができる道は残しておく，そういう考え方が基本的に必要なのかなと思います。

　　それで，特に４，５に関して若干更に意見をつけ加えたいのですが，４の「利益取得行為の禁止」のところで，先ほど○○委員の方からもお話がありましたような情報利用の関係ですが，これは特に違法性が強い場合は，場合によっては１に当たるのではないかというような，そういう記載もありますけれども，それについてはそういうものがあると現段階で具体的に判断されるならば，それは４の（１）の甲案に①，②と二つありますけれども，前回のクールでありましたような情報取得によって不当な利益を取得する行為というのを，もうちょっと限定的に何か入れるような工夫ができないかということを考えております。
　　

例えば，「不当な利益」というのは相当限定されるはずなのですね，具体的な情報利用行為によって利益を得たって，それが不当であるかというと，むしろ不当でない場合は幾らでもあると，そこらあたり限定されますし，更にそれ以上にもうちょっと限定する方法があれば，ここに入れた方がいいのではないかと考えております。

　　それから，利益取得行為の禁止で，禁止をして，次に５の利益吐き出し責任の方にいきますけれども，禁止をした以上は，取得した利益を吐き出させるという制度にしないと意味がないということで，５では当然のことながら乙案になるはずだというふうに考えます。

　　ここで，具体的に乙案というか，利益を吐き出させる根拠として，１３ページの方に，先ほどの御説明でこれは信託の場合の受託者の債務の内容ということで説明するというお話で，それは確かに分かりやすい考え方で賛成いたします。

更に，何でそれが債務内容になるのかという根拠として，１３ページの上から８行目あたりから三つほど根拠が書かれていて，「当事者の合理的な公平感に合致するからなのか」とか，その下にいくと，「効率的な財産の利用を生じさせるからなのか」とか，更にその下に，「信託においては……特に課すこととしなければならない必要性があるからなのか」と，三つほど根拠として考えられることをここに書かれていますけれども，このうちの３番目の信託の場合，特にこういう利益吐き出し責任というのを課す必要があるということに関連して，具体的なお話を一つだけさせていただきたいと思うのですが。

　　この信託を原因とする不動産の所有権移転登記は，司法書士が行うわけですけれども，それに関する情報は，したがって司法書士のところに集まりますが，これは弁護士を介した伝聞ですけれども，司法書士会の役員の話として，信託を原因とする不動産の所有権移転登記を扱うと，事件屋的な人間が信託の受託者として登場するケースが複数出てきている，高齢者とか認知障害の人とか，そういう人がうまい話に乗せられているとか，あるいはだまされているのではないかと心配していると，そういうような話が最近の話として伝わってきておりまして，そういう場合に利益吐き出し責任を明確に規定しないと，抑制できないのではないかというふうに考えます。

信託の場合，所有権が移ってしまうわけですから，こういう事件屋的な人にいいように利用されても，損害のてん補しか請求できないといことでは，抑制できないということだと思います。したがって，利益吐き出しを規定する必要性は，特に信託の場合あるのだと考えております。

●　今の○○委員の意見と違うところもあるのですけれども。

　　先ほどから御発言されている方は，信託銀行が行っている商事信託を前提とされていると思うのですけれども，信託法である以上，民事信託ということも当然対象となりますし，民事信託の場合で考えるべきこととしましては，今の○○委員のお話に近いところがあるのですけれども，やはり悪質な受託者ということと，善良な，又は無知な受益者という視点も必要だと思います。それが，この辺の議論に大きく影響してくると思うのですけれども。

　　まず，信託行為の定めが必要であるといいましても，受益者は信託行為に関与することはできませんから，やはり一般規定として忠実義務というものは必要でありますし，それは効力規定であることも当然といいますか，受益者救済のためには必要だと思いますし，なおかつ信託行為の定めというよりは，やはり信託の本旨というふうにしていただかないと，信託行為自体にはほとんど大したことは書いてないという状況もあり得るかと思います。

　　それとの関連で，忠実義務一般についての適用除外規定はここでは議論されていないようですけれども，当然のことながら忠実義務一般についてないというような例外規定を設けることはあってはならないと，かように思います。

そうでないと，受益者の保護という視点から，信託法自体がデフォルト・ルールとして救済できないことになってしまうかと思います。
　　

あと，大きい話だけということに限りますけれども，およそ受託者の違反行為，違法行為というものはすべて利害的には受益者の利害に反しているわけでして，それを一般的に利益相反行為だというふうにとらえてしまって－－そこまでおっしゃっているとは思いませんけれども－－細かい議論をしないというのは，せっかく議論を詰めているわけですから，やはり細かい議論はしていくということだと思います。

ただし，それだけでは必ずしも全部フォローできない，要するに利益相反行為とか競合行為とか利益吐き出し責任とかいうだけではまだフォローできない。

先ほど，違法性が高いとおっしゃっていましたけれども，違法性があればそもそも違法性の多い少ない，高い低いということを議論をせずに，忠実義務違反であると思いますし，違法性までいかなくても，本来受託者として不誠実な行為，不適切な行為というものは，経済的に見積もれなくても，忠実義務違反であると，信託行為に定めがなくても受益者としては救済措置が認められるべきではないのかと，かように思います。

●　私も大きな問題について少しと，あと，小さくはないと思いますが，論点二つについて申し上げます。

　　今まで，お話を伺っていて，○○委員の御意見は，１から５まであるわけですが，１，２，３があれば４と５は要らないだろうという御意見だったと思います。

○○委員の御意見は，２と３と４を充実させて，１は外そうという趣旨だと理解しましたが，どちらにも反対であるということです。
　　

ごく簡単に言えば，今まで我々の信託法には２２条というのがあって，それが忠実義務だというふうに言われていたのですが，非常に中身が薄いものであった。

今回，ちゃんとした忠実義務の規定を置こうということなので，そういう意味でこの前の提案以上に非常に今回の提案はよく考えていただいたものだと理解していて，非常に手厚いものになっていると思うのです。

○○委員がおっしゃるように，あるいは○○委員もそういう趣旨だと思いますが，重複する部分があって，それぞれの項目で賄えるものと賄えないものというのがはっきり分からないようなことになっているのですが，私の考えは，今回は重複は害をなさずということかなと思っているのです。
　

　それで，１については，やはり信託の要ですので，我が国のこれから参入しようとしてくださる信託の世界へ，しかも受託者として入ってこようという方たちが，信託というのは何だろうかというのが分かって入ってくるかというと，それはやってみないと分からないという話になるので，やはり忠実義務というのが本当に要ですので，この１を落としては何の新しい信託法かということになり，それを訓示規定ではなくて，あとは裁判所の裁量のところは信頼することになると思いますけれども，やはり効力規定としてまず高らかに宣言する必要があるだろうというふうに思うわけです。

　　あと，２，３，４と，それから１というのが，１がオーバーオールで２，３，４がそれを分解しているのだと私も理解しておりますが，４も結局２に入るのではないかという○○委員の御意見は，そう言ってしまえばそうだということなのですが，今回，きちんとお考えになっていただいた５の利益吐き出し責任をどういう形で法律上説明するかというのは，日本ではなかなか現実の問題としては難しくて，今回のように４を書いておくことによって，５の乙案に結びつけるというのは非常に卓見であって，やはり信託の債務の内容としてこういう利益取得の禁止というものがあるから，こういう利益吐き出し責任が出てくるというふうにつなげるのは，非常に分かりやすい気がするわけです。

私は，本当は政策論としてこういうものが必要だというふうには考えておりますけれども。

　　それから，甲案では，実際のところ日本の損害概念というのをどんどん薄めていくだけで，そのことによる悪影響だってあるし，また実際に甲案をとったときに，反証を許すようなケースがあるとか，あるいはそれで賄えないような，乙案でないとだめなようなケースというのは現実に出てきそうな気がしますから，やはり乙案でいくべきだと思うのですが，そういうことを考えると，重複はあるのかもしれませんが４を置いておくということには非常に大きな意味があるだろうと思います。

　　あと，２点だけですが。
　　ここで５ページ目の「利益取得行為の禁止」のところで，甲案，乙案，丙案と一応列挙してありますので，私の考えだけを申し上げれば，丙案は今言ったことですが論外として，甲案，乙案で，これは結局信託関係を利用して受託者が利得を図ってはいけないという，忠実義務の基本のようなことをただ書いてあるだけのものを，更に日本では信託財産を利用する場合と信託事務の処理に当たる場合と，それからもう一つ情報の話があるわけですが，そういう形で細分化して精密に考えているということだろうと思いますけれども，具体的な事案によってはどれもいけない場合があるということだろうと思いますので，乙案を採用した場合に，甲案の②のようなケースは，これはもう禁止行為に当たらないのだという反対解釈がない限りは，それもまた第１項目のところで救うことはあり得べしということになるのかもしれませんが，そうでない限りは，私にとっては本当はどれでもいいのですけれども，普通に考えればやはり甲案でいった方がいいかなというふうに考えております。

　　それから，７ページの過失責任，無過失責任という考え方も，結局日本における過失の考え方がどれだけの意味があるかということに帰着するのだろうと思いますが，一応これは参考になるかどうかはともかくとして，英米では，この忠実義務については無過失責任だというふうに考えているということだけ付言いたします。

●　いろいろ御議論いただきましたが，今のところこの１の総則的な規定，これを置くことの是非と，それから……。

●　１点，これは言葉じりをとらえているようで問題かもしれないのですが，○○委員が，萎縮効果ということをしきりに言われる。この問題だけは，萎縮効果を持たせるべきです。一言，ちょっとつけ加えたいと思います。

●　目指すところは○○委員と同じだと思うのですが。つまり，よい信託を広げたいということで，ではいかによい信託受託者を参入させ，悪い信託受託者を排するかということでして，私の発言は，どちらかというとよい信託受託者をなるべく多く参入させたい，その中で不要な萎縮効果のあるものはなるべく排除したいという，そういう観点で申し上げております。

　　その中で，ちょっと先ほどの話を，○○委員の御意見を踏まえてもう一度お話ししますと，基本的に１の効力要件化ということについては，別にそれに対して絶対反対かというとそうではないのですが，ただ結局整理の仕方の話と，それから利益吐き出し責任の萎縮効果が強いということがあれば，１ということについてそのまま効力要件化するというのはなお疑問が出てくる，そういう話でございます。

　　利益吐き出しルールの話を，なぜ萎縮効果というふうに見ているのかというところから御説明した方がよかったのかもしれませんが，その点，基本的には受益者に対する保護と，裏返すと受託者に対する監督，抑制効果ということになると思うのですけれども，それについては基本的には○○委員もおっしゃられましたように，一定の物権的な救済も図られるわけですし，また損害賠償とかああいう法制もありますので，それ以上のものが本当に必要なのかどうかということでございます。

　　あと，ほかの法体系との平仄と，前回この場で吐き出しルールというのは日本の法制度に合うのかどうかということを問題提起いたしましたけれども，それについては今回一応の御説明はいただいておりますが，例えば委任という制度ということとの平仄から考えたとしても，私は委任の制度というのは信託と比べると所有があるかどうかということの違いだと思っておりまして，所有を持っているということからこの利益吐き出しルールというものが出てくるのかどうかというのはよく分からないところですが，ただ委任とパラレルに考えるとしても，ここで民法６４６条のいわゆる受取物引渡し義務ということを言われておりますけれども，ここでさえ「委任事務ヲ処理スルニ当リ」というふうに限定されておりますし，また受け取った金銭ということでその範囲，また物の対象というものが限定されて，いわんや中間最高価格まで返済を求められるということではないということでございます。

そういったときに，この信託というものを新しくつくっていくときに，今までの委任との平仄において，過度に受託者に責任を負わせるということであればどうなのかという話でございます。

　　例えば，レベルの話として，では甲案はどうなのか，乙案どうなのかという話になると思うのですけれども，甲案ということであれば，結局いわば損害てん補の延長上になるということで，乙案と比べれば現行法と近しいというふうに思いますけれども，これも一つの利益考量だと思いますが，その点また同じように隣接的な法制度を見ますと，商法２６６条というのが例に引かれておりますが，これも競業取引のみということになります。

信託の場合には，これは競業取引だけではなく，忠実義務一般に及ぼすという話ですから，その忠実義務というのは今議論しているように非常に広い概念でございますから，そこの外延が明確にならないと非常にそういう意味で萎縮効果が出てくるということになろうかなと思っております。

　　また，乙案になりますと，これは言わずもがなかなと思いますけれども，やはり制裁的なもの，また予防的な監督と，一見いいようなものに見えますけれども，やはり１の総則規定，また２から４のその範ちゅうを考えますと，やはり受託者の観点からすると，厳しいものがあるのかなと思っております。

●　私は，基本的には先ほど○○委員がおっしゃったのと同じ方向を考えております。

ただ，と言っても別に見た目ほど対立しているというか，白熱しているというよりも，大体同じ方向を目指しているのだと思いますが，１から５のうち，１をなくす，あるいは効力要件でなくすということはやはり適当ではない，むしろ○○委員がおっしゃったように，２，３，４との関係については，２，３，４の規定ぶりで多分決めていくことができるだろうと思います。

　　その上で，２点コメントがありまして，その２，３，４について禁止の例外規定として，「信託行為の定めでその行為をすることが許容されているとき」というのがすべてに入っているわけですが，「その行為」というのは一体何なんだろうか，この定め方によっては随分広い例外が設けられることになって，かえって不安定になるのではないか。

あるいは，その決め方として，例えば２ページに（２）の②というのがありますが，「受益者の利益を犠牲にして当該者又は他の第三者の利益を図る目的をもって，受益者の利益と相反する行為」をするということを事前に書いておけばいいのか，あるいは不当な行為をするということを事前に書いておけばいいのかというようなのは，どうも何か変な感じがいたします。

むしろこの例外規定を信託行為の定めで書くといたしましても，例えば３ページの（３）のアで申しますと，①と②にそれぞれ「その行為」という言葉が出てくるわけですが，②で出ているような「その行為」という具体的な行為をイメージすべきではないか，あるいはそう規定すべきではないかと考えます。
　　

それからもう１点ですが，１３ページの利益吐き出し責任の乙案についての根拠が幾つか書かれているわけですが，ここに含まれているかもしれませんけれども，私が思いますには，信託制度というある意味では危険な，所有権を移すという意味で危険な制度があるけれども，なおこれはいい制度なのだと，有用な制度であって，世の中の役に立つというその制度に対する信頼感を高めるという意味でも必要ではないかと思います。

●　○○委員の第１点，初めの方でおっしゃったことの補足的なことのみを申させていただきたいと思います。

１でいいますと，「法令又は信託行為の定めに従い」というのが入っていて，そして例外規定の中で「信託行為の定め」云々というのが何度も出てくる，この平仄の問題で１点だけですが。

　　もう一つ，もし指摘するとしますと，４の「利益取得行為の禁止」で，どの案－－丙案は別ですけれども，甲案であれ乙案であれ，「不当な利益を取得する行為」というのが挙がっております。

こういう形で絞りをかけろというのは本当に結構だと思うのですが，ただ「不当な」というのが一体何を基準にして判断されるべきかというその基準の根幹に当たるのが正しく「法令又は信託行為の定めに従って」これは不当と判断されるのかされないのかということに，今の１から４までの流れだとすると，そう読むのだろうと思います。

としますと，「不当な」というところで信託行為の定めというのが考慮され，しかし例外で定めで許容されているときというのは，いかにもちょっと両方で基準が同じものが出てくるというのはおかしかろうと，やはりこのあたりを整理する必要があると私も思います。

　　その上で，○○委員のおっしゃったことが非常に重要でして，信託行為の定めで書いていればいろいろなことが忠実義務違反でなくなったりしていくということが，本当にこのルールを定める趣旨なのかどうかということを考えましたときに，法令はともかくとしまして，「信託行為の定めに従い」というのは一体何を言おうとしているのか，言葉としてはさっき○○委員だったでしょうか，何人かの方が御指摘されていたと思いますけれども，その信託を一体何のために行うのかというその信託行為が行われる目的なり趣旨なりからして，これはやはり忠実義務違反に当たる当たらないというのがまず第１に判断されていくべきなんだろうかなと思います。

そうしますと，１の書きぶりを少し考える必要があろうかなという気がいたします。
　　

そしてもあくまでもそういう信託行為が行われる趣旨からすると，一見すると忠実義務違反のあたり，例えば「不当」に当たるけれども，しかし例外としてどういう場合があるかというときに，信託行為そのものではないのだけれども，その後重要な，例えば６ページの一番上にありますように「重要な事実を開示して……承認を得た」というような事情があるので，例外的に許されるのだよというのは平仄が合っていくのかなという気がいたします。

　　補足にすぎませんけれども，以上です。

●　私の方は，全体的な御提案の枠組についてはこういった考え方で賛同したいと思うのですけれども，２点。
　

　一つは，受益者に対する情報提供の関係と，それから利益吐き出し責任について若干意見を述べさせていただきます。

　　まず，今しがた議論されたこともあるいは関係するのかとも思うのですけれども，受益者の立場から見たときには，本来こういった忠実義務違反の規定については強行法規できっちり定めていただくと一番安心できるということになろうかとは思います。

ただ，信託の柔軟性という観点から，やはりこれはデフォルト・ルールというふうに定めるというのが基本的な方向であろうかと思いますが，そういった場合にも，やはり受益者の立場からすると，いわば受託者と受益者の利害が対立する可能性がある行為が行われるような場合には，きちんと説明をしてほしいといいますか，きちんと情報提供を得たいということはあろうかと思います。

やはり受益者が何も分からないところでそういった取引がされるということは，そういった状況というのは作るべきではないのではないかというふうに思われます。
　

　そういった観点から，この御提案の中では３ページの（３）のイのところで，禁止の例外について，③の場合について「重要な事実を通知しなければならない」という規律が御提案されていますが，これについては是非こういった規律をきちんと定めていただきたい。

　　それから，この御提案の中では③の場合についてだけ提案がされておりますが，例えば①の場合，これは恐らく信託行為の中にどれだけ具体的に規定がされているかということにもかかわるかと思うのですけれども，信託行為の定めが抽象的である場合には，やはり重要な事実の開示というものは，これは受益者に対してするという規律が必要ではないかと。
　

　②については，この「重要な事実を開示して」というのがこの中に入っておりますので，これに含まれるかと思いますけれども，そういった点の御検討をお願いできないかというふうに思います。

　　それから，今の点につきましては，いわゆる利益相反行為の禁止に関する部分ですけれども，それでは競合行為の禁止ですとか，あるいは利益取得行為禁止の場合にはどうなのかということについても，これもやはり情報提供の問題については是非御検討いただけないかというふうに思います。

　　それから，御提案の中では，このような通知については信託行為の定めか，あるいは受益者による同意がある場合には省略することができるというふうにしてはどうかという御提案がされていますけれども，やはりこれはそういった形でこれを外すというのは慎重であるべきではないかと思います。

基本的に，こういった情報については，恐らく受託者からの通知が，受益者がこういった情報を得る入口になるものと思われます。

この情報提供がないと，基本的には受益者の方でこういった取引について知り得る機会というのがなかなか難しいのではないかと，受益者としてはこういった通知が行われることによって，あるいは信託の内容といいますか，これをチェックする，あるいは疑問がある場合には帳簿閲覧請求権や説明請求を通じて信託事務処理の適正化のための手段を講じることができるということになるのではないかと思います。

こうした観点から，この情報提供については，是非きちんとした定めをお願いしたいと考えております。

そうしたことをすることによって，恐らく受託者の方々もきちんと情報提供しなければならないということで，いろいろな行為の適正化というのが図っていくことができるのではないかと思いますし，またそういった情報提供が行われることによって，受益者の方も，信託についての信頼をすることができるということになると思いますので，是非ここはひとつよろしくお願いしたいと思います。

　　それからもう１点，利益吐き出し責任の方ですけれども，これは御提案の中で５ページの例１３が挙げられておりますけれども，例えばこの事例についてどう考えるのかということなのかというふうにも思います。

　　この例１３の中で，更地として管理すべき土地に受託者が建物を建ててしまったというようなことが挙げられていますけれども，これは例えば御提案されております甲案ですとか，あるいはこれまでの伝統的な議論の中では，なかなかこれについて受託者が得た利益を吐き出させるということは難しいのではなかろうかというふうに思われます。

損害賠償の考え方でいった場合には，恐らく信託が適正に行われた場合に，受益者が得べかりし利益というのが損害ということに基本的には考えられるのではないかと思うのですけれども，そうした場合に，信託行為が当初予定していない建物を建てて，利益を得るというところまで損害に通常含められるかというと，これはなかなかちょっと難しいのではないかと思われます。

その利益を受託者に得させることが妥当かどうかという問題があるのだと思いますけれども，やはりこれは信託の関係ですから，受託者が信認を得てこの土地の管理をしている以上，そこで行われるものについてはやはり信託財産に帰属させるというのが通常の考え方に合うのではないか，そうでないと，やはり受益者の立場からすると，自分がゆだねている土地を受託者が勝手に使って利益を得た，それが受託者に帰属するというのはどうもやはり納得できない結果になるのではないかと思います。

　　それから，１点，この御説明の中で，準事務管理の考え方について，これを立法化した規定として特許法１０２条等が挙げられていますが，これは若干規定の趣旨を御確認いただけないかと思うのですが。
　

　一般にお聞きしているところでは，特許法１０２条等の規定は，むしろ準事務管理の考え方を取り入れてない規定というふうに理解されているのではないかと思われます。

したがいまして，若干御説明が再度御検討いただけないかと思うのですけれども，準事務管理とそれから特許法との関係の議論の整理でいいますと，一つは恐らく準事務管理の考え方というのは理屈の説明としては乙案の根拠となり得るものではないかと思うのですが，逆に特許法１０２条との関係でいうと，特許法１０２条等がとっていない準事務管理の考え方を信託法においてとることができるのかどうなのか，そういった観点からの整理が必要なのではないかと。

信託法においては，先ほど申し上げましたように特殊な関係が受益者，受託者の関係であるわけですから，それを根拠に御提案の趣旨に沿った形で，やはり乙案として根拠づけということが可能なのではないかと思いますし，そういった規律をしていくべきなのではないかと思います。

　　それから，１点つけ加えさせていただきますと，やはり乙案を採用することによって，受託者が信託違反の行為をする可能性がかなり低まるということはあるのだろうと。

逆に，これを甲案とかあるいは一般法理に委ねるということになりますと，やはり信託違反行為を誘発する可能性というのは高まるのではないか，この点については先ほど萎縮効果がいいという話もありましたけれども，そういうことよりも，信託行為の適正を図るという観点から，乙案をとるべきだと考えます。

●　繰り返しの面もあるのですけれども，私も少し補足をさせていただきたいと思います。

結論といたしましては，○○委員や○○委員，○○委員，○○幹事がおっしゃったような形で，１については訓示規定ではなく，一般的な通常の規定という形で考えるべきであり，また４，５については規律を設けるべきだという考え方を持っております。

　　１については特に加えて申し上げることはありませんけれども，ただ通常の規定だとすると，例外規定についても検討すべきだという○○委員の御意見は，やはり検討すべきなのだろうと思います。

　　４と５につきましてですが，これも既に御指摘あるところですけれども，最初に○○委員から御指摘のあった例１３や例１４のような問題事例について，２や３で受けられるのではないかという御指摘に対しては，直前に御指摘がありましたように，特に例１３は非常に難しいであろうと。土地自体の賃料相当額というようなものは，これは取れると思いますけれども，店舗を自分の財産とお金で建立したときに，それ自体を信託財産とするということは非常に難しいと思いますし，その店舗の賃貸借契約によって上げる利益というのは，これは受託者が固有財産を貸しているだけだという構造になると思われますので，そうしますと２や３で入れるのはかなり難しいのではないかと思われます。

もともと更地として管理すべきであるということだとすると，競合行為というふうに言うことも非常に困難であると思われますし，また例１４につきましても，確かにリベートのようなものはかなりそれで実は売却代金が下がっているのではないかということはあるかもしれませんが，しかし廉価売却であるということであれば，もう忠実義務違反以前にそれ自体が適正ではないということになると思いますので，問題なのはそこそこ市価であるというようなときにどうかという場合に問題となってくると思われますので，この部分というのはたとえ損失についての推定規定を入れたとしても，非常に難しいのではないかと思っております。

逆に，これが２や３で含まれ得るのだとしますと，むしろそちらでいったときの２や３の要件の解釈が広がり過ぎて，特に例えば競合行為の禁止などで「受益者の利益を犠牲にして自己又は第三者の利益を図る目的」という非常に限定され，一定の配慮を示されているところが，こういうものもこの要件に当たるのだということになりますと，かえって２と３の規律の意味を没却することにならないかというふうに思われますので，これが問題事例であって，やはりこのような場合に利益の取得を認めるべきではないというふうに考えるのであれば，別途４のような規定が要るのではないかと思っております。

　　また，既に例１３につきまして○○幹事が御指摘あったところですけれども，これを損失の方で持ってくるというのはやはりちょっと難しいのではないかと，推定規定を入れたとしても難しいのではないかと考えておりますので，５についても利益吐き出しということをするのであれば，乙案の方が適合的ではないかと考えております。

　　問題は，その際の説明ないし性質ということで，今回の資料で非常に詳細に書いていただいておりますけれども，不当利得，それから準事務管理とその信託の本来的な性質ないし内容からという三つの考え方が出されておりまして，これはただ幾つか次元のある問題だろうと思います。

　　不当利得，準事務管理について申しますと，現在の考え方，しかもその主流となるような考え方から容易に導けるような結論となるかという意味で，これを基礎にできるかという話と，この性質は根本はどこかというようなのはまた違ってくる話ではないかと考えておりまして，例えば不当利得でいきますと，現在の類型論からした場合に，法律上の原因について当てはまるような類型があり得るのかという点を考えると，欠落があるのではないかと私自身は考えておりますけれども，しかしながらその場合の利益を返還させるというのが，不当利得的な性質を持つのか，つまり不当な利得であって許されないということを持つのかというと，またそれは別の考え方もあり得るところだと思いますので，少し次元が整理の中でも異なるのかなとは思っておりますが，ただ私個人はこの資料で御提案，それから御説明いただいたような形で，信託そのものに内在するというか，正に中核であるような性質のものであると考えておりまして，もともと信託の定義からいたしましても，その財産権等を移転しながら利益だけは取得しない，自己の利益を図る以外の目的を持って財産を管理運営していくと，しかしその財産権の主体は自分にあるというのが信託の特色であり，しかも昨年の私法学会での御報告によりますと，それが責任財産を裏打ちする点でもあると。

信託財産の責任財産としての独立性も，受託者の固有の債権者がそれにかかっていけないのは，およそ受託者自身が利益取得できないからという説明もあるわけですし，この利益も取得しないというのは，何と言っても信託制度の根幹であって中核であると考えておりますので，それをいかに確保するかというのが，先ほど○○委員のお言葉をかりると制度への信頼という意味でも，この信託制度をきっちりつくっていくためにはこの部分が手当てされないといけないのではないかと思っております。

　　隣接制度とのバランスということで，これ自体は非常に議論のあるところで，委任についても同様だという考え方も少なくないということですから，信託だけと言い切ることは問題だと思いますけれども，しかし少なくとも信託においては，ということは言えると思いますし，○○委員がおっしゃった委任とは所有があるかどうかだけが違うのではないかということでしたけれども，しかしそれ自体が非常に重要なことで，所有権がいっていながら利益取得ができないということをいかに確保するかというのが信託においては非常に重要になってくるということがあると思われます。もちろん，ほかにも指図の問題ですとか，既に指摘された点はあるかと思いますが，少なくとも信託においてはということは言えるかと思います。

　　あと，ちょっと細かいところを更に少しだけお話しさせていただきますと，通知の点ですけれども，８ページ，それから本体自体は３ページの（３）の「禁止の例外」ということで書かれておりまして，大変細かい問題で恐縮ですけれども，「受託者が自己取引がされたことを認識し得ない場合などのやむを得ない事情がある場合には通知義務を負わない」という点ですが，やむを得ない事情と言われると，通知できないこともやむを得ない以上は通知義務は課されないという一般論としてはそうかもしれないのですが，例として挙がっている自己取引がされたことを認識できなかった場合というのは，通知義務をおよそ免除する場合というよりは，知ったら速やかに通知すべきだという形で働くのではないかと思われまして，具体例との関係でもう少し検討する必要があるのではないかと考えております。

　　長くなって恐縮ですが，もう１点，萎縮効果についてですけれども，これはもちろん当然それが前提に入っているわけですけれども，およそこういう行為をするなという規律ではなく，あくまでそれをするときには信託行為にきちんと定めがあるか，受益者の承認を得るかをしてからやってくださいということですので，萎縮効果というときにも，もちろん機動性はある程度含まれるとは思いますけれども，一般的に禁止しているというわけではないということも改めて強調させていただきたいと思います。

●　先ほど言えばよかったことを，一つだけ。結局，また○○幹事が言われてしまったので補足になってしまいますけれども。
　　

最後の利益吐き出しに関する問題で，準事務管理，不当利得等との関係で，○○幹事の方からも御説明があったところの補足です。

　　○○幹事だったかが多分おっしゃったと思いますけれども，この問題に関しては準事務管理に類するような形でとらえやすい問題ではないかとおっしゃったのは，ほかの問題と比べますと確かにそのとおりかなという気はいたしますけれども，やはり主観的には本人である受益者のためにやっているとは言えない行為であるということ，例えばリベートのようなものが本当に受取物と言えるかどうかなど考えますと，かなり異質な側面があるというのは従来から言われているとおりのところなのですが，むしろ問題の位置づけだけを言いたいのですが，問題の位置づけとしては，要するに受託者がこういった行為を通じて受け取った利益が，一体だれに帰属させるべきか，だれに割り当てるかというところがこの問題の本質でして，そしてもしこれが受益者に割り当てるというルールが確立しますと，これは正しく不当利得に当たると言っても全然おかしくない行為になる。

つまりは，本来ならば受益者に割り当てられた利益が侵害されたということですから，正に侵害利得の類型に当たっているのですね。

ただ，従来は，侵害利得というのはそういうものだというのはよいとしても，一体こういった利益をだれに割り当てるかというところが必ずしも明確ではないというのでずっと争われてきたということだと思います。

○○幹事の御説明も，よく読むと多分そういうことが書いてあるのだろうと思います。問題の本質はそこにあると。

　　ですので，ここからは先ほどの○○委員等の御指摘につながるのですが，やはりこの信託の問題に関して，こういった忠実義務違反によって受託者が受け取った利益をだれに割り当てるか，このルールをはっきりさせようと，これはやはり受益者に帰属させるべきものとして確立させましょうと，その理由は何かというときには，何度ももう既に指摘されておりますように，信託というのは要するに他人の財産を受託者が，名義は別として運用しているわけであって，そこから利益を受託者が得るというのはおかしい，本来はその利益の帰属先である受益者等に帰属をさせるべき性格のものだ，信託というのはそういう制度として信頼されるものにしようという立場決定をすれば，受託者ではなく受益者にこの利益の帰属割当てルールを作る，そうすると侵害利得と言おうが何と言おうが，信託法で明文のルールとしてこの吐き出し請求権というのが位置づけられる，そういう位置づけになるのだろうと思います。

そういう意味で，構成の問題でこれは準事務管理でもないし不当利得でもないというような問題ではなくて，正に割当てルールをこういう形でつくりましょうかどうかという問題で，私自身はこの信託法の制度趣旨からいって，やはり受益者に帰属割当てをするというルールを明確にした上で，この吐き出し請求権を認めるべきではないかというふうに個人的には考えております。蛇足にすぎませんが。

●　まず，ちょっと確認なのですが。
　　これは，現行法の９条にかわるものであって，９条はなくなるのでしたか。私，資料を持ってくるのを忘れたので。

●　受託者の利益享受の禁止に関する……，あれは別途規定を設けますが。

●　別途残るわけですね。結局，この規定の性格が，先ほど○○幹事から御指摘がありましたように，例えば受託者の個人債権者が信託財産を差押え得ないということが，当該財産からは受託者は利益を得られないのであるということによって基礎づけられているというふうに考えたときに，そのこと自体の最終的な確保というのは，９条類似のものによってなされるのか本条によってなされるのかというのがちょっと気になるのです。

　　と申しますのは，本条に関して申しますと，先ほどから何人かの方が御指摘になられておられますように，信託行為に規定があればいろいろここに書いてある制約は免れることができるという形になっているわけですが，じゃあ信託行為に書かれていれば自由にそこから利益を取得できるのかということになりますと－－利益を取得できるというのは，お金をもらえるということではなくて，例えば自己取引を何の制約もなくできるのかということになりますと，先ほどの○○幹事の責任財産に関する一つの考え方の説明からしますと，受託者の債権者が差し押え得ないということの根拠がなくなってくるのですね。

そうなりますと，ここに言う「信託行為に別段の定めがあるとき」というのには，やはりおのずから限界があるはずであって，そのあたりのことはまずはっきりさせなければならないのではないかという気がいたします。

それが第１点でございます。したがって，書けばよいという雰囲気を醸し出すのはよくないと思います。

　　２番目でございますが，先ほどから１の忠実義務の一般規定というのを置くべきか置かざるべきかという話がございまして，結論からしますと私は置くべきであると思うのですが，ただこれが置かなければどうなるのかということになりますと，大きな違いが出てくるとは私には思えないのですね。

と申しますのは，１を置かないという考え方というのは，２，３，４で個別具体的に規定されている禁止行為に反しない場合には，そもそも違反にはならないというふうな前提になっている，そういう考え方が前提になっていると思うのですが，受益者に損害をこうむらせるような行為をするということは，別に２，３，４に，あるいはそれで自己が利益を得て，それによって不当なことをしてしまうということになりますと，２，３，４に直接に当てはまらなくても，それは善管注意義務違反には十分なり得るわけであって，１を外せば２，３，４がやっていることだけが禁止の対象になるかというと，私はそうではないと思います。

　　では，１があるのと２，３，４に外れるものは善管注意義務の規定で対処するのと，どこが実定法的には違いが出てくるのかというと，これは結局５が適用されるかどうかのところだと思うのです。

つまり，利益吐き出し請求という話を忠実義務違反に特殊な効果であるというふうに考えますと，善管注意義務違反であるという話で処理をいたしますと，５の利益吐き出し責任というものは適用されないのに対して，１も含めた忠実義務違反であるといたしますと，５の利益吐き出し責任がかかってくるということになるわけです。

そこは重要な点であろうかと思うのですが，しかしそうなりますと，これは違いが結構大きいわけであって，忠実義務違反であるか，それとも善管注意義務違反の解釈の問題の中に入れられるのかというのは，かなり明確な区別ができないと，それこそ萎縮効果を招く可能性があるのかもしれない。

つまり，キャッチオールだからほわっとした定義で１はいいだろうということにはならないのではないかというふうに思うわけであります。

　　そうなりますと，今度は１は置くべきだというふうに申しておりながら，何か矛盾するよようなことを言うかもしれませんけれども，「忠実に信託事務を処理しなければならないものとする」という条文で本当にいいのだろうか，一般規定を置くということの必要性というのは，私は一般規定を置く必要はあるという立場におりますけれども，忠実義務ということの定義というものが法典外在的に存在していて，それを前提としながら忠実にしなければならないというふうに置くべきなのか，それとももうちょっとダウンして，専ら受益者の利益を図るために行動しなければならないとか，自己又は第三者の利益を図らず，受益者の何とかをしなければならないという規定にするのか，もう少し私は内容を明確化した方が，５の適用範囲が明確になるという面があるのではないかと思います。

●　大分いろいろな御意見が出ておりまして，そろそろ休憩の時間に入りますので，また休憩の後，御意見いただきたいと思いますけれども，今までの大きな問題点は，一つは１にある総則的な規定。

これは，いろいろな形の御意見ございましたけれども，これ自体が適当でないという御意見は恐らく余りないのではないか，本来信託であって，受託者は忠実義務を負うという原則自体は，恐らく皆さん大体御承認いただいて，ただ○○委員も，また後で補足していただきたいと思いますけれども，２，３，４，５との関係で明確でないのではないかということで，そうすると，１自体については，私の曲解かもしれませんけれども，そんなに御異論がないのかもしれないという気がいたします。ということで，１の問題点。

　　それから，２，３，４，特に４あたりの効果の問題，それから忠実義務を外すときのいろいろな要件，信託行為でもって広く定めることができるのかどうか，それから５の違反の場合の効果，こういった問題点については更に御意見を伺いたいと思いますが，ちょっと白熱した議論を中断して申し訳ございませんけれども，少し休憩に入りたいと思います。
　　　　　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　それでは，再開したいと思います。

●　私が最初に問題提起したことについて議論が出ておりますので，ちょっとまとめた話として再度申し上げたいことがあるのですけれども。
　

　確認ですけれども，私の１に関する趣旨というのは，別に効力規定化そのものについて反対しているというわけではございません。

ただ，やはり２から４の範ちゅうとの関係が不明確なので，１の範囲が逆に不明確になるのではないかと。

また，１の規範としても，要件，またその例外－－デフォルト化がどこまで自由なのかどうかということも含みますけれども－－が不明であると。

そうであるのであれば，５に関して非常に適用が拡大するかもしれないので，そうした場合に萎縮効果があるのではないかという，そういう議論です。

　　５に関して，特に前半の議論では乙案の議論が出てきたと認識しておりますけれども，この点について私の意見を述べたいと思います。

　　基本的には，前半で述べたことなのですけれども，５の利益吐き出し責任を認めるかどうかということについては，信託をどうすべきなのか，信託の設計の問題，それから信託をどう広げるべきなのかどうか，ちょっと政策的な話としてどういうものにするか，どういう広がりを持たせるのか，そのためには現行法規制度の親和性，委任との関係であるとか，そういうところに大きな違いが出てこないのか，そういったところが大きなポイントだと思っております。
　

　その観点から見ますと，前半で出ていた議論をお聞きしていますと，なおちょっと疑問がありますので，その点についてお話ししたいと思うのですけれども。

　　すなわち，先ほどの議論では，主にこの事例の１３ないしは１４では，不当利得とか損害賠償とかでは説明できない，よってこういう乙案のような規律を設けるべきたというような議論が多かったかなと認識しております。

十歩譲って，ないしは百歩譲ってかもわかりませんけれども，譲ったとして，もしそういうことで必要であると，つまりそういうことをやはり利益を吐き出せと，それについては現行法規では難しいので，そういう規定を設ける必要があるというふうにしたとしても，私のそもそもの疑問は，ではなぜそういう必要なものだけを切り出して，それを規律しないのかということでございます。
　

　先ほど，冒頭に事務局による乙案の性質決定の説明として，不当利得とか事務管理とか，そういう議論，新たな考え方，つまりそういうふうに行う債務であるというふうに私理解したわけですけれども，もしそういう考え方を使えるのであれば，例えば例１３ないしは１４の類型を出して，正しく受託者がそういうことをしてはならず，かつそれをした場合に，信託財産に引き渡す義務を負う，そういうものが信託の義務であるというふうに規定する，つまり５を規定せずに，２から４のところでそういうふうに規定すればいいのではないかと。
　

　なぜそういうことを申し上げるかというと，不用意な－－不用意と言うとまた問題ありますけれども，不必要に５の場面が出てくるのではないかと。

例えば，競合行為の禁止について，これについて必ず利益吐き出し責任を持ってこなければならないのかということでございますけれども，もちろんそういう場合もありましょう。

ただ，例えば競合行為というのも，そもそも競合行為かどうかということについてまずは受益者の利益を犠牲にしてということでございますので，犠牲でないものについては入らない。

１で引っ掛かるかどうかは別としてあるのですけれども，仮に犠牲にしたというときにもいろいろな犠牲の仕方があって，多分１円でも犠牲にした場合にも勢い３の類型に当てはまって，よってこの規律が出てくるということはどうなのかなと思います。
　

　例えば，いろいろな競合行為があると思いますけれども，その競合行為を実際やったとしても，受託者が利益を得たその利益の中身は，もうちょっと犠牲の部分から成り立ってくるものもあるかもしれませんが，おのずからのエクスパティーを使った能力であるとか努力であるとか，そういうものが関連してあった，ある場合もあるかもしれません。

又は，当該行為における取引というのが，非常に競争的な市場であって，よって別に受託者が自らの資産で固有財産としてやったから犠牲が出てきたということも言えるのかもしれませんけれども，別にそうしなかったとしても，ほかのマーケット参加者が同じような取引をするわけで，いずれにしても信託財産に余り変わらなかったということもあり得ましょう。

そういったような場合でも，やはり５の規律を入れるのかどうかという話がありますものですから，１ないしは２から４までに当てはまったからといって５で救えるというような決め方はどうなのかなというふうに思っています。

　　よって，やはりここではもう一度そもそもの規律の是非を御検討いただきたいということと，それからもう一つ，十歩，百歩の話になれば，外延が明確でないからこういう議論が出てくる，萎縮効果という議論を出さざるを得ないわけでして，その外延を，甲案，乙案いずれにしても明確にした上で，議論をしていただければなというふうに思っております。これが大きな１点でございます。

　　ついでで恐縮ですけれども，同様な考えで２と３の話をしたいと思うのですけれども。
　

　先ほど，○○委員から，競合があってもいいのではないかという話がありました。

そういう考え方もあろうとは思いますけれども，２と３に違いがあるというのは，含む含まないということもあるわけですが，本当は違いがないということなのかもしれませんけれども，効力が大きく違うという話があります。

そういう意味で，そういう関係にあると，ある程度あいまいな関係であるというふうにしたとしても，実務の観点からすると，有効か無効かが違うということであれば大きな違いになってくるということでございます。

そこにおいては，やはり外延というものを明確化する必要があるのではないかというふうに思っております。

その点，ちょっと私の理解不足かもしれませんけれども，今の提案の中身はまだまだ不明瞭なものがあるのではないかというふうに思っております。

●　今までそれほど議論になっていない点を簡単に申し上げますと，ちょっと調べてこなかったのですが，証取法の中に短期売買，ショートスイング・プロフィットの規定があったかと思うのですが，法制的な背景等はもちろん違いますけれども，仮に証取法という政策的な視点からの規定だとしても，利益を帰属させるというのは現行法上もあるのではないかという……，一応御参考までに，それが第１点。
　　

あと，これもどの法律とは指摘できればよかったのですが，ちょっとすぐには分からないのですけれども，法律の中に忠実義務がありますと一般的に規定されているものがあると思うのですね，ですから先ほどから効力規定か云々かという議論がありますけれども，法律に忠実義務があると書いてある場合に，それ自体が意味がないというのは，余りにも変な議論ではないか，もちろん先ほどから議論してそれ以上細かい議論というのは当然必要ですけれども。という，これも御参考までですけれども。

　　あと，実務をやっていて，契約の中に忠実義務がありますと，こう書いてある契約書も結構ありまして，ですからその契約上の条項自体が「信託契約に従い」と書いてあって，信託契約を見ると「忠実義務があります」と書いてあって，そうするとそれが訓示規定になってしまう，効力ない，それも何か変な気がいたします。

もちろん，先ほどから申し上げているように細かい議論というのは当然必要だと思いますけれども。

　　あと，利益の帰属のところですけれども，法的な性質云々ということで先ほどから非常に民法的な難しい議論が続いているのですけれども，準事務管理的とでもいいましょうか，そういうふうに考えたとき，ここから先は余り議論されてなくて，先ほど○○委員が少し指摘されていましたけれども，別に事務管理であるときに過失の要件とは関係ないのではないかと，本来プロフィットは帰属すべきところに帰属するわけですから，過失要件というものは果たしてここで契約責任のような－－要するに，責任があるから帰属するという議論ではないのではないかと。

責任の方は，債務不履行責任ということで損害賠償責任の方で担保すればよろしいわけでして，あくまで損害賠償責任とは違う意味においてこのプロフィット，利益の帰属ということを議論していると私としては理解していますし，乙案，この中でもそういう提案がされておりますから。

ということで，過失の議論というものは余り議論されていなかったので，過失というのはこんな必要ないのではないかと。

　　その際に，株式の売買と市場取引を例に挙げて，市場取引のときに場合によってはということがありましたけれども，例として市場取引の場合は別に信託の受託者に限らず，一法人であっても一個人であっても，同じ日の同じタイミングに売って買えば，もしかしたら自分で買って自分で売っているかもしれませんけれども，そういう市場取引が一つの例になるというのは必ずしも妥当ではないのではないかと思います。だから，過失が必要だとかいう議論というのは，ですね。

　　あと，もう一つ，今まで議論されていなかったポイントで，なおかつこの検討課題の９ページのあたりにどう考えるかということで指摘されている点で，目的を判断の基準とするか否か，何らかの制限は必要なのではないかという議論，今まで続いてきたようですけれども，現在の「受益者の利益を犠牲にして」，多分これは「かつ」で読むのでしょうか，「かつ」だとしますと，「自己又は第三者の利益を図る目的」，ここまで立証して利益相反行為をとらえ，なおかつ利益相反行為まで立証してということは，せっかく忠実義務という本来信託の本質に迫るものを議論して，その一貫としての重要なポイントとしての競合避止義務とか利益相反に対する責任というのを規定している以上，やはりこれはちょっと強過ぎる規定ではないのかと思います。

どういう規定が適切かということはもちろん必要かもしれませんけれども，恐らく利益相反行為ということだけで十分であって，受託者の方はそれがちゃんと利益相反行為ではないのだということを主張立証することによって責任を免れていくというのが，本来妥当なことだというふうに思います。

●　今，無過失責任の問題ですとか，求償責任も含めてどこまで証明すべきかという問題などについて新しい御意見がございました。関連していかがでしょうか。

●　先ほど，４と５について不要じゃないかというふうに申し上げていろいろな御批判をいただきましたが，先ほど○○幹事の方からお話がありましたように，例えば１３のところで１番，２番，３番で救済できないという解釈であるとすれば，それは済みません，私自身の考え違いですので，ここの１３番については私は救済すべきかなというふうな考え方を持っております。

　　それについて，利益取得行為というものを立てないことには救済できないということであるとすると，ちょっと考え方はもう一度検討しないといけないのかなと考えております。

　　私自身が懸念していますのは，まず利益取得行為というのがあって，そういう概念があって，なおかつ利益吐き出しの責任という概念を設けると，そうするとどこまでなんだという部分がありまして，先ほど申し上げたように物権的な形の救済があって，債権的な救済もありますというと，一般的に救済したらいいなと私はぼやっと考えて，ほとんどのところが救済できるのだろうなというふうに思っているわけです。

それ以上の，例えば利益相反行為であったとしても，利益吐き出し責任があるのですよといったら，あとはやはり考えられるのは，先ほど申し上げたように，では中間最高値までとって，受益者の選択によってそこまでの利益を吐き出せというところまであるのでしょうかという懸念があるわけです。

　　先ほど，○○委員にもお聞きしたのですけれども，英米では裁判所の裁量でそこら辺のところがかなりの範囲があるいうことですけれども，日本においてはなかなかそういう裁量ということもいかないとすれば，やはり際限というのが，どこまでやれるのかというのが非常に我々にとって懸念材料ですので，その辺のところの考え方を一つ整理していただくということをもって，再度検討したいと思います。

●　いろいろな御意見いただきまして，問題となっている論点についてはかなりどういう形で対立しているかということが明らかになってきたように思います。

特に，利益取得行為の禁止のルール，これを立てることの意味，それからそれと密接に結びつく利益吐き出しの責任について，範囲を明確になるように限定してくれないと困るという御意見が，受託者などの実務を経験されている方からは出てきましたし，これらにの点についてはもうちょっと，そういう厳密な定義なり範囲の確定なりができるのかどうかについては，事務局の方でもって少し検討してもらいたいと思いますけれども，今まで対立が激しくあったように思われていた問題について，かなり共通の理解も得られてきたように思います。

これについては，再度また事務局に検討してもらうことにして，とりあえず皆様の御意見……。

●　今まで全く議論になっていなかったごく瑣末な点で，１点だけ申し上げたいと思います。

資料でいいますと４ページのアステリスク９というところでございまして，特別代理人の選任という点について，ごく軽く資料で取り上げているのみというところでございまして，このようなところで御発言申し上げるのも若干気が引けるところではございますが。

　　こちらの方に，幾つか現行法にある例というのが書かれております。法人の理事，親権者，社債管理会社がそれぞれ利益相反行為をする場合というものでございます。

ただ，こちらの方を若干見てみますと，今こちらに書かれている例というのは，まず法人の代表者又は親権者が利益相反行為について代理権を失うということを前提としまして，ほかに代表者がいないですとか，あるいは本人が無能力者であるという理由によって，有効に意思表示ができる者がいないという場合ですとか，あと社債管理会社の問題につきましては，社債権者集会によって特別代理人の選任については意思決定自体はされていると，ただ社債権者集会自体が法的主体となることができないことから，特別代理人を選任するというような事例のように思われます。

いずれも，本来その行為によって利益を害される者の同意を得る必要があるとされている場合に，代理人を選任することによって同意を省略すると，ショートカットさせるような制度ではないと思われます。
　　

この点，今回の提案においては，利益相反行為については受益者の同意がある場合にはこれが許されるというふうにしておるわけですが，その点と，特別代理人の制度の導入との関係が若干不明確ではないかと思っておりまして，その点，現行法にある特別代理人の制度とは若干異質な制度ではないかなという点が気になっております。

ちょっとこの点，もし引き続き今後にでも検討されるのであれば，是非慎重な検討をお願いしたいということでございます。

●　それでは，一応このテーマについては終わりたいと思います。

●　公平義務については何かございますでしょうか。
●　公平義務の方はいかがでしょうか。

●　公平義務の部分につきましては，本文については特段の異論はございませんが，アステリスクの３の公平義務に違反した場合の効果のところですが，これについては不利益をこうむった受益者の救済という観点から，（１）のような固有財産との取引のところの部分については結構理解できるのですが，（２）の信託財産と他の信託財産との間で行う行為のところの部分について，信託財産間において無効とするのは，ちょっと公平義務と関係のない信託にとってみたら，通常の取引であったにもかかわらず，別の信託の公平義務の是正のために無効になってしまうということですので，この辺についてはちょっと解決策としてバランスを欠いているのではないかなという感じがいたします。

この場合には，（３）の第三者との取引と同じような取扱いの方がいいんじゃないかなという感じがいたします。

●　おっしゃりたい御趣旨はよく分かりました。
　　ほかにございますでしょうか。

●　別段の定めが信託行為にある場合というのを，もし一般的な解除ということで公平義務なしという契約を認めてしまいますと，受益者としては非常に戸惑ってしまう，またもちろん受益者は信託契約に関与できませんという視点がございますから。

もちろん，商事信託においてそういうことがあるとは思いませんけれども，民事信託を前提としたときにはあり得るのではないかと思います。
　

　したがって，一つの考え方としましては，先ほどからの「別段の定め」の議論のときに出てきましたように，具体的にどういうシチュエーションにおいて公平義務が担保されないのかというような具体的なところまで明示し，一種の説明的な規定になるのかもしれませんけれども，その上で解除されるというふうにする必要があるのではないかと思います。

ほかの義務と同じですけれども，一般的な解除規定というのは，信託の受託者という視点からしますと適切ではないのかと思います。

●　そうですね，「この信託では公平義務はないものとする」なんていう規定は，やはり適当じゃないでしょうからね。

　　これは，この問題に限らずいろいろなところに恐らく出てくる問題なので，もうちょっと注意しながら議論していきたいと思います。

　　それでは，忠実義務と公平義務につきましては，一応ここでとりあえず終えまして，次の部分に移りたいと思います。

●　それでは，次は，補償請求権と報酬請求権の方を先に御説明させていただきたいと思います。資料でいいますと２８ページ以降でございます。

　　補償請求権につきましては，前回の提案からの変更点を含め，次の５点について説明を申し上げたいと思います。

　　まず第１に，大きな変更点といたしまして，資料３０ページの＜説明＞１に記載しましたとおり，２の受益者から補償を受ける権利に関しまして，従来の甲案，乙案に追加いたしまして丙案を加えた点でございます。

念のため申し上げますと，受益者に対する補償請求権が原則としてあるのが甲案，原則としてないのが乙案，原則としてはありますが，受託者が報酬請求を受ける権利を有する場合，又は，受託者が信託の引受けを行う営業をするものである場合，このような要件を満たす場合には，原則として補償請求権なしとするというのが丙案でございます。

　　甲案，乙案が受益者に対する補償請求権の有無を信託行為の定めの有無によってのみ規律しようとしているのに対しまして，丙案というのは信託報酬の有無，あるいは受託者の属性を決定要素に含めて考えるものでございます。

　　この丙案のうち，信託報酬請求権のみによって区別する考え方というのは，信託報酬には信託財産を超える損失が生じるリスクは受託者が引き受けることの対価の趣旨も含まれていると解することによりまして，受託者が係る趣旨の信託報酬請求権を有している以上は，特に定めのない限り補償請求権はないと解するものでございます。

　　これに対しまして，受託者が信託業者であるか否かによって区別する考え方といいますのは，このような受託者につきましては自ら信託行為において受益者に対する補償請求権を有することを定めることが可能なはずであって，受益者に対する補償請求権を当然に付与する便宜を与えるまでの必要はないという考えに基づくものでございます。

　　受益者に対する補償請求権のデフォルト・ルールをどうするかにつきましては，当部会においても見解の対立が大きい分野の一つでございますので，今回，新たに加えた丙案も含めて御意見をいただければと思います。

　　第２の変更点は，やや細かい点でございますが，受託者の固有財産による信託債務の弁済について，法定代位と同様の法制をとる１（３）に関しまして，前回の提案では，債権者に通知しなければ債権者に対抗することができないとしていた点でございます。

この点につきましては，弁済後において受託者にかかる通知義務を課すのは，信託債権者の利益を保護するためにすぎず，仮にこれに違反した場合には損害賠償責任が受託者に生ずるということにすぎないと思われまして，対抗問題が生ずる場面ではないと考えられますので，３１ページの＜説明＞，あるいは提案本文にございますとおり，単に「債権者に通知しなければならない」と改めたものでございます。

　　さらに，この代位の点に関しまして，前回の提案におきましては，債権者が係る弁済を受けるよりも前においても，民法第５０４条の場合と同様に，「担保保存義務等を負うものとするか，その要件はどのようにすべきかについては，なお検討する」としておりました。

　　この点について検討を加えましたのが，３１ページの＜説明＞３でございまして，事務局といたしましては，民法第５０４条によりますと，債権者に担保保存義務が課せられるのは，弁済をするについて正当な利益を有する者がある場合であることを要しますところ，信託の受託者は，ここで言う「正当な利益を有する者」には当たると思われるわけですが，債権者にとっては受託者に対する債務が，単なる受託者個人の債務であるのか，それとも受託者による代位の可能性のある信託債務であるのかが必ずしも明らかでないと思われますので，受託者が債権者に対して，当該債務が信託債務であることを知らせることによって，初めて債権者は民法第５０４条の担保保存義務を負うことになると考えるものでございます。

　　なお，代位の件に関しましては，以上の２点のほかに，信託財産に設定していた信託債権者の担保権，例えば抵当権について弁済し，受託者への移転の付記登記をいかにするか，自分の財産についての付記登記をいかにするかという問題がありますところ，この点につきましては２８ページのアステリスク１のとおり，前回提案に引き続きましてなお検討いたすものといたしまして，後日，信託財産の公示方法など，登記全般の問題となるところにおきまして，あわせて検討の結果をお示ししたいと考えております。

　　第４に，信託財産について競売手続が開始された場合の配当要求手続に関しましては，前回の提案におきましては，実体法上補償請求権は一般先取特権とみなすという方法と，権利の存在を証明することによって配当要求できる等の手続上の例外的な規定を設ける方法とを対峙させておりました。この点につきましては，前回限りでの御意見を踏まえまして，２８ページのアステリスク２のとおり，後者，すなわち手続上の例外的な規律を設けるという方法をとることで整理を進めていきたいと結論したものでございます。

　　最後に，補償請求権の優先性に関しましては，前回の提案におきまして受託者の支出した費用が必要費又は有益費に該当する場合にのみ優先性を認めることを提案いたしましたところ，３２ページの①，②に記載いたしておりますとおり，優先性を認めないと信託財産の経済状態が芳しくない場合には，受託者としては，補償請求権が担保されないようなおそれのある立替払いはせず，あるいは信託終了の結果を招くことにもなりかねず，かえって受益者に不利益ではないか，あるいは信託継続のためには受託者に立替払いの義務があるとされながら，優先権を認めないということになりますと，受託者としては対応に窮するのであって，酷ではないかなどの指摘がございました。

　　しかしながら，この点につきましては，３２ページに記載してございますけれども，受益債権に対して補償請求権を優先すべきとの理由とはなり得たといたしましても，他の信託債権に対してまで優先する理由とはなり得ないと思われること，補償請求権が満足されない蓋然性が高いことを理由とする信託の終了に当たりましては，受益者に対して履行催告や通知などの手続的保障がとられること，あるいは一般的には受託者には立替払いをし，あるいは立替払いを前提とする信託債務を負担してまで信託を継続すべき義務を負うものではないと考えられることなどにかんがみまして，このような反論が可能であると思われるところでございます。

　　やはり補償請求権の優先権を認める実質的な根拠といいますのは，当該支出の共益性にあるものと思われますので，前回提案どおり，補償請求権の優先性が認められるのは，その原因となった支出が必要費又は有益費に当たる場合に限られるとの提案を維持することとしたものでございます。

　　以上が補償請求権についての規律の提案の内容でございます。
　　最後に，報酬請求権でございますが，これは非常に細かい点が２点直っただけでございまして，すなわち１（２）におきまして，信託報酬額の相当性に関する受益者への通知の内容につきまして，前回の提案では，「信託報酬の額又は算定方法について，これを相当とする理由を明らかにして」とあったところでございますが，この点を「信託報酬の額及びその算定根拠」と改めたこと，それから信託報酬の支払時期に関します３（１）におきまして，「受託者の任務の終了後」とありましたのを，「信託事務を履行した後」と改めたこと，この２点だけ変更したものでございます。

　　なお，信託報酬請求権につきましても，実質的には必要費，有益費に当たる部分を除く純粋な利潤部分については優先権を認めないという事務局の提案に対しましては，３５ページに記載のとおり，受託者の職務には，信託財産の価値の維持，増加に資するという共益的な側面があるから，優先権が認められるべきではないかとの指摘がございました。

この指摘によりましても，しかしながら実質的に共益性が認められる範囲，すなわち必要費，有益費に当たる部分を除いて，それ以外の利潤部分についてまで優先権を認める根拠とはならないと考えまして，従来の提案を維持しているものでございます。
　　以上で終わります。

●　それでは，今までのところで御意見いただきたいと思いますが，いかがでしょうか。

●　２点，意見を申し上げます。
　　１点目は，「信託財産から補償を受ける権利」のところでございますが，信託財産から補償を受ける権利につきましては，第２回と第５回の会議におきまして，原案に賛成というような少数の意見はあるけれども，受託者として債務を負担するときに優先権が認められないとやはりいろいろなところで逡巡してしまうので，信託事務の円滑な運営に支障が出ますということで，優先権を現行法どおり認めていただきたいというお話をしてきたわけですけれども，ただ２回，５回のところで学者の先生方からいろいろと御意見を聞いて，現行法においても基本的にはそういうことではないのだよと，○○幹事だったかもしれませんけれども，御意見もいただきまして，業界内でもいろいろ議論いたしまして，基本的には信託債権者との関係というものにもかんがみて，原案でやむを得ないのかなというふうに考え直しております。

　　一方，受益者から補償を受ける権利につきましては，第２回，第５回会議と同様，デフォルト・ルールとして認められるべきであるということで，甲案ということに賛成したいと思っております。
　

　これは，２回，５回で申し上げて非常にくどいようですけれども，そもそも信託というのは受託者は受益者のためにいろいろな義務とか責任を負って一生懸命信託事務処理をしますと，それで受益者はその損益を受けるというのが大原則であろうというふうに考えておりますので，当然最終的な帰属というのは受益者が受けるのだろうと思っています。

　　特殊なケースとして，これもこの前申し上げましたけれども，信託財産がマイナスになるというのは非常にまれなケースだと思うのですけれども，考えられるのは二つ。

一つは，管理の失当，もう一つは非常に不可抗力な大きな天災等の事故があったときということだと思います。

　　１点目については，もともとリスクコントロールするのは受託者のところですので，当然それによって管理の失当があったら受託者が責任を負うということだと思いますので，それで責任を負うと。

２点目につきましては，やはりこれはそもそも論からいって受益者が責任を負うべきなんだろうなと，受益者の利益のために職務を遂行する受託者が，過失もないのに生じた費用を負担するという，その合理的な根拠というのはなかなか見出せないということがございまして，前回に引き続き甲案支持ということでございます。

●　この点について，いかがでしょうか。

●　ただいまの第２点目に関連することでございますけれども，受託者の受益者に対する補償請求権は，私は乙案，つまり信託行為に受益者から補償を受ける権利を付与する旨を定めない限りはないと，このように考えるのがむしろ合理的ではないかと思っております。

　　その理由は，まず○○委員もおっしゃいましたように，受託者は信託財産を管理運用するわけですけれども，最近いろいろな信託も出てまいりまして，むしろリスク管理が重要であるという，場合によっては信託財産がマイナスになるということもあり得るわけであります。

そのリスクを管理する際に，やはり管理者である受託者に基本的に責任を集中させた方が，リスク管理が一般的にいうとうまくいくのではないか。

逆に申しますと，結果的に穴があいたから受益者にといったところで，受益者にそのリスクを事前に，どのように回避する手段があるのか，このような回避手段のための方法等，具体的なプロセスを考えますと，やはり原則としては受益者に対する補償請求権はないこととしておき，信託行為に定めておけば，それによって一種の注意を喚起することが可能になるわけですので，場合によっては受益者の方で手を打つということが可能になるわけです。

　　特に，民事信託だけではなくて商事信託の方に話を発展させますと，やはり信託で一番広く使われるものは，投資の対象としての信託であり，現に我が国はそうなっていると思いますけれども，投資対象がマイナスになるということは，これはもう投資商品としては非常に，不適格とまでは申しませんけれども適切ではない。

したがって，この民事信託，商事信託，いずれにしても，補償請求権はデフォルトとしてはないと，このように考えることがむしろ合理的ではないかと思いますので御発言させていただきました。

●　今の○○委員の意見と近いところがあるのですけれども。結論は丙案の方かと思うのですけれども。
　　

金融商品といいますか，証券化とか最近使われている管理型の信託においては，投資家は社債型受益権，資産流動化法でもそう言っていますけれども，社債型受益権ということで社債と同様な商品として購入しているわけでして，なおかつ，信託契約，信託行為に投資家は当然関与できませんから，それがデフォルト・ルールとしてたまたま信託契約に書いてなかったことによって，あるとき請求が来ると。

非常に抽象的な議論かもしれませんけれども，それでもそれが必要だという議論なのでしているのですけれども。

　　というのは，管理型の信託については何十兆と報道されていますし，今後信託を利用しようという正しく信託法の改正の議論において，受託者の受益者に対する補償請求権の行使を原則認めるという議論自体が，今までそういう議論が強かったのでそのとおりだと思うのですけれども，やはり変な議論ではないのかなと。

信託そのものからの議論もそうですし，今日における信託の利用という視点からもそのように思います。

　　他方，ですから信託契約に書く書かないというよりも，商事信託－－すべての領域ではないかもしれません，土地信託みたいなものを考えたときは違うのかもしれませんけれども，今日主流を占めているところの商事信託とでも言うのでしょうか－－においては，ですから，年金等も入るのかもしれませんね。

年金等で，もし年金加入者が受益者というふうに認識されるときに，そこに請求がいくと，これ自体だれも認識していない話でして，ですから一般的な意味においての商事信託においては，そもそも丙案とでもいうのでしょうか，属性によって補償請求権はないのだという本来の信託の姿というのは，通常ではないのかなと思います。

　　他方，民事信託になりますと，民事信託として何を念頭に置くかということによって違うかもしれませんけれども，弁護士の業務としては親亡き後の子の信託とか，要するに高齢者とか身体障害者とか，親が先に亡くなった場合の子供の扶養とか，そういう形で民事信託が利用されるということが今後考えられますけれども，そういう場合において子に請求するというよりも，信託財産にわざわざ手を付けずに，適切なところから補償を受けるということも場合によっては必要かもしれません。

ただ，それが絶対必要という意味ではなくて，１の信託財産から本来補償を得ればいいわけでして，何も知らない受益者，先ほどちょっと議論したような悪質な民事信託を考えるときに，何も知らない受益者が信託にした方がいいと言ったところ，多額の補償請求されたということにもなりますものですから，属性といっても民事信託の場合には補償請求があらゆる場合にあってもいいのだとまではもちろん言い切っているつもりではございません，より細かい議論が必要だと思うのですけれども，ただ丙案のような形て，やはり原則ないのだと，商事信託においては原則ないのだということで，あとは例外的なことを考えていくということが適切なのではないかと思います。

●　私も，この問題については何度か発言していて，同じことを申し上げるようで恐縮ですが，２８ページの第２項の「受益者から補償を受ける権利」のところですね，○○委員がおっしゃるのも，日本のこれまでの信託のことを考えると，現行法として３６条があるわけですから，そういう考えも理解し得るのですが，そもそも信託とはというそもそも論で始められると，ちょっとやはり異論があって，そもそも信託とはと，日本の信託とはという御趣旨だとは思いますが，「日本の」というのを外してしまって，信託とはという話にしてしまいますと，受益者から補償を受ける権利というのが受託者に認められ，かつ報酬についてもこれはいくことができるわけですね，後の方で全部準用していますから。

報酬についても受益者からと。そして利益の存するところに損失ありという，極めてもっともらしい原則が正に信託のそもそも論だよと言われると，実際にアメリカの信託法学者もイギリスの信託法学者もびっくりするわけですので，彼らの信託がそもそも信託なのかということで居直ることもできますけれども，どうなんだろうかという感じがするわけです。

　　今までの３６条は，私の勝手な理解では，設定当時に，信託のその点については理解していないために入った条項であり，しかし現実に何の問題もなかったのは，特に戦後ですが立派な信託銀行に限って受託者になれるという，そういう体制をとってきたから今まで何の問題もなくて，空理空論のところで，こうなった場合はどうなるのだろうという議論が行われただけで済んでいたと思うのですが，繰り返しますが，信託事業というのが今後いろいろな形で広がるという話になってくると，この機会にそれを見直す必要が出てくると思うのですね。

　　次の話は，少しこれも概念論ですが，代理と組合と会社と信託という話で，しかもリスクとかロスのところだけで比較をしてみようかと思っているのですが，通常の代理は，ここにおられる方には釈迦に説法で，ただ私だけが間違ったことを言う可能性があるわけですが，つまり効果は，というか，この場合はロス，リスクの方だけを考えますけれども，本人に帰属するということなので，今度，今この信託法の改正で問題になっている受託者について，有限責任というようなことを認めた場合，しかもこの補償請求権というのをこういう形で残すと，先ほど○○委員は別の文脈でどこまでいくか分からないということですが，この補償請求権のリスクというのは受益者にとっては突然，しかもどこまでいくか分からないという意味では無限責任ですので，受益者に無限責任があって，受託者には責任が限定されているというような形の信託がもしこれからできるとすれば，それは信託ではなくて代理ですね。

ロスの面からだけ見れば，ということですけれどもね。

　　それから，そうじゃなくて，現行のように受託者もいろいろなリスクを負っているのですよと，無限責任を負っているのですと。

同じように，だから受益者だって負ってもいいでしょうというのは，無限責任を負って，無限責任を負っているのが二人いるというのは，私の考えだと普通には，アメリカでいえばパートナーシップ，日本でいえば組合ということになると思うのです。

業務執行はこの人だけやるかもしれませんが，特に何の特約もない場合には，ロスがみんなに及んでくるという形だと思って，それはやはりある意味では信託ではないですね。組合である。

　　もう一つ，会社の話をしますけれども，会社は御存じのように株主について有限責任を認めていて，この信託のところだけで受益者のところへ無限責任というのが出てくるというのがちょっと政策論として問題，投資とか商事のところで特に問題になると思うのですが，もう一つ信託のところに戻って，信託がそもそも信託たるゆえんというのは，信じられないことに受託者が無限責任を負い，受益者は責任を負わない，有限責任ですけれども，期待していた受益権が実際に信託がつぶれてしまって，なくなってがっかりしたというだけの，そういうリスクはありますけれども，そういうものが信託なので，だからこそおもしろいというのでしょうか。

そういうようなスキームにやはり意味があって使われるのだろうと思うのです。一つの証拠には，やはり受益者の同意がなくても，とにかく受益権が発生するのだというふうに，これは日本でも英米でもそうなっていて，それはどうしてそんなことが可能かというと，受益者の方にはロス，リスクがないのですよという話なら，この話は分かるわけですね，同意なんか要らないでしょうという話になるということですね。

　　結局，受託者にリスクもあるかわりに裁量権をゆだねて，専門家としてとにかくいろいろなことをやってもらおうというためには，この受益者のところからはとにかくリスクはないのだという仕組みをつくっておかないといかんのじゃないかと思って，これは私はやはり考え方の問題ですが，忠実義務と並んでここの補償請求権について受益者のところにいく－－報酬の方も同じですけれども－－というのをなくすということが，少なくともデフォルトとしては当然乙案になるわけですけれども，乙案でなければならないというふうに私としては信託の，いわば人の言葉をかりて言えばそもそも論からして，この乙案で今回はいってもらいたいというふうにお願いしたいと思います。

●　私も，結論を申しますと，この甲，乙，丙という３案，とりわけ今回丙案も出していただいて，事務局の御苦労というが大変忍ばれるのですけれども，やはり乙案が適切ではないかと考えております。

　　言い方を変えますと，とりわけ甲案は制度化が非常に困難ではないかというふうに考えておりまして，私，この問題，発言させていただくのは初めてですので，ちょっと重複もあるかと思いますけれども，少しお時間をいただければと思います。

　　まず，そもそも任意規定の在り方としてどういうものが適切かということですけれども，任意規定の在り方については，現在のところは恐らくは多数の人が考えるものがどうであるかという考え方と，制裁的な考え方，情報を出させるための任意規定という両方の考え方があるかと思いますけれども，いずれからいたしましても，結論として乙案のような形になるのではないかと。

　　多数の当事者がどう考えるかというときに，典型例をどういうものを考えるかですけれども，商事信託につきましては既にもう御指摘がございましたように，現在の主流である投資や年金において，これを多くが受益者にかかっていけるというのが普通だというのは，そういうふうに考えられないということはこの場で一致を見ていることだろうと思われます。

それについて，逐一信託行為で負わないということを書いていくというようなこと，またそういう情報を出させるということに意味があるかというと，その意味もないと思われますので，そういった商事の利用についてはやはり乙案にならざるを得ないだろうと。

　　民事信託の方ですけれども，民事信託としてどういうものを考えるかというときに，これもまた最も典型的な例として考えられるのは，有能な受託者と，残念ながらそうではない，それだけに保護に値する受益者のための信託ということですから，リスク管理の点，保険等も含めてそういう点からしても受益者に対して，最終的な責任を負わせるというのが多数の当事者であれば考えるものとして合理的かというと，そうでもないでしょうし，また情報を出させるという点からしても，そうではないというふうに考えられますので，そういたしますと一般的な任意規定の在り方と信託の典型例ということを考えたときには，乙案にならざるを得ないのではないかと。

　　２点目は，比較法の観点との関係ですけれども，比較法の観点から甲案のような考え方が異例であるということは，○○委員が繰り返し御指摘になっているところです。

　　問題は，現行法との関係で，日本の信託法は現在そうなっているのではないかということについて説明をしておく必要があるのではないかと思いますので，この点を補足させていただきたいと思うのですが，現行法３６条がどういうような規律であるのかというのは，また更に詳細を踏まえる必要があるとは思うのですけれども，これはやはり３項というのは非常に大きいもので，常に放棄ができると，もともとは必ずしもはっきりしないかもしれませんけれども，受益権の放棄さえしてしまえば，全面的に責任を免れるというものが想定され，また大本になったイギリスなどもそうではないかという指摘もあるようでございます。

そういたしますと，現行法というのは受益者が補償責任を負うような形になっていながら，その実質は具体的にそれが問題となった段階でいつでも選択できると，負わないことも選択できるというような形を規律しているわけで，それを今回の改正の中ではその部分をかぎ括弧つきの合理化しようというので，いったんいわば受益者たる地位を引き受けたというようなときには，それまでに発生したものは負うというような考え方が出されているわけですので，それとのセットですけれども，もしそういう考え方を受益権の引受けないし放棄との関係でとるのだとすると，これはやはり甲案というのは現行法からもかなり，現行法の受益者の地位よりもずっと厳しいものにしてしまうというものですから，そういうような規律を提案することになるのであって，その点はやはり問題ではないかと。その正当化というのは難しいのではないかと思っております。

　　それから３点目で，しばしば挙げられる利益の帰すところ損失もまた帰すべきであるという一般論なんですけれども，これもきちんと調べていないのですが，そのルールだけでこの問題が規律できるのかということでして，局面は違いますけれども，例えば不法行為の７１５条，７１６条などですと，利益が帰しているところ常に損失も帰すというような立場はとっていないわけで，指揮命令関係があるという場合であるからこそ責任を課すという，もう一つの段階があって，ただその根底にはどういう考え方があるのかというときに，説明原理として出てくるというものではないかと思いますので，利益を得ているような人は常に最終的な損失も帰すべきなんだということが民法一般のルールであり，直接にここで解決を導くようなルールとして使えるのか，考え方として使えるのかというのは，もう一つステップが要るのではないかと。

かえって指図等を全然していないような場合にも，損失を帰すことができるというのは，異例だというふうにも考えることができるように思われますので，その一般的な考え方の当てはめについても，なお検討する必要があるのではないかと思います。

　　最後，４点目で，丙案についてですけれども，丙案は非常に工夫のされた考え方だと思うのですが，この考え方によりますと，有償でない，報酬がないような場合であって，かつ営業等はしていないような場合には，この場合にはなお受益者に対して補償請求ができるというのがデフォルトであるということなのですが，どういった場合がそういう場合に当たるのかということで考えていきますと，例えば友人の弁護士さんに自分の子供のことを頼むとか，そういうような場合なんかが入ってくるのかと思います。

無償であって，別に営業として引受けをするような立場でもないとしますと。

ただ，そういったときに信託財産で賄うに足りなくなったというときに，子供にかかっていける，あるいは高齢者にかかっていけるとか，そういうのが果たして適切なのかというと，最初の話に戻ってくるわけですけれども，報酬を得ているような人はリスクも引き受けていると，営業でやる人には分かっているはずだというような，それ自体としてもそうだと思うのですが，ではそれ以外の場合は正当化できるかというと，それはやはり困難ではないかと思われまして，それとの関連でこの２の（５）のアステリスクの３の「補償を受ける権利が認められていない場合についても……終了に関する規律を設ける」というのは，私はこれが非常に重要だと思っておりまして，義務を課すかどうかとは別に，しかし促すような形でこの部分を検討してくれるのであればまだ続けていけるけれども，というような提案ができるような形にしているということが重要で，逆に言うとそこまでの限りでいいのではないかというふうに考えております。

　　さらに，多少細かいことですけれども，資料の記述のところについて最後の最後に申し上げますと，３０ページの＜説明＞の１の２段落目，「甲案及び乙案は」と書かれているところの５行目から，「特に，乙案においては」ということで，乙案の問題点が指摘されております。

信託財産ですとか，それを売却することによって得た金銭によって費用のすべてを賄わなければならないときに，引受けの際の事情等によってはそういう認識を有する機会が存しないおそれが否定できないというふうに書かれているわけですが，これは甲案であるときには受益者がそれは全部分かっていてという状態になるわけで，しかも受益者についてはもちろん受託者がこういうことですよという説明ですから，受託者の認識をもとに受益権をとるかとらないかという話をするわけで，受託者についてなかなか機会がないのであれば，受益者については一層ないというふうにも感じますので，この部分の記述というのは，甲案をベースにされた丙案を導くための一つの根拠として出されているものというふうに推測しますけれども，非常に甲案に偏った視点ではないかと考えております。

●　この点について，何かもしありましたら……。

●　補足で１点だけ。
　　先ほど，○○幹事の方から，現行法の３６条３項のところの解釈として，常に放棄できるという考え方もありますというお話でしたけれども，私自身は基本的に債務超過状態になっているようなものについては，特に自益信託についてはそれは放棄できないというふうに考えておりますし，学説上も多分そういうふうに考えられている方もいらっしゃると思います。ということだけを，ちょっと申し上げたいと思います。

●　放棄の問題と密接に関係しているということは確かだと思いますね。

●　一言だけですけれども。
　　この補償請求権については，通常信託をした場合には，受託者の方としても信託財産の範囲内でこれをやるべきだというふうに考えているのが通常ではないかと。

受益者の方も，そのように考えているのがむしろ通常ではないかと思います。

　　信託財産の管理ということからすると，やはりどちらかというと，受託者としては信託財産の範囲内できちんと管理運営をしていくというのが本来的な在り方で，それがむしろ義務というふうに考えられてもいいのではないかと個人的には考えております。

そういった観点からすると，受託者の責任なり，そうした義務という観点からすると，これは乙案を原則とすべきというふうに考えております。

●　１点だけ，補足的なことですが。
　　

私も乙案がいいと思うのですけれども，その理由の一つとして，受益権の放棄，これは最初信託を受けるかどうかという段階で放棄あるいは承認をする判断をする際に，書かれていると判断が適切にできるだろうと，そういう観点からも書くことが原則だということでいいと思います。

●　それでは，この問題については恐らく御意見があると思いますので，また後で戻ってくるかもしれませんけれども。

●　済みません，違う論点で２点でございます。
　　一つは，第２回及び第５回で繰り返し申し上げたことですけれども，この資料でいきますと３２ページの優先性について，有益費，必要費に限られるということでございまして，要は立替払いについて優先権は認められないという話で，これは繰り返し申し上げましたけれども，かつ，事務局として非常に御検討いただいたということは非常にありがたいと思っておりますが，結論としては消極扱いということで非常に残念に思っているわけでございます。
　

　ここに書かれている理由はもちろん分からないわけではないのですけれども，私から申し上げたことは，結局ここも同じ話で，こういう信託でよろしいのですかという話になってくると思います。

もちろん，義務としてやらなければいけないことはやらなければいけないのですけれども，受益者のことをおもんぱかって立替払いをする，それによって信託も維持されて，よって受益者も満足するし，信託債権者もほぼ満足する場合が多いだろうといったときに，そういう立替払いをすることにちゅうちょされるような規律を設けるのはどうかという話で申し上げたわけです。

もちろん，そういうことが難しいということであれば，基本的にはそういう信託になると，結局親切な信託ではなくなるという，義務さえあればいいという信託になる，そういうものを我々は追求しているのだというふうな理解でいるのかなと思った次第でございます。
　

　仮に，これを認めた場合でも，これは第２回目でも申し上げたことでございますけれども，そうしたときに，やはり必要費，有益費の定義が明確でないと，同じようなちゅうちょの問題が出てきますものですから，ここは是非とも解説等で明確化していただきたいと思っております。

殊に，必要費と有益費の違いについても，やはり明確にしなければならないわけで，これは範囲が違ってくるわけですから，ただ実務上は何かで申し上げたかもしれませんけれども，なかなか区分がしづらいところもあり得ましょうから，そこもあわせてなお検討していただきたいというふうに思っております。

　　それから，また違った論点で，今回加わった論点で，担保保存義務の話ですけれども，これは債権者の立場から申し上げると，ここでも３１ページのところで考慮はされていますけれども，要するに債権者がこの債権が信託財産にかかるものものかどうかということを知っているかどうかということです。

もし知らなければ，かかる義務を負わすと非常に酷だと思っております。

よって，こういう義務を仮に置くとしたとしても，少なくとも債権者がそういう状況を知っているということを確保できるような状態でないと，債権者にとって困った事態になるのではないかと思っております。

　　そこで，ここでは規律の在り方としては本文のところで「知らせた場合」とか，そういうことが書いてございませんが，ただ先ほどの事務局の御説明では，たしかそういうことを前提としたような議論だと理解していますけれども，そういった知らせたという場合を前提にしていただきたい。

かつ，これも有限責任信託のところでも同じような議論をしたと思うのですけれども，やはり確実に知らせるということを配慮していただきたいという意味で，例として，書面で知らせた場合とか，そういうところの御配慮もいただきたいかなというふうに思っております。

●　受益者に対する補償請求権，先ほどから御意見がありますように大きな争点の一つでございます。先ほどからの議論にありますように，今度丙案というのが出てまいりまして，これについての御意見も伺っているわけでございますが，賛成される方，反対される方がございました。

　　これは，こういう言い方をしては申し訳ないけれども，例えば信託銀行等の
受託者の立場からすると，今のところ丙案的なことは－－丙案的なというか，商事の信託については，少なくとも受益者に対する補償請求権はなくてもいいというようなお考えだったのではないかと。

●　商事信託においては，例えば投資商品については今までもお話があったように，基本的に補償請求がいったりしては商売になりませんので，そういうことは全然考えておりません。

投資信託等についても，基本的にはこれは書くという方法で対処は可能ではあります。

●　商事信託法要綱なんかでも，商事の信託に関しては少なくともこういうルールで，信託銀行もそんなに不満ではないというふうに私なんかは理解していたのですけれども。そういう意味では，一々書くというのではなくて，デフォルトのルールとしてね。

　　ただ，民事の信託まで含めて議論しますと，先ほどから若干また別な御意見もあったかと思いますけれども，ただ民事の信託においても，信託というのが……。
　

　先ほどちょっと，委任との比較，別な忠実義務との観点で委任との比較がございましたけれども，補償請求権についても委任契約との比較などは若干気を付けなくてはいけない点だとは思いますけれども，信託というのが単に財産の名義を受託者に移すだけではなくて，私の個人的な理解かもしれないけれども，基本的に信託というのは，受益者は指図をしない，委任の場合には受益者は指図をするというのが基本的な性格で，そこが非常に大きいのだと思うのですね。

したがって，信託の場合には受益者が指図をすることもできない，特別に権利を与えれば別ですけれども，そういう状況のもとで受託者が全面的に責任を持って管理する制度なので，したがって何かの場合，損失が生じたような場合にも受託者が一応責任を負うと，責任というのはリスクを負担するという意味での責任を負うというのを，何人かのさっきの御意見にちょっと私の個人的な意見もつけ加えたいと思います。

　　いずれにしても，ただこれは大きな争点であり，ここでもって一気に決着をつけるというつもりはございませんけれども，更に御意見等があれば……。

●　ちょっと違った角度から。直接，甲，乙，丙の話ではないのですが。
　　

一つは，補償請求権の優先性についてですが，先ほど○○委員の方から，前回これが問題となったときに○○幹事の方から説明があって，現行法でも優先権というのはないのだなというのが分かったので，その点は構いませんというふうにおっしゃったのですが，私は○○幹事が前回説明されたとおりであろうというふうに思っております。

　　何を説明されたかと申しますと，幾ら受託者に優先権を認めても，受託者自体は信託債権者に対して自ら債務を負っているわけですから，信託債権者と競合する場面において，信託財産に対してどちらが優先権を持っているかなんていうことを議論したってむだなんですね。

そこから先に取れたって，個人資産も含めて信託債権者に対して弁済しなければいけないわけですから。

ですから，私は現行法が根本的におかしいというふうに思っていて，何を考えているのかさっぱり分からないというのが現行法の理解なんです。

　　私は，そこがポイントなのであって，そこに○○委員も納得されたと思うのですが，しかるに，説明は，先ほど○○委員がおっしゃったように共益性云々の話で言っているのは，私はどうかなと。

説明の仕方として，そもそも優先権を認めるという法制度というのが，率直に言うと論理的にあり得ないということを理由にすべきなのではないかというのが第１点であります。

　　第２点は，直接甲，乙，丙案について口を挟むわけではないのですが，個人的に私も原則は乙案でいいのだと思うのですけれども，乙案をとったときのバランスの問題というのがやはりあると思うのです。

つまり，この第３５の１のところで，一応信託財産から補償を受ける権利というのを持っていると，しかしながら（２）で，「信託目的の達成の妨げとなる場合又は受託者に信託財産を処分する権限が付与されていない場合」には求償を待ちなさいという話になっていて，私は乙案をとったときにはちょっとこれはかわいそうじゃないかという感じがするのです。

乙案をとる限りにおいては，マイナスになるというふうな危険があるときには，すぐに信託の事務の履行というものを停止できる，そしてどんどん立替払いしたものについては取れるというふうにしてあげなければ，履行は継続しなさいと，もちろん信託を終了するという道はあるのですが，それはそれなりの手続をとらなければいけないので大変なわけでありまして，そういうふうな終了について簡易な道がないと仮に仮定したときに，信託は継続しなさい，補償請求権については信託財産から取るのも我慢しなさい，しかるにマイナスになったときには受益者に対しては言えませんというのは，少しバランスを欠いているのではないか，乙案をとるときには１の（２）のところの若干の緩和が必要なのではないかというふうに思うということを１点申し上げておきます。

●　今のは，重要な御指摘ですね。
　　ほかに，御意見ございますでしょうか。意見の分布は，大分明確になってきたと思いますけれども。
　　優先性については，○○幹事の御意見だとおよそ認めるのはどれについても意味がないと，そういうことになりますか。今，必要費，有益費についてだけは優先性を認めるということもあり得るわけですけれども。

●　しかし，優先するというのは信託債権者に対しても優先するのですか。しかるに，信託債権者に対しては，個人財産も含めて……。

●　結局，意味ないということになるのでしょう。例えば，税金なんかが典型的には……。税金はちょっとあれかな。
　　いずれにしても信託債権者は受託者に対してかかっていけるのだから，だから信託財産の取り合いのときに優先性を認めても……。

●　そこはそうなんじゃないかと思うのですけれども，もちろん信託財産に責任限定特約を締結しているということになりますと，これは別になるのですが，責任限定特約を締結しているにもかかわらず，いったん有益費とかそういう必要費というものを自己の財産から支弁するという行為をするというのが，私には多少矛盾があるような気がするのですが。

つまり，自分のポケットは使えませんと，信託財産から支弁いたしますと，私の固有の財産からは支払いませんというふうに言って，しかし支払ったときに，優先権というのは，かなり非常に特殊な場面を念頭に置くことになるのではないかなという気がしますが。

●　この案は，そういうのが有益費等であるような場合には，優先的な権利を認めていいだろうということになるのだろうと思いますけれどもね。

●　○○幹事の最後の方の御意見にちょっと違うことを申し上げることになるかもしれません。

　　必要費，有益費，ちょっとこれいいか悪いかは十分まだ意見を持っていないのですけれども，意味がないことはないのだろうと思うのです。

すなわち，必要費，有益費に限ってですが優先性を受託者の固有財産に認めることは，受託者の固有債権者，受託者の個人債権者との関係で意味を持つと。

すなわち，必要費，有益費に限っては信託財産の中で信託債権者が割合的に弁済を受けるのではなくて，そこは固有財産にまず移して，固有財産に対して債権者は，受託者の個人債権者と信託債権者とそろいますので，そこで割合的に弁済をしなさいということで，その部分は個人債権者もかかっていける原資になるというところで違いがあるだろうと。

それは，現行法についてもそういうふうな説明ができるのだと思います。したがって，その範囲を費用全部ではなくて，有益費，必要費に限るというのが今回の御提案だと思いますので，無意味ではないので，その当否を考えていくべきなのだろうと思います。

その当否を考えるのは，妥当ではないかと私は思います。しかし，そこについては十分うまく今理由を述べることはできませんが，無意味ではないということは強く申し上げたいと思います。

●　今まで議論に出ていなかった認識のところで，受益権の放棄と非常に密接に関連があると，もちろん放棄の議論をする場ではないのですけれども，私の理解ですと自益信託には受益権の譲受人が放棄できないような方向の議論があったと思うのですけれども，やはりそれだと，仮に乙案だとしても，信託契約に書いて，投資商品というのは自益信託形式ですから，そうすると放棄もできないという議論になってしまうので，それはちょっと問題ではないかと思います。
　

　あともう１点，ここは議論できていなかったかと思うのですけれども，受益権が有価証券化された場合ですけれども，有価証券化された場合でももともとの信託契約に求償権ありと，補償請求ありと書いてあると，やはり受益者は義務を負うという理解になってしまうとすると，そもそも有価証券－－政策論ではなくて，やはり有価証券という視点からしても，何か素直に受け入れられないことだと思いますし，有価証券に何を書くのか，そもそも受益権は単なる権利ですから，その有価証券の券面の書き方とか，信託契約そのものを受益者はどういう形で常に見る権利を持っているのかということ自体にも影響してくると思います。

特に有価証券化された場合には。ということで，乙案というのが一般的に妥当な議論なのかもしれませんけれども，常に信託契約に書けばいいのだというだけでは，やはりまだまだ信託法を有効に利用しようとするときには不十分なのではないかと思います。

●　今の点，１点だけ補足いたしますけれども，事務局の提案では，有価証券化された場合につきましては，補償請求権，報酬請求権，ここの規律にかかわらず認めないものとするという提案はしておりますので，念のために１点補足させていただきます。

●　恐らく，それは合理的な内容でしょうね。

●　今まで，補償請求権については乙案に賛成するという対応をとっていましたけれども，この問題に関連して，弁護士が一般の法律事務として，有償で信託の受託者になるということがこれからあるのではないかと考えていますが，そういう受託者の立場で見ても，乙案となるのがやはりいいのかなと考えております。

ただし，先ほど○○幹事の方からお話があったように，１の（２），要するに信託財産を処分してかけた費用を回収する道が制限されていると。

これが余りきついと，やはり受託者となる場合を自分で想像してみるときついかなという感じがいたしますので，○○幹事の御指摘は大変もっともなことだと思いました。

●　この点は重要な問題点で，信託財産が処分できるようにならなくては困るという問題と，それから仮に信託財産は処分してはいけないというようなタイプの信託であれば，やはり信託は終了するという方向が簡単にできないと困るということですね。
　　

大体の御意見の分布は分かりましたし，また○○委員，まだなお御意見あるかもしれませんけれども，よろしいでしょうか。

　　それでは，次のテーマに行きましょう。

●　では，最後の差止請求権，検査役選任請求権と，それから受託者が法人である場合の理事の責任について，簡単に御説明をいたします。

　　まず，第３０の差止請求権の規律でございますが，これは受託者の将来の信託違反行為に対する差止請求権に関する提案ということになります。
　

　まず，前回の提案に比べまして，提案自体を改めた点でございますが，これは＜説明＞の１のとおり，差止請求権者に他の受託者を加えることとした点でございます。

これは，受益者保護の観点からは，他の受託者も差止請求権者に加えることが複数受託者間の相互監視義務の実効性を確保するとともに，事後的な救済手段として損失てん補請求等が認められている以上，事前の救済手段としても差止請求権を認めることは適当だと考えられるからでございます。

　　なお，２１ページの末尾及び（注２）に記載しておりますけれども，他の受託者の差止請求権については，特に要件を軽くすべきではないかという指摘もあり得るところでございますが，この点について御意見があれば伺いたいと思っております。

　　以下では，提案の文言自体は改めませんが，前回会議での指摘を踏まえまして検討した点につきまして概略を御説明いたします。全部で４点ほどでございます。
　

　まず，一つは＜説明＞の２に関しまして，差止請求権の態様としては，あくまでも受託者の将来において行おうとしている信託違反行為，これは法律行為のみならず，無効な法律行為に基づく履行行為のような事実行為も含むものでございますが，その将来の行為の差止めというものでございます。

それにもかかわらず，提案のような文言を採用しておりますのは，受託者が信託違反行為を継続している場合があることを考慮したことなどによるものでございます。
　

　次に，＜説明＞の３に関しまして，前回会議におきましては，複数受益者の受益権の内容に差異があるような場合においては，差止請求を受けた受託者が判断に困るおそれはないかとの指摘がされました。

この点につきましては，受託者としては，差止請求権の厳格な要件が満たされているか否かを善管注意義務のもとで判断すべきであり，これは通常の信託事務処理の場合と何ら異なるところはないのでありまして，差止請求の局面においてのみ受託者に判断の困難を強いるとの指摘は当たらないと考えるものでございます。

　　次に，＜説明＞の４に関しまして，前回会議におきましては，受益者の受任者に対する差止請求権をも認めるべきではないかとの指摘がされましたが，受任者に対しましては直接の契約関係にある受託者がしかるべき権利行使すべきであって，受益者としては受託者に対する監督権行使をもって自己の権利の擁護を図るべきであると考えるものでございます。
　

　最後に，＜説明＞の５に関しまして，前回会議では，差止請求権の濫用を防ぐために，裁判所は，受託者の請求により差止請求者に担保の提供を命ずることができるとの規律を設けてはどうかとの指摘がされました。

この点につきましては，資料２３ページに記しました現行商法における合併無効の訴えですとか，株主代表訴訟，そのほか被告の請求により悪意の提訴者に担保の提供を命ずる規定は商法に多数存在いたしますけれども，このように商法におきましてこのような規定があるのは，恐らく総会の存在を前提にこのような訴訟類型について類型的に濫訴のおそれが高いと想定されるのに対しまして，信託における差止請求権にはこのような特殊事情があるとは思われませんし，商法においても差止請求権には被告取締役に担保請求を認める規定は存しておりません。

その他，保全であれば民事保全法により担保の提供を命ずることができますし，本案であれば請求を認めないという方法もありますので，今回の提案でも担保提供に関する制度を設けることは提案しておりません。以上が差止請求権でございます。

　　次に，第３１の検査役選任請求権でございますが，これは前回の提案から特段の変更はございません。

　　なお，前回会議におきまして，裁判所は，検査役の報酬を決定する手続のみならず，検査役を選任する手続においても「受託者の意見を聴取しなければならない」とすべきではないかとの指摘がございました。

しかし，報酬は，選ばれた以上は必ず決定することを要するのに対しまして，選任についてはそもそも明らかに濫用的な申立てであって，およそ受託者の意見を聞くまでもなく，選任を要しないというような場合もあり得ることにかんがみますと，裁判所が選任の要否を判断するに当たって義務的に受託者の意見を聞かなければならないとするのは，硬直的に過ぎて妥当ではないと思われます。

そこで，裁判所は，検査役選任手続に当たりまして受託者の意見を聞くか否かは，現行法であれば非訟事件手続法１１条の趣旨に従いまして，裁判所の職権による裁量的判断にゆだねればよいと考えるものでございます。
　

　最後に，第３２の法人役員の連帯責任ですが，これも変更はございません。すなわち，本条は受益者保護のための規定でございますので，対象となる責任は受託者の受益者に対する責任，典型的には損失てん補や原状回復の責任であること，理事等が受託法人の任務違反行為に単に関与しただけでは責任を負わず，受託法人の違反行為について自ら悪意又は重過失があるときにのみ責任を負うものであること，以上のような点を明らかにしたものでございます。

●　それでは，ここまででお願いいたします。

●　それでは，差止請求権と検査役の選任請求について申し上げます。
　　

まず，１点目の差止請求権につきましては，今回は他の共同受託者の差止請求というのが提案として入っているわけですけれども，これについては損失てん補請求であるとか，原状回復請求とか，それとの平仄から基本的には特段の異論はございません。

　　あと，職務分担型の共同受託の場合につきましては，２３ページの（注１）のところで，特段の事情がない限り，他の受託者が信託違反行為の差止めをしなかったとしても，相互監視義務に基づく責任を問われることはないというような説明がありますので，これについても賛成しておりますが，ただ１点だけ，年金信託等で見られます財産分属型の共同受託につきましても，やはり基本的には相互監視というのはやっておりませんので，ここについても基本的には職能分担型と同じような形で，相互監視がないという形で差止請求をしなくても善管注意義務違反にはならないという形のことを明らかにしていただきたいということが１点です。
　

　次に，信託事務の受任者の行為に対する差止請求でございますが，これについては２２ページの＜説明＞の４のところにあるとおり，現行法の２６条３項を削除して，受任者の過失による損害は，受託者による責任追及によって回復するというふうに私ども主張しておりますので，それとの平仄から，ここにおいても差止請求の対象外の行為というふうに整理されるべきだと考えております。
　

　それと，次に検査役の選任請求ですけれども，これについては第５回の会議で非訟事件手続法の１２９条の２で取締役と監査役の陳述聴取というのが規定されているから，同じようにしてくださいというお話を申し上げましたら，今般，基本的には裁判所が職権をもってするし，通常聴取されるであろうから，必要が特にないのではないかというお話がございました。

それで別にこだわるつもりはないのですけれども，通常されるのだったら規定していただいてもいいのかなということをちょっと申し上げたいということでございます。

●　今のお話にもありました，受任者の差止請求の可否の点について御意見申し上げたいのですけれども。

　　これは，前回の中でも受任者の行為についてどうかという議論があったかと思いますけれども，やはり受益者の立場からすると非常に心配なところです。

受託者が単独で違反行為を行った場合にはとまる，ところが受託者が例えば委託によって受任者とともに行為をした場合とか，あるいは受任者を利用して行為を行った場合，あるいは受任者が違反行為を行おうとしていて，それに対して受託者が適正な権限行使をしていただけないような場合には，やはりそういう場合であっても受益者としては何とかして違反行為はとめたいと考えるのが通常だろうと思います。

　　この点に関しては，記述の中で，「受益者等による信託事務処理への介入は最低限度にとどめるべきではないか」という御指摘がありますが，これは正常な信託が行われているような場合には，正に御指摘のとおりだと思うのですが，法令違反，信託行為違反が行われようとしている場合には，むしろ受益者の権限行使が期待される場面なのではないかというふうに思われます。
　　

具体的に，どういった制度を作るのがいいか，あるいはどういった態様を考えるのがいいかということが問題になろうかと思うのですけれども，２６条３項を削除するという前提では，なかなか容易ではないと思いますけれども，信託の重要な部分については２６条３項の規律を維持するということも一案かというふうに，個人的には思います。

これがない場合には，じゃあ受託者の権限について受益者が代位行使を何らかの形でするのかと。

ただ，これも前回もちょっと議論がありましたけれども，どうも十分ではないと。そうしたことからすると，何らかの形で規律を設けるということを是非御検討いただけないかというふうに，重ねて思います。

　　あと，もう一つのアプローチの方法としては，受任者に事務処理を委託する場合の責任の規律について，こういった受任者の違反行為が行われにくいような規律の仕方，比較的受託者にある程度の責任を負っていただくことになるのかと思いますけれども，そういった方向からのアプローチも考えられるのかなと思いますけれども，できればこれは基本的には何らかの形でとまるような制度というものを御検討いただけないかと考えております。

●　受任者の問題はなかなか重要な問題だとは思いますけれども。この差止請求権の根拠をどこに求めるかとも関係してくると思いますけれども。
　　これは，今のところ差止請求権の根拠については説明はなかったかな。

●　特に説明はしておりません。考え方としては，そもそも受益者と受託者の間には契約的な関係があるから，当然に固有的な権利としてあるという考え方もありますが，それですと一定の要件のもとにこれを限定したという方向になります。
　　

他方，こうやって法定で特に付与したという考え方もあるかと思いまして，ちょっとどちらかというのは決め打ちしているわけではございません。

●　純粋な質問でございますが，第３０の差止請求権で，ある行為が差し止められた場合に，その行為が事実行為の場合，法律行為の場合，両者あり得るというお話でしたが，法律行為の場合に，その差止めに違反して契約が結ばれた，信託財産に属する重要な財産が処分されたというような場合は，この差止めによって特に影響を受けるのか，あるいは受けずに，単に，第３４ではないかと思いますが，受託者の権限違反行為等の問題として差止めがなされていたかどうかは，差し当たって実体法上影響はなく判断されるという構造になるのか，もし事務局としてお考えがありましたらお教えください。

●　対外的効力につきましては，やはり行為の効力に影響しないと解さざるを得ないということになりますので，損害賠償請求権の問題にとどまると。あとは，おっしゃるとおり取消権を行使するかどうかという問題になってくるかというのが基本的な認識でございます。

●　ほかの受託者からの差止請求については，要件を少し軽くしたらどうかという御意見もあり，それについても皆様の感触を伺えればということでしたけれども。
　　この原案自体は，そこは差を設けていないわけですね。

●　とりあえず設けていませんが，これは設けない方がいいかなというわけではなくて，とりあえずそっちの方を出しているだけで，両案併記と思っていただいていいかと思いますが。

●　両案併記ということですと，対案と申しますか，他の受託者の方が行使の要件を緩やかにするという案についてですが，裏返しに言うと，受益者の方がより重くなるということになると思うのですが，差止請求権の根拠ともかかわりますけれども，受益者の方が重いという説明がなかなか難しいのではないかという気がいたしますが，理由をお聞かせいただければと思います。

●　そこまで考えていなくて，おっしゃるとおり確かにそういう見方としては非常におかしいと思いまして，ここでは単に他の受託者についてはここに書いてありますような理由をもちまして軽く認めた方がいいのではないかという，素朴な観点から御指摘させていただいただけで，そのようにおっしゃられますと，ちょっと反論のしようがないという感じもいたします。

●　いろいろな派生するところがありそうな気がしますね。つまり，受益者の方が重いというのをどう説明するかという問題と，先ほど○○委員からありましたように，ほかの受託者－－これは義務とされると困るという場合があると思うのですけれども，しかし軽い要件でできるということになると，何か義務みたいなものが発生してこないとは限らない。

●　○○幹事がおっしゃったことと関係するのですが，差止請求権の違反の問題ですけれども，私法上の効力には一切影響がないということになりますと，差止めがいったんあって，それに違反してそういった行為をした場合と，差止めなくそういった行為をした場合と，結局同じということになりますよね。

つまり，いずれにしてもそれは信託行為の定めに違反する行為なわけですから，損害賠償請求権を最終的には引き起こす行為ですから，この第３０に従って差止めが起こらないでやった場合にも，損害賠償というのは発生しますよね。

差止請求権の行使があって，差止命令が出たあとに違反して行った場合も，これは同じということになりそうなのですが，それは一つとして同じという規律にするというのもあり得ないではないような気がするのですが，私は，違うんじゃないかなという気がするのです。

　　どう違うのかというと，恐らく受託者がやってはいけない行為というのは二通りあり得て，それは権限内なんだけれども，それは不当であると，善管注意義務違反でもいいですし，忠実義務違反でもいいのかもしれませんが，例えば有価証券を処分するという権限は持っているのだけれども処分の仕方が悪いという場合と，無権限であると，先ほどある財産について処分の権限はそもそも与えられていない場合というふうな話が書いてありましたけれども，そういうふうな無権限でやるという場合とが違うのではないかと。

　　そして，差止めの命令が出るというのは，仮にそれが権限内の不当な行為であるという場合でも無権限と同じに扱うというような効果は発生するのではないか，そして，発生しないということになりますと，何かいかにも裁判所侮辱罪がない法制度のもとでは，何をやったのかよく分からないことになってしまうので，何か私法上の効力に結びつける解釈論が必要なのではないかという気がするのですが。
　　○○幹事の趣旨を，私が曲解しているのかもしれないのですけれども。

●　理論的にはおもしろい問題だけれども。
　　○○幹事は，何に結びつけると。私法上の効果ということになると，無効ぐらいしかないわけですが。

●　だから，やはり無権限で無効なんでしょうね。権限を剥奪するということになるのではないかと。そうしないと，いずれにしても定めに違反する行為を行うわけですから，別に何でもなかったという話になってしまうような気がするのですけれども。

●　これは，商法なんかの方でも規定があるのだと思うのですが。

●　実は，先ほど言いました商法の差止請求権に関する規定を参考にさせていただいてものでごさいまして，例えば商法の教科書を拝見いたしますと，「仮処分違反につき悪意の取引の相手方に対しては会社は無効を主張できるとの見解がある。

この見解は，その仮処分に取締役がその行為をなす権限を制限する効力があると解するのであろうが，現行の民事保全法上，仮処分そのものにそのような効力があるか極めて疑問である」とされておりまして，行為の効力には影響しないと解さざるを得ないという一つの見解。東京高判にもあるようでございますが，そのような見解がとられております。
　

　○○幹事の指摘は，確かにそういう点もありまして，事務当局としては，行為の効力には影響しないとしても，では，やってしまうのはまずいということであれば，例えば解任をすると，しかし解任は時間がかかるので更にまずいとすれば，例えば職務執行停止の仮処分とか，そういう問題はあるかと認識しておりまして，たしか信託財産管理人のところで前にそういう提案をしてはおりましたが，ちょっとそのような方策があり得るかどうかというのは，その信託財産管理人のところなどでまた検討したいと思っておりますが，当面の事務局の見解といたしましては，やはり行為の効力，権限を制限するというのは難しくて，その他の方法で職務執行停止する等によらないと難しいのではないかというのが，今の考え方でございます。

●　そういうことで，もうちょっと商法の方の考え方なども比較しながら検討していきたいと思います。

●　民事保全法上の効力がないという問題と，実体法の中で差止請求権をわざわざ規定するというのとはかなり違う話であって，民事保全法からそのような効力が引き出せないというのは，理由になっていない……。

　　別にそれは，○○幹事に対する批判なのか，当該教科書に対する批判なのか……。

●　仮処分の違反ということですから，差止請求権を本案でやったときに，それに違反したときというのは，ちょっとまた確かに別の問題かという気はいたします。

今のは，あくまで仮処分違反の効力という説明でございましたので。
　　確かに御指摘のとおりですので，検討したいと思います。

●　一通り御議論いただいたかと思いますけれども，よろしゅうございますか。

●　先ほど，○○委員の方から御指摘のありました，検査役選任の場合の意見聴取でございますが，本来であれば会社の場合にどうしているかというあたり，お調べした上でお答えすべきなのかと思います。

そういった詳しいところは次の機会にでもと思いますが，恐らく聞かないということであるとすれば，先ほど○○幹事がおっしゃったように，聞くまでもないという場合のほか，ひょっとしたら聞いてしまってはまずいのではないかというような場合もあり得る。

　　例えば，非常に受託者が怪しげなことをやっているということが明白であるような場合というのを考えますと，その受託者の意見を聞くということによって，受託者に対して対策を立てる間を与えてしまうという場合もあり得るということだろうと思います。

場合によっては，証拠書類の破棄，隠匿といったことも含めてということがあるかもしれませんので，そういったところからもある程度意見聴取ということについては柔軟性のある規定というのが必要になってくるのではないかなと思っております。

　　具体的なところは，また新しい会社法においてどうなっているかというあたりも本来確認すべきだったかと思うのですが，そういったあたりも踏まえてなお御検討いただければと思っております。

●　ちょっと非常に基本的なことで恐縮でございます。質問で，３２の法人役員の連帯責任のところで，「法人の理事又はこれに準じる者」というのは，基本的にどういうふうに考えればよろしいのでしょうか。

●　「準ずる者」ですか。教科書などでの例を見ていただくしかないと思うのですが。

●　何か基本的には会社であれば代表取締役と，準ずる者は取締役みたいな解説があったやに思うのですけれども，どういうところでどこまでなのかなというのがちょっと疑問になったものですから。

●　それはまた説明事項かとは思いますが，必要があれば説明中に書くように検討したいと思います。

●　この法人の理事というのは，民法の概念というか，民法に使っているような言葉ですけれども，民法の場合には確かに理事というのは原則代表権があって，密接に絡んでいるのだけど，会社なんかの場合ですとどういうふうに当てはめて考えたらいいのかというのは，ちょっと分かりにくいですね。

つまり，代表取締役というのがいて，普通の取締役がいるというときに，そもそもそういう場面で法人の理事というのはどこまで含むのかというのも余りはっきりしないような気がしますね。
　　感覚としては，どうなんですか。普通の取締役も責任を負うべきだというのは，厳し過ぎるという感じがしますか。

●　基本的には，代表訴訟の形の対象になる人みたいな意識でもって我々実務上は考えていましたけれども。

●　これもちょっと少し調べた上で，また検討します。

●　まとまらなくて質問なのですけれども。
　　先ほど，○○幹事からの御回答で，法律行為の場合には詐害行為取消権を受益者は行使するというような御回答でしたか。

それは，民法上の詐害行為ということになると，また要件とか違ってくるかと思うのですけれども。

というふうに思って，法律行為についても正しく現に信託契約違反，また法令違反の法律行為をしようとしている場面においては，事前であれば差止めがあっても，詐害行為取消しとは必ずしもパラレルじゃないような気もしますし，また全然違う議論ですけれども，詐害信託の議論のように，相手方の善意重過失か何かを要件として，法律行為についての効果についても，何か違った手当てをするとかいう議論もあってもいいのかないのか，ちょっとその辺，何か御説明いただければと思うのですけれども。

●　ちょっと私の説明が不十分だったかもしれませんが，まずとりあえず先ほどの説明の前提では，仮処分によっては権限を奪えませんので，それによって法律行為の効力は何か瑕疵を見るわけではありませんが，それが例えば義務違反行為であった場合には，権限違反という問題が出てまいりまして，それに対しまして現行法でいえば３１条に当たります法律行為の取消権，あちらの規定でございまして，詐害行為の問題とは全然別だと考えております。

●　よろしゅうございますか。
　　それでは，本日の会議はこのぐらいにしたいと思います。どうもありがとうございました。
─了─

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２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１３回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年４月８日（金）　　自　午後１時０１分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後５時２２分

第２　場　所　　法務省第１会議室

第３　議　題
　　　受益債権についての物的有限責任について
　　　受託者の有限責任の許容について
　　　受託者の権限について
　　　受託者の権限違反の行為等について
　　　受託者の解任・辞任等について
　　　合併又は会社分割による受託者の変更について
　　　受託者の任務終了事由と倒産手続の開始について
　　　受託者が欠けた場合の取扱いについて
　　　受託者の交代について
　　　受託者倒産の場合における信託財産の取扱い等について

第４　議　事　（次のとおり）



議　　　　　　　　事

●　ただいまから信託法部会を開催します。
　　いつものように，幾つかに分けて説明してまいります。
　　○○幹事の方からお願いします。

●　今日の進行でございますが，大きく４つに分けてさせていただきたいと思っております。

　　まず，受託者の解任・辞任等について，合併等について，任務終了事由と倒産手続の開始について，受託者が欠けた場合の取扱いについて，受託者の交代について，ここまでをまず一まとめにしてさせていただきます。
　

　あと３つに分けると申しますのは，１つは，第４２の受託者倒産の場合における信託財産の取扱いというところで，差止めという新しい提案をしております。あとは有限責任の問題が一まとまり，権限と権限違反行為についての問題が一まとまりということで，全部で４つでございます。

　　まず，第３７の受託者の解任・辞任等に関する提案から御説明させていただきます。

　　提案内容につきましては，前回の提案から変更はございません。

　　具体的には，まず，解任につきましては，委託者と受益者の合意により，いつでも自由に受託者を解任できるものとしたこと。

ただし，受託者の不利な時期に解任されたときは，委任に関する民法第６５１条第２項の趣旨に従い，受託者に損害を賠償しなければならないものとしたこと。

しかし，以上はいずれもデフォルト・ルールでありますので，一定の事由がある場合に解任を制限したりとか，受託者の同意を要すべきものとしたり，あるいは解任時期にかかわらず損害の賠償を不要とするなどの特約も許されること。

さらに，合意による解任ができない場合に備えまして，現行法第４７条の趣旨に従いまして，受託者に任務違反等の重要な事実があるときには，受益者又は委託者は裁判所に対して受託者の解任請求をすることができるとしたことなどでございます。

　　辞任については，信頼を受けて就任した受託者が自由に辞任できるとすることは相当ではないとの考えのもとに，辞任方法を特約辞任，承諾辞任，許可辞任の３つの場合に限る現行法第４３条と第４６条の趣旨を維持するものとしております。
　　

新受託者の選任につきましては，委託者と受益者の合意により選任できることを明確化するとともに，利害関係人が新受託者の選任を裁判所に請求できるとする現行法第４９条の趣旨を維持しております。
　　以上が第３７でございます。

　　続きまして第３８の合併又は会社分割による受託者の変更についてという提案でございます。

　　これも提案内容は，前回の提案から変更ございません。
　　若干具体的に申しますと，法人または株式会社が合併し，又は会社分割された場合におきましては，債権債務関係のみならず契約上の地位も含めて，新会社に全部あるいは部分的に包括承継されることになりますので，法人又は株式会社が受託者であった場合についても，受託者の任務は終了せず，新会社にそのまま任務が包括承継される。

この場合におきまして，受益者や信託財産に責任を限定された信託債権者は，商法上の債権者保護手続の対象とはならないものとすることなどを提案するものでございます。
　　

続きまして，第３９の受託者の任務終了事由と倒産手続の開始についてでございますが，これも前回提案と異なるところはございません。

　　要するに，受託者について破産手続が開始した場合には，原則として受託者の任務は終了しますが，「破産手続の開始が任務終了事由とならない」との別段の定めを置くことも許容されるとする趣旨でございます。

　　続きまして，第４０の受託者が欠けた場合の取扱いについてでございます。

　　これは，受託者の任務終了事由の発生により受託者の全部が欠けることとなった場合におきまして，新受託者又は信託財産管理人が事務を処理することができるようになるまでの間，信託自体は継続することになる観点から，だれが，いかなる内容の義務を負うことになるかについて提案するものでございます。
　

　まず，提案の１でございますが，これは前回提案から変わるところはございません。

すなわち自然人である受託者の死亡，審判による後見開始，審判による保佐開始，または法人受託者の解散─なお，合併の場合等に関しましては，先ほど言いました，任務が終了せず新法人に承継されるということを提案しておりますが，それを除く，法人受託者の合併等以外の事由による解散による任務終了の場合には，それぞれ相続人又はその法定代理人，成年後見人，保佐人又は清算人が，いわば緊急避難的に信託財産の保管と事務の引継ぎに必要な行為，この２つを行うこととするものでありまして，基本的に現行法第４２条第２項と同じ趣旨でございます。

　　次に，提案の３でございますが，これは，前受託者が任務終了しながらもなお，原則として，広く受託者の権利義務を有することとなる場合でございます。
　　

ところで，前回提案におきましては，１による任務終了の場合と解任による場合を除いて，辞任による場合，信託行為に定めた任務終了事由の発生による場合は，すべてこの３の類型に含まれることとしておりました。

これに対し今回の提案では，辞任のうち現行法第４３条に相当する特約辞任と承諾辞任の場合に限って，３の類型に含むことと改めております。

　　これは，次に申し上げます提案４の場合と異なりまして，特約辞任又は承諾辞任の場合につきましては，受託者側に非違事由，あるいはやむを得ない事由，換言いたしますと信託事務遂行上の支障となる事由があったとは原則として考えられないわけございますので，受託者の管理を排除するまでの緊急性に乏しく，むしろ受託者としての権利義務を認め，信託事務の処理を継続させることが受益者の利益になると考えられますので，現行法第４５条の趣旨を維持することとしたものでございます。

　　これに対しまして，提案の４でございますが，これは前受託者が原則として３の類型よりも狭く，信託財産の保管，信託事務に関する計算及び事務処理に必要な事務引継ぎを原則として行うにとどまることとするものでございます。

　　ところで，前回提案におきましては，解任による場合のみが４の類型に当たることとしておりましたが，今回の提案では，解任による場合に加えて許可辞任の場合，信託行為に定めた任務終了事由の発生による場合も４の類型に含むこととしております。

　　このように変更いたしましたのは，前回提案の下では，例えば信託行為で定めた一定の解任条件が成就したような場合につきまして，これは果たして解任による任務終了の場合に当たるのか，それとも信託行為に定めた任務終了事由の発生による任務終了の場合に当たるのか，前回提案ですと，それによって３か４か変わってきますので，どちらなのか判然としないと思われました。

それで，改めて提案内容を見直したわけでございますが，その結果，受益者，委託者側のイニシアチブで受託者を解任した場合，あるいはやむを得ない事由があることを事由に受託者が裁判所による許可を得て辞任した場合，あるいは信託行為においてあらかじめ定めておいた任務終了事由が成就した場合のいずれにつきましても，原則として，受託者にその信託事務処理を継続させることは妥当ではなくて，最低限の事務処理を除いて受託者の管理を排除することが，信託当事者の通常の意思に沿うものと考えるに至ったものでございます。

　　なお，第６回会議における指摘を踏まえまして，提案の３及び４におきまして，前受託者が有する権利義務の内容は，いずれもデフォルト・ルールであることを記述上も明確にしております。

具体的には，３では「信託行為に別段の定めがない限り」という文言が入っておりますし，４につきましては，１６ページの頭に「④その他信託行為に定めた事務」と書いてありまして，デフォルト・ルールであることを明らかにしているわけでございます。

　　これは，任務終了後の受託者がいかなる権利義務を有するかにつきまして，ニーズに応じて信託行為により定めることを排除する必要性はないと考えるからでございます。

　　最後に，第４１の受託者の交代について御説明申し上げます。

　　これは現行法第５０条から第５５条に対応いたしまして，受託者の交代に伴う信託財産の帰属，信託に関する権利義務の承継，新受託者への事務の引継ぎなどにつきましての提案でございます。

　　提案内容につきまして，資料中，２０ページの＜説明＞の冒頭を見ますと，受益者に対する補償請求権に関して新たに１９ページの丙案を書きました。

前回，丙案については支持が少なかったのですが，前回提案したこととの平仄を合わせるために今回も丙案を書いたというにとどまります。

その他，資料中には特段の変化はないと記載してはおりますが，実は，実質的には修正と言うべき点が２点ほどありますので，まず，その点について御説明したいと思います。

　　まず第１に，任務終了により受託者の全部が欠けた場合につきましては，先ほど御説明いたしました受託者の任務終了に関する第４０におきまして，前回の提案を改めまして，前受託者が引き続き受託者の権利義務を有するのは特約辞任と承諾辞任の場合に限ることといたしましたので，これと連動する形で，第４１の提案１の（３）及び提案の３におきまして，特約辞任と承諾辞任のときのみ信託財産管理人または新受託者就任の時点をもって信託財産の所有権を含む信託に関する権利義務が新受託者に承継されるものと見なすこととしております。

１の（３）のイをごらんいただきますと，「新受託者は，信託財産管理人又は新受託者が就任した時に」権利義務を承継する。それまでは受託者としての権利義務をずっと持っているからという理由でございます。
　　

これに対しまして，それ以外の場合，例えば解任等の場合には，まさに任務終了時，すなわち解任時，許可辞任のとき，その他任務終了事由が発生したとき─死亡ですとか後見開始ですとかそういうことですが，そのときに，このような承継が新受託者にされたものと見なすこととしております。

１の（３）のアをごらんいただきますと「任務が終了した時に」権利義務を承継するという形，新受託者が選ばれますと，任務終了時に遡って権利義務の承継がされたと見なす，このように移転の時期を定めています。

　　第２に，共同受託者の一部が任務終了により欠けた場合につきまして，前回提案では，やはり任務終了事由によって承継時期を区別するかのような提案内容となっておりましたが，他に受託者がいる場合には権利義務の承継時期を遅らせる必要はないと思われますので，特約辞任，承諾辞任の場合を含め，すべての任務終了事由について，原則として任務終了事由の発生時に直ちに他の受託者に対する承継がされることとしております。

太字の２をごらんいただくと，そのような記述になっているわけでございます。

　　なお，第６回会議におきまして，かつて提案した信託継続中の受託者の受益者に対する補償請求権行使の要件の方が，今回の任務終了後の前受託者の受益者に対する補償請求権行使の要件よりも緩やかになっていることについて，疑問が提示されました。

この点につきましては，任務終了後の場合と異なり信託継続中の受託者につきましては，信託目的達成の妨げになる場合や信託財産を処分する権限が付与されていない場合には，信託財産に対する補償請求権の行使が制約されるという提案をしておりますので，それだけ受益者に対する補償請求権の行使を認める必要性が相対的に高いと考えられることに鑑みまして，両者の要件について差異を設ける提案を維持しているわけでございます。
　

　具体的には，１９ページの４の（５）で「（１）又は（２）の権利を行使することによっても補償を受けられない場合に限り」と，ここまでいかないと，補償を受けられないと判明しないと補償請求できませんが，通常の補償請求の場合ですと，その蓋然性が高い場合であればいけるということで，緩いわけでございますが，先に申し上げましたような違いがあることに鑑みまして，このように提案内容を異ならせているということでございます。
　　以上で一応の説明を終わらせていただきます。

●　ただいまのところまでの議論をお願いします。

●　第３７の４ですが，委託者又は受益者からの裁判所に対する解任請求のところで，信託の種類によっては，委託者からの解任請求が必要とされる状況というのはあるかとは思うんですけれども，流動型の信託で，投資家の知らないところで，軽微といいますか，与り知らぬところで受託者が解任されることに対する懸念がなきにしもあらずと思います。
　　

したがいまして，これは信託行為に別段の定めがあれば委託者の解任請求権はないといった例外規定も含み得ると読むこともできない─３の例外は１と２だけですから，裁判所に対する解任請求をデフォルト・ルールとして考えることはできないでしょうか。

●　第３７の４と言われましたか。

●　はい。受託者の任務違反のときに「委託者又は受益者」という……。だれに解任請求権があるかという論点です。

●　事務局といたしましては，裁判所に対する解任請求権というのは，基本的に委託者にも付与されるという位置づけにはしておりますが，他方，訴訟契約のようなものを信託行為の中で定めておけば，それによって裁判所に対する請求権を遮断することは可能かなという考えでおります。

●　その辺，実務的な感覚はわかりませんけれども，先ほど言われたのは，受益者あるいは投資家でしょうか，そういう方が知らないところで，言い換えれば，委託者の方のイニシアチブで解任されるのはどうかということですか。

●　はい。現実的にそういった作業かどうかは別として，格付け的な視点からも，この受託者が扱うところの投資商品はという観点から格付けもされているかと思うので，ですから，一たん投資商品化した後は，委託者の関与はなるべく排除したいと考える次第です。

●　○○幹事から今，説明がありましたように，何をデフォルトにするかなんでしょうけれども，契約でもって委託者からの─それはしかし，契約ではだめなのかな。裁判所に対する請求権ですからね，だめですかね。

●　委託者の権利がどこまでかというのは，また後日，検討いたしますが，基本的に，裁判所に対する請求権はあるというのがまず前提でございまして，その上で，しかしながら，今，申しましたように，訴訟契約のようなもので，恐らく委託者と受託者が信託行為で，委託者には受託者の裁判所に対する解任請求権がないことを定めて，訴訟上主張すれば，現在の考え方では，それによって請求が排斥されるのではないかと思います。

●　今，○○幹事から申し上げたとおり，訴訟契約のようなものとしての効力が認められるだろうという限度でございます。

その結果どうなるかというのは，学説はいろいろ，争っているところはあるのですけれども，そのような契約の効力が有効であることは間違いないわけです。

その結果，格付け上も，そのような委託者の申立ては無視されるのが普通ではないかと，今のところ考えております。

●　それは，受益者の場合も同じですか。つまり，受益者が受益権取得時にそういった訴訟契約を締結すれば，受益者からの解任請求も排除され得るということでございましょうか。

●　受益者は信託契約の当事者ではございませんが，別途，個々の受託者と契約したという場合でございますか。

それだと，その契約がどこまで公序良俗に反しないかという問題はともかく，任意にやれば有効と言わざるを得ないのではないかという気がいたします。

●　「別途」とおっしゃいましたけれども，もちろん，極端に言えば受益証券に書いた場合にどうなるかという問題もありますし，それ以前の，第１次的な売り出しの段階で，例えば三面契約などで信託が設定されて受益者が定まるといったことになりますと，その中に書いておけば，それで受益者の解任請求権もなくなるのかという感じがいたしまして，そうすると，何か歯どめがないと，訴訟契約が締結されればよいということにはならないのではないかという気がするのですが。

●　あらかじめ信託行為に書いておいて，それを受益者が承知の上で受益権を取得したわけだから，その効力が及んで解任請求が解除される，そういう筋書きになるのではないかということですよね。

●　それは第２の筋書きで，第１の筋書きとしては，受益権を取得する際の，例えば証券管理でもいいんですが，最初に自益信託として委託者がすべての受益権を取得して，それから販売される形をとってもいいわけですが，そのときに，例えば三面契約をとって受託者を契約当事者に加えた形で受益証券を売却すれば，その売買契約の中の情報の効力によって，そういうことが起こり得るのではないか。

　　さらに受益証券の中に記載した場合どうなるかという問題は２番目にありますが，１番目の問題の方が，よりプリミティブな問題として存在するかと思います。

●　おっしゃるとおり，プリミティブに考えると，それで請求権が排除されることになりかねないんですが，受益者に対する解任請求権というのは監督の非常に重要な権利の１つでございますので，何らかの制限が必要かなという気もいたします。１度検討したいと考えております。

●　もちろん根本的には委託者，これはもとの条文の何条でしたか，現行法でも委託者が入っていまして，そういう意味では現行法と変わらないわけですが，果たしてこの場合，委託者が出てくるのがいいのかどうか，新しい信託法のもとで見直す必要があるのかもしれませんね。
　　

委託者はどっちみち信託契約の当事者になるから，委託者の権限を入れようと思えばいろいろな形で入れることもできるでしょうし。

　　では，この点はもう少し検討するということで。
　　ほかに，いかがでしょうか。
　　第３７は前回と変わっていないわけで，先ほどのような問題点はなお検討するとして，大体よろしいでしょうか。
　　－－第３８以下は，いかがでしょうか。

●　第３８について２点御質問なんですが，１点目は，この受益者に対しては，合併とか分割の通知とか公告とか，そういうものがいくというか，その対象になる－－公告の場合は対象というのはないのかもしれませんが。
　　

２点目は，この受益者には，合併とか分割無効の訴えの原告適格は与えられるのでしょうか。

●　そこはまだ検討しておりませんでしたので，今の御指摘を踏まえて検討して，お答えしたいと思います。

●　合併無効みたいなものは……。どうなんですか，こういうのも，やはり規定がないと。

●　現在の商法第４１５条に，たしか「合併を承認せざる債権者」とか書いてあるはずなんですが，これはそもそも保護手続の対象にならないような人は一体どういうことになるのかといったことなんですけれども。

●　受益者も受益債権を有する者ですので，言葉を読めば入るんですが，御指摘のとおり，受託者が合併しても信託債権者は特に害されることはないだろうということで，債権者保護手続から外しております。

そうすると，合併無効の訴えというのも，どうもそれとの連動では難しくて，むしろ不服があれば合併後の受託者に対しての解任請求という形でいくのかなという気もしております。

　　しかしながら，合併無効の訴えの適格になるかどうかは検討はいたしますが，少なくとも解任という形，自由に解任できますので，一たん合併は仕方ないな，しかしやめさせようということになるのかなということはあり得ます。

●　第３８のところで，これは第２７の物的有限責任の議論とも絡んでしまうんですけれども，受益者の第１９条の債務に係る債権というものは，信託行為の中で，委託者と受託者の間で受益者に対する権利ということで，信託元本とか収益以外のいろいろな取り決めをした場合の債権のようなものは，特に入らないという理解でしょうか。

●　受託者の固有財産におけるものは入らないと考えております。あくまで信託財産を責任財産とする信託債権がここでの対象でございます。

●　受託者の破産手続開始の場合の記述について，信託行為に別段の定めがある場合に任務を継続するというのはいいかと思うんですけれども，一般に，受託者が破産したときは通常時に比べて信託財産が危うい状態にあると言えるのではないかと思います。

信託行為，信託契約をする際に，受益者はこれにかかわることができないことを考えますと，こういった信託行為で受託者の任務継続を認める場合にも，現実的に破産となった場合には，それを受益者に知らせる手だてがあってもいいのではないかと思いますので，そういった点も御検討いただけないかと思います。

●　受託者が破産したことを，受託者自らが，あるいは破産管財人が受益者に通知するという制度ですね。その点については考えてみたいと思います。

●　先ほどの○○委員からの問題提起に対して，御考慮いただくときに考えておいていただきたいことなんですけれども，１も２も債権者保護手続などから外しているのは，第１９条の債務に係る債権に限定されておりますので，受託者が個人として莫大な責任を負うシチュエーションがあり得ますので，そういう種類のもの……，つまり，債権者保護手続から外しているのはそれだけですので，合併その他，組織再編についての債権者の地位を考えるとき，そうではない部分を無視していいかということがポイントだということだけ付加させていただければと思います。

●　では，第３９もよろしいですね。
　　第４０は，いかがでしょうか。

●　第４１にも若干入りますが，第４０の今回の御提案によりますと，先ほど○○幹事からのお話では３と４に該当する枠組みを変えているということですけれども，この点については，実務的な観点からして余り違和感がないのかなという気がいたします。

　　ただ，４のところで，例えば受託者が悪くないのに解任される場合も当然あるわけでして，そのような場合について，例えば信託債務の弁済であるとか補償請求，これが当然，この規律によるとできません。

ただ，今回の御提案に，④その他信託行為に定めた事務というのが入っていますので，もちろん書けばいいというお話かもしれませんけれども，非常に書きづらい部分もあります。

　　この部分の変更というよりも，これを受けて第４１なんですけれども，例えば信託財産管理人が選任された場合に，信託財産管理人との間でうまくいかなくて，強制執行をかけたいということもあるのではないかと思うんですが，その場合において，自分の財産に強制執行をかけるようなことになりますので，この辺のところがどうなのか。

できるものなのかどうか。できなければ何らかの手当てをお願いできないかということでございます。

●　御指摘のような問題は事務局も認識しておりまして，信託財産管理人が被告になるとはいっても，勝訴判決をとっても，実際に信託財産がまだ前受託者，自分の名義にとどまっている限りは強制執行できるのではないかという問題がありまして，２つ考えられるのですが，１つは，とにかく新受託者を選んで名義を移して，そして承継執行文でやってくれと。補償請求を受けるために新受託者を選任するという嫌味はありますし，時間もかかりますが，ともかくそういう手当てもあるでしょう。

　　しかし，それでは余りにもおかしいので，むしろ端的に，前受託者がまだ名義を持っている段階でも強制執行できるという規律を考えるという手だても一つの選択肢としてはあると思います。
　　

かつて補償請求のところで検討しておりましたのは，配当要求については，普通は自分名義の財産に配当要求はできないけれども，例外的に信託財産について強制執行手続が開始された場合には，そこに補償請求権の行使のために配当要求できるという規律を設けるという提案をしておりまして，それとの関連で，ここでも極めて例外的にそのような手当てをすることも考えられますが，いずれにしても，かなり稀有な事例の１つでございますので，そのためにそこまでするかという点，まだこちらでも，どういう手だてをしたらいいか十分考えておりませんので，関係当局とも相談の上，なお検討したいと考えております。

●　第４０は，今，○○委員が言われた問題のほかに，先ほど説明があったように３と４のところで切り分けの仕方が少し変わったわけですね。これもそんなに違和感はないのかもしれませんけれども。
　　大体よかろうという御感触なんでしょうか。
　　－－それでは，第４１はどうでしょうか。ここら辺は，かなり細かい問題が多いのですが。

●　もしもう確認が済んでいたらお詫びしますけれども，第４１の２等にある「承継する」という意味なんですけれども，不動産の場合などは，登記を経由しなくても対抗できるということでしょうか。
　

　関連して，有価証券の場合に，今後のことを考えると社振法がいいと思うんですが，社振法上の口座の振り替えはしなくも対抗できるのか，それから，例の公示ですね，社振法で言うと第７５条，信託の受益者が口座において記載または記録をしなければ第三者に対抗できないというのがあるんですけれども，こういうこととの関係はどうなるのか。

●　細かい議論をした記憶は私もありませんが，いかがでしたかね。

●　まず，御指摘のあった社振とか保振の関係につきましては，実は公示一般の問題を後日扱いますので，そこで対応させていただきたいと思っております。

　　登記を経るという点につきましては，承継とは書いてありますけれども，やはりここは公示を具備することが必要ではないか。所有者が変わるわけですので，それに即した移転登記が必要になってくるのではないかと考えております。

●　今の○○幹事のような考え方ももちろんできるわけですけれども，法律上，移転しているんだと考えると，対抗要件がなくてもいいという考え方もあり得るかもしれませんね。

●　受託者の交代が包括承継か特定承継かよくわからないということは事務局も考えておりまして，しかしながら，ずっと登記なしというわけにもいかないのではないかという気がしまして，登記はするのではないか。

特に，合併とか分割の場合は任務が承継されるという形をとっておりますが，一般的な受託者の交代の場合には任務終了して新たに受託者が就任するという形をとっておりますので，そういう意味で言うと，包括承継というよりは，一たん断絶があるということで，登記による移転の公示が必要ではないかという気がいたしております。

　　なぜ合併の場合と交代の場合で分けているかといいますと，合併の場合には，まさに任務等が一括して包括承継されるのに対しまして，交代の場合には新受託者が有限責任の限度でしか責任を負わない。

前受託者は責任を無限で負うというように責任の中身に違いもございますし，それから，合併とか分割の場合には受託者のイニシアチブでやるだけで，受益者がそこに関与することは考えにくいんでございますけれども，受託者の交代の局面ですと，任務終了，新受託者の就任のあたりで受託者の関与があり得るであろうということで，第３８の場合と第４１の場合では違うのではないかと考えております。

そうしますと，少なくとも第４１の場合には，一たん交代といいますか，やはり終了，就任という行為が入るので，公示が必要だと。

　　その関係でいきますと，合併の場合はどうかということですが，それはやはり交代の場合にも登記がある以上は，そこは特定承継的に考えて，合併，包括承継の任務分割の場合にも，受託者が新たな人になった，変更があったことについて公示があった方がいいのではないかというのが今のところの考えでございます。

●　公示があった方がいいんでしょうけれども，任務が終了した前受託者は権限がなくなるわけですね。

したがって，あり得ないのかもしれないけれども，例えばそこで前の受託者が権限なしで処分をする。そのときは，いわゆる受託者の権限違反の問題ではなくて，およそ権限がない者が処分している。

●　どこか別のところで議論があったかと思いますが，例えば複数受託者がいて，そのうちの受託者が全く権限がないのにやってしまった。

それは，どちらかというと権限外行為として，後ほど説明いたします権限外行為の規律に従っていけばいいのではないかというのが個人的な感じでございます。

●　いろいろな問題に関連しそうですね。

●　包括処分，例えば不動産の場合は，登記なくてというのはわかりやすい気もしないではないんですけれども，債権の場合ですと対抗要件を具備しなければいけないということですね。

また，譲渡禁止特約とか譲渡制限特約があった場合に受託者の交代が困難になるとか，もし事業型の信託を考えたときに，ライセンスとかそういうものの承継ができなくなるということですね。

受託者の交代で全信託財産が移っていくわけですから，あえて特定承継と結論づけると，やはり幾つか問題が生じる場面があるのではないかと思います。

●　債権の場合も含めまして，もう一度こちらで検討させていただければと思います。

●　ほかに，いかがでしょうか。－－よろしいですか。大体のところはよろしいという御判断だと思います。細かいことでまだいろいろありましたら，また後で御指摘ください。
　　それでは，次にいきましょうか。

●　第４２の受託者倒産の場合における信託財産の取扱い等についてでごさいます。
　

　まず，提案１は，前回提案と変わるところはございません。すなわち信託財産は破産財団を構成いたしませんが，便宜上の観点から，破産管財人に対して信託財産の一時保管義務を課すものでありまして，現行法第４２条第２項の趣旨を維持するものでございます。

　　次に，提案２でございますが，これは受益者等が信託財産を確保するための手段につきまして，前回提案では，破産管財人に対する信託財産であることの確認の訴えという形式をとっておりましたが，これを，破産管財人に対する信託財産の処分の差止請求の形式に改めることを提案しているものでございます。

　　ところで，前回提案におきまして，このような確認の訴えの形式をとることを提案いたしましたのには何点か理由がございまして，まず１つは，受託者が破産した場合には一時的に受託者が不在となることがありますが，その間に，破産財団である受託者の固有財産に混入してしまった信託財産を破産管財人がうっかりといいますか，売却処分してしまうおそれがあることに鑑みますと，信託財産の倒産隔離をより実効的なものとする観点からも，受益者には信託財産を確保するための手段が認められる必要性があると考えられます。

　　他方におきまして，受益者は信託財産について所有権等の物権を有していないことに鑑みますと，破産管財人に対する物権的請求権を観念することは困難でありまして，受益者による信託財産確保のための権限を法定することが相当であると思われます。

　　もっとも，その結果といたしまして，受益者に対してまで信託財産の引渡しを認めるのは，信託においては本来，受託者が信託財産の管理・運用をすべきものであることに鑑みますと行き過ぎであって，妥当ではないと考えられます。

　　このような諸点を考慮しまして，前回は確認の訴えの形式を法定することを提案したわけでございますが，その上で，受益者による確定判決の効力は，新受託者及び信託財産管理人に対してもその効力が及ぶこととして実効的なものとするとともに，その前提といたしまして，受益者複数の場合には当該財産が信託財産であるか否かを全受益者間で合一的に確定しておくことが必要となりますので，訴訟告知あるいは必要的共同訴訟とする等の手続的保障措置をとることによって，他の受益者にも確定判決の効力が及ぶものとすることを併せて提案していたわけでございます。
　　以上は前回の提案でございます。

　　このような提案をしましたところ，前回の会議におきましては，このような手続的保障措置は，受益者が多数に及ぶ場合には実務上ワークしないのではないか，また，破産管財人による信託財産の処分を速やかに阻止するには判決の確定を待っていては間に合わず，保全処分を仕組む必要があると思われるが，そのためには確認訴訟を本案とする等の形式では困難ではないか等を中心とする批判的な御指摘をいただきました。

　　そこで，今回の提案におきましては確認の訴えという形式を改めまして，各受益者が破産管財人に対して信託財産の処分の差止請求権を有することを法定することといたしました。

これは，個別執行の場面におきましては，現行法第１６条において，異議の訴えにより各受益者に信託財産の換価を阻止することが認められていることに準じまして，包括執行としての性格を有する破産手続の場面におきましても，各受益者に差止請求権を認めることによって信託財産の処分を阻止する機能を営ませることを意図したものであります。

この局面では，受益者が前面に出てきてもいいであろうという判断でございます。

　　このように，差止請求権という形式をとることによりまして，受益者に差止請求権を被保全権利とする仮処分を経て，破産管財人による信託財産の処分を速やかに阻止することが可能となると思われますし，新受託者，信託財産管理人あるいは他の受益者に対する判決効の拡張の問題も回避することができることになりまして，前回会議でいただきました問題点の指摘がおおむね解消されることになると考えているわけでございます。
　　以上でございます。

●　この点はかなり変わりましたので，御意見をいただきたいと思います。

●　そもそも論をさせていただきますと，破産管財人の信託との関係での第三者性とか，あと，仮に第三者性を認めるとしても，信託の公示との関連で，どの程度のことを要求するのかという議論もあると思います。

要するに，破産管財人は，どういう制度をとろうとしても利益相反的な地位に立つことは明らかでございまして，御提案自体，信託財産管理人が任命されるまでの間のことであるのは了解しているんですけれども－－ということで，倒産関連の実務家の方とも，この辺どうあるべきかということで少し議論しました。

　　破産管財人を任命すると同時に信託財産管理人を職権で任命するような－－信託財産管理人ですから，もともと違うところの提案自体が，任命できるんですけれども，破産管財人の任命と信託財産管理人の任命との時間的間隙を制度的にも極限まで減らして同時にすることによって，差止請求の議論とか，その他，破産管財人がある財産以外に，果たして債権者のためなのか信託なのかといった判断に迷わなくて済むようにする意味においても，信託財産管理人を同時または非常に近接した時期に任命するような制度的手当てをするような方向があってもいいのではないかという意見です。

●　おっしゃるような考え方はあり得ると思いますが，差止請求権を認めるのと信託財産管理人を直ちに－－常につけるんであれば，もう差し止めの問題は生じないのかもしれませんけれども，どちらがよろしいという御意見ですか。

●　どちらかというと，差止請求は訴訟法的にも細かい議論に入っていく可能性がある。

また，受益者の差止請求については，手続的な議論とは別に実効的な議論としても，「管財人が処分しようとする時」をどうやって把握するのかとか，なかなかわかりにくいのではないか。

その２つの面から，どちらかというと，とにかく初めから信託財産管理人を，破産管財人が当初，任命されるがごとく裁判所の職権で任命されれば，その間において，どれが信託財産でどれが固有財産かということで分別されていくのではないか，このような議論なんですけれども。

●　今のは大変合理的な意見だと思います。本来は，これは裁判所の方がどうやってできるかという問題かなと思うので，裁判所の方の御意見を伺いたいと思
います。

●　まず，確認させていただきたいのは，破産を管轄する裁判所において，破産手続開始決定と同時に信託財産管理人を選任する，そういう御趣旨だと伺ってよろしいでしょうか。

●　信託財産の管財人は，東京で言うと２０部ですか。何か大阪だと９の……，あ，８部ですか。特に同じ裁判所ということですね。

●　非訟の事件を扱う裁判所と倒産事例を扱う裁判所が分かれているということもあるんですけれども，それ以前の問題として，もしこういう立法をする場合には，信託の受託者について，破産をするときには，裁判所は破産法のコンテキストの中で破産手続開始決定と同時に，破産管財人の選任ですとか債権届出期間の指定ですとか，そういった同時処分がいっぱいあるんですが，それと同時に信託財産管理人についても選任しなければならない，そういった御趣旨だと伺ってよろしいでしょうか。

●　具体的な制度提案としては，そういうことです。
　　要するに，信託財産が破産申立ての際にわかっているとき，その時点で信託財産管理人を選任すれば，その後の混乱はかなりの程度防げるのではないだろうかという提案です。

●　仮に破産管財人兼信託財産管理人というようなものを構想する場合に，信託財産で信託の公示を欠くものがあった場合に，その人はどういう行動をとるべきなのか。

●　「兼」ではなくて，別の人ですということですね。

●　そうすると問題は，今，おっしゃるとおり，裁判所がそれを把握できるかという問題に尽きるということでしょうかね。

●　そうですね。後でわかるケースも当然あるかとは思うんですけれども，当初わかっている状況において，信託財産管理人が任命されるまでの間，破産管財人にある一定の職務を負わせるよりも，信託財産管理人が当初から任命されてもよろしいのではないかという議論です。

●　その限りで，非訟事件の管轄がずれるというか，横出しになるというか，そういう感じになるんでしょうかね。つまり，信託に関しては信託固有の管轄の裁判所があるわけですけれども。

●　何か，大阪では同じ部が……。

●　それ以前に，多分，破産事件の管轄と信託に関する事件の管轄自体がずれている可能性があるという点が問題なのではないかと思われます。そこはやり方次第かもしれませんけれども，その点が問題になり得るかと思います。

　　もう一つは，先ほど○○委員もおっしゃったとおり，実際に，破産の手続開始決定をする段階で信託財産があることを把握できる場合もあるし，把握できない場合もあり得るかもしれない。

破産手続の実務の観点から言って，信託財産があるかどうかを申し立てあるいは開始の段階で常に気をつけていなければならないということがどれぐらい生じるのかといったあたりが，問題になるとすれば問題になるのかなという気はいたしますけれども，今の段階では，もうちょっと検討してみないとわからない。
　　

ただ，破産管財人を２人選任するようなものだと考えれば，実務上，絶対できないことではないのかなという気は，個人的にはいたします。

●　破産管財人の選任と同時に信託財産の管理人も破産事件を担当する裁判所が選任するとして，その場合には，第４２の２に係るような差止請求権は要らないという御趣旨でしょうか。

ダブッても別に構わないのではないでしょうか。

●　そういう例外的なというか，間隙ができる事例がどうしてもあると思うので，恐らく制度的には，受益者保護のために必要ではないかと思うんですけれども，真っ向からこれがどうしても必要だということで議論すると，実効性とか，手続的なところでかなり細かい議論が必要となってくるのではないかということで，議論が急展開したというのが１つなんですけれども。

●　御趣旨はよくわかります。ただ，特に破産が債権者申立ての場合に，債務者に関する情報が申立て段階で十分裁判所に伝わらないことは十分考えられるので，全件御提案のような形で処理できることが保障できるならともかく，信託財産管理人の選任がおくれるとか，あるいはその事情がわからない場合のために，御提案のようなことをとるにしても，差止請求権は残しておく方が穏当ではないかという気がしたということです。

●　信託財産の管理人を同時に選ぶことについては，もうちょっと裁判所サイドからの検討をお願いしたいと思います。
　　ほかに，いかがでしょうか。

●　今，若干出ていたと思うんですが，差止請求というのは処分するときまでしかできないんですか。

もしそうだとすると，知らなかったらやりようがないので，例えば処分しようとするときには２週間前までに通知・公告するとか，何かそういう規定を置いておかないとどうしようもないのではないかと思うのですが。

●　信託財産であることがわかっていながら処分する場合は，恐らくそういうことを設けてもいいのかもしれませんけれども，破産管財人の方は，信託財産であることがわからないで処分している場合もあるかもしれないですね。

●　これは解釈論になるのかもしれませんけれども，そういう場合であれば，仮にわかっている場合には２週間前に受益者に通知しなさい，そういうルールであれば，わからなかった場合には受益者も知らなければとめようがないわけですから，これは事後的な無効とかいうことを認めざるを得ないのではないでしょうか。

　　いずれにしても，少なくともわかっていて処分する場合は何らかの通知等がないと，せっかく受益者の保護が与えられていても，気がつかないことになるのではないでしょうか。

●　受益者の立場からすれば，それ自体はもっともな気がしますけれども，どうですか。

●　素朴な疑問ですが，破産管財人としては，わかっていたら処分できないのではないかと思うのですが。

これは破産財団に入っている財産ではなくて信託財産であることがわかっているにもかかわらず処分するというのは，違法な処分行為であって，およそ許されない行為ではないかという気がいたします。

ただ，逆にわからずに処分するということはあり得て，そのときに受益者はわからないではないかという問題は確かにあると思うんですが，わかっていたら手出しできないはずではないかという気がいたしますが。

●　それは全くおっしゃるとおりだと思うんですけれども，もしそういうふうに整理するのであれば，むしろ財産を処分するときには受益者に通知するということにでもしませんと，受益者はどうしたらいいんですか。

差止請求制度というのは，制度としてはいいと思うんですけれども，結局，実際問題として全然行使できないのではないでしょうか。

●　実効性を持たせるために，どうしたらいいかという御提案だと思いますけれども。

●　おっしゃるとおりかと思います。我々の仕切りとしては，わかっていたら処分できないはずで，わからずにやってしまったときに受益者はどうするんだということで，そうしますと，たまたま受益者にわかればできるだろうから，少なくとも制度としての意味はあると思うんですが，わからないでやられたときに，どうするんですかね。

それは別途，管財人の責任を追及するとか，不当利得を請求するとか，何か事後的な対応をせざるを得ないのかなという気がいたします。

●　わかっていて処分すれば，おっしゃるとおりだと思うんですけれども，私は，よくわからないけれども処分するということだと思うんです。それが１点。
　　

それから，今，おっしゃったように事後的に，事前にどうしようもないような場合に事後的な何かの手当てがあるということであれば，それはそれで一つの制度だと思います。

●　実際の適用の仕方のイメージは余りよくわかりませんけれども，要するに，破産管財人が管理している財産ですから，前受託者の固有財産であるか信託財産であるかですよね。

信託財産の可能性があるけれども，よくわからないというので，要するに，全財産が恐らくそういうふうになってきてしまうんでしょうけれども，その財産を処分するときに，全部の受益者に何らかの通知をしなくてはいけないというのは現実的なのか，感覚としてよくわかりませんね。

●　破産管財人というのは当然，財産を処分することを仕事としている者であって，そういう意味では，財産を処分することについては破産の関係の債権者なりには全く別に，通知しないで処分をやっているということですし，特に受益者が多数に上る場合もあり得ることも考えると，財団と思っている財産すべてについて受益者に通知をすることは，破産管財人にとって余りにも大きな負担になることは間違いないのではないかという気がいたします。

●　何らかの形で実効性を持たせるようにした方がいいというのも，おっしゃるとおりだと思うんですけれども。

●　信託財産に属するかどうか，仮に属することが明らかであっても，信託の公示がないといった状況もあると思うんですね。

なおかつ信託の公示としてどの程度を要求されるかとか。だからここの，これは条文ではありませんから要旨なんでしょうけれども，信託財産に属する財産としては認識しているけれども，信託の対抗要件を具備していない財産とかですね，そういう場合とか，それは今後の解釈論に委ねられるとすると，差止請求をする側も，処分する破産管財人も結構窮地に陥って，どうしたらいいのかわからない状況になるのではないか。
　

　ですから，わかっていて処分するというのは，公示がないからわかっていて処分するケースもあり得るのではないかと思います。

●　破産管財人の第三者性との関係で，非常に問題が大きいところだと思います。

●　○○幹事に教えていただきたいんですが，破産管財人が処分するときは，多くの場合，裁判所の許可が必要になるのではないかと思います。

そのときに信託財産であることがわかっていれば，当然そのことを裁判所にも言わなければいけない。

そうした場合に裁判所は許可しないのではないかと思うんですけれども，いかがでしょうか。

●　おっしゃるとおりでございまして，破産管財人側から出された資料等によって信託財産であることがわかれば，裁判所は当然許可しないと思います。

ただし，一定額－－１００万円以下の動産等については，今回の破産法改正と破産規則の制定によって，その許可が不要となっておりますので，そういった破産管財人の裁量に委ねられている部分については，裁判所の許可によるチェックは及ばないことになろうかと思います。

●　そうしますと問題は，今，おっしゃった裁判所のチェックを逃れるような部分について，どう対応するかということになるでしょうか。

●　あとは，許可の段階で，信託財産であるという認定がどこまでできるかというところであろうかと思います。

●　同じような問題で，第三者の立場はどうなるかという話なんですけれども，善意取得者が生じた場合，すなわち信託財産が有価証券とか動産であった場合に同じような論点が出てくるのではないかと思っております。

その際，今までの議論に合わせて，差止請求自体が善意取得を遮断する効果がないのであれば，例えば執行官保管とか，そういう制度をつくる必要があるのかどうかという議論にも及びそうな気がしております。

ただ，この点については，恐らく財産取得者と受益者と，どちらをおもんばかるかという判断もあると思いますので，この点についても御整理いただければありがたいと思っております。

●　執行官保管は先程お話した仮処分というところででもできますので。それ以外にどういう制度というのは，もうちょっと検討しないと必要性などもどこにあるのかすぐには分かりませんが。

●　今，差止請求権について別に否定的な意見があったわけではなくて，こういうものは受益者の保護としていいのではないか，そういう御意見だったと理解しました。

ただ，それを実効性あらしめるためには，ほかにもいろいろ手当てをしないと意味がないのではないかという御意見で，通知をするというのもその御提案の１つであるということです。

　　それから，差止請求権以外に受益者の保護としては，信託財産の管理人みたいなものを早急に選任するという御提案がございました。

受益者の立場の保護としてどういうことをしたらいいかということは，引き続き事務局の方で総合的に検討してもらうことにしたいと思います。

●　第３９で，破産手続が開始したときは受託者の任務が終了するわけですが，完全になくなるのかという話です。

現行の破産法を私，十分理解できていないのかもしれませんけれども，破産者は財産について，破産管財人に対して何も言わなくてもいいんでしたっけ。

どんな財産があるかということ。そういう義務は破産法上は存在していないんでしょうか。

　　もし破産法上そうだと仮定しても，信託財産が破産財団に属していないとなりますと，今度は破産財団に属さない財産についての話になりますので，これまでの破産法の考え方で律することができるのか，まだ頭の中が整理できていません。

　　そうしますと，今までいろいろなされてきた議論の前提として，破産管財人に対しての説明義務みたいなものを観念する必要はないのかということも，併せて御検討いただければと思います。

●　破産法上，何かというお話ですが，破産者の説明義務が第４０条に新しくできる，そのお話でございましょうか。

●　ええ，第４０条を見つけられなかっただけなんですが，第４０条であったとして－－破産に関し必要な説明ということでございますので，何でも含まれていると言えばいいのかもしれませんが，例えば，第４１条の重要財産開示義務に対するものに関しましても，これは破産財団に属する財産についての義務として観念されているんだと思うんですね。

そうすると，信託に関しては「これは破産財団に属さない財産ですよ」という説明を考えなければいけないわけであって，それは現行の破産法の条文の解釈によってできるのか，それとも信託法に，破産によって任務が終了した後にもなお残存する義務としてそういったものを規定した方がいいのか，私，にわかに判断できなかったものですから，破産法の規律と併せて御検討いただければと申し上げた次第です。

●　任務が終了しているので－－ゼロになっているかどうかわかりませんけれども，受託者としては，そういうことを言う義務がありそうな気がしますね。

それはまさに信託財産を管理していて，それを保護しなくてはいけない立場にあった者の義務として。

それは破産法との関係で，破産管財人に対してうまく言えるようなことになっているのか，そこは私，わかりませんけれども。

●　御指摘の点，破産法の射程がどこまでかというのは検討いたします。
　　思いつきですが，受託者にそういう説明義務を課すことができるのであれば，それは一方では破産管財人に対して，他方で受益者に対してもそのような説明を課すことができれば，先ほど○○委員がおっしゃった差止請求を実行する方向にもつながるのではないかということで，有益なご指摘だと思います。

●　ほかに何かお気づきの点，ございますでしょうか。－－よろしいですか。
　　それでは，次にいきましょうか。

●　続きまして，権限の問題をさせていただきたいと思いますので，第３３の受託者の権限と，第３４の受託者の権限違反の行為等について御説明申し上げます。

　　まず，受託者の権限について，資料７ページからでございます。

　　提案内容は，前回と同じでございますが，提案の趣旨をもう一度かいつまんで御説明申し上げます。

　　まず，現行法第４条に「受託者ハ信託行為ノ定ムル所ニ従ヒ信託財産ノ管理又ハ処分ヲ為スコトヲ要ス」とある点から見ますと，受託者の権限が信託財産の管理または処分に限られるようにも読まれかねませんので，そうではなくて，受託者は，広く信託目的の達成のために必要な行為であればできる権限を有することを，文言上，明確になるようにいたしました。

　　他方，受託者は，信託目的の達成のために必要な行為であれば，これを行い得るとはいいましても，例えば利殖を図ることを目的とする信託における投資対象の財産についての限定がある場合，あるいは共同受託の場合において，信託事務の処理に当たっては共同受託者全員の承諾を有するという制約がある場合，これらはいずれも受託者の権限に対する制限であるという理解を前提といたしまして，この趣旨を明らかにするための規定ぶりとして，甲案と乙案の２案を併記したものでございます。

　　ここでの問題は，信託行為の定めと申しましても，信託目的も形式的には信託行為の定めに含まれますので，意味がダブッてしまうのではないかという懸念があることでございまして，このような懸念をなるべく解消すべく，甲案は「信託行為の定めに従い」との文言を用いることによりまして，意味がダブッてはいなというニュアンスを出したものでございまして，乙案は，ただし書きとすることにより，本文の信託目的とただし書の信託行為の定めとは意味がダブっていないとのニュアンスを出したものでございます。

　　甲案の方が何となく，印象ですけれども，ちょっと縛りが原則かかっている。乙案は，ぼんと広いけれども，ただしちょっと狭めるよという，気持ちの違いかなという気もしますが，理論的に御検討いただければと思います。

　　それから，※の点でございますが，一方におきまして，借入れや信託財産に対する担保権の設定などの行為は，信託財産を毀損しかねない行為であるという性質にかんがみますと，それにもかかわらず，緊急のために必要があるときは借入れ等を行うこともできる旨を確認的に規定しておくべきであるという考え方もあるでしょうし，あるいは，このような行為については信託財産を害する危険性がありますので，特別に規定を設けて規制しておくべきであるという考え方もあると思います。
　　しかし，他方におきまして，規制対象となるべき行為を技術的に特定することが困難である－－デリバティブなどですね。

あるいは借入れといっても，では物を購入したときに債務を負った場合は，信用取引を行うときはどうかとか，そのような場合につきまして，結局特定することが困難であると考えられることにも鑑みますと，不明確な規定によって過剰な規制に陥りかねない危険を冒すよりは，善管注意義務や忠実義務などの規定に委ねる方が望ましいという考え方もあり得ると思います。

　　このような種々の方向の考え方があり得ることを踏まえまして，借入れ等の行為につきまして，特別な規定を設けるべきか否かを問うものでございます。

第５回会議に引き続きまして，甲案，乙案のいずれの書きぶりがよいかという点，併せて※の点について御審議をいただければと思います。

　　続きまして，第３４でございますが，これは受託者の権限違反行為の取消しに関する現行法第３１条ないし第３３条に対応する提案でございます。

　　まず８ページ，提案１の①と④でございますが，これは前と同じでございます。その要点をかいつまんで申しますと，現行法と同じ点といたしましては，まず，取消権行使をとるとしたこと，それから，取消権者を受益者のみに限るとしたこと，第三者側の保護要件としては善意（無重過失）を要するとしたことでございまして，他方，現行法と異なる点といたしましては，取消しの対象を処分行為に限らないとしたこと，取消しの可否について登記登録を問題にしないとしたこと，信託の本旨についての違反という基準を用いないとしたことが挙げられます。

　　このうち前回提案時からさらに検討を加えた点といたしまして，まず，前回提案時においては，取消権者の範囲につきまして，現行法と同様に受益者のみとすべきか，それとも受益者の利益を可及的に図るという観点から，委託者，実際に権限外行為をした受託者自身，共同受託の場合の他の受託者についても含めるべきかについて，要検討事項であるとしておりました。

今回の提案におきましては，資料の９ページ上段に記載させていただきました理由から，取消権者につきましては当該信託に最も大きな利害関係を有する受益者の判断に委ねるべく，受益者に限ることとしているものでございます。

　　また，信託の本旨についての違反という現行法の基準を用いないこととの関連では，第５回会議におきまして，受託者の善管注意義務違反の行為についても取消しの対象に含めることとすべきところ，受託者の権限に属するか否かという基準，あるいは切り口によるときは，それが困難になるのではないかといった御趣旨の議論があったかと存じております。

しかし，この点につきましては，受託者の信託事務遂行義務のような，いわば内部的な関係を規律する局面とは異なりまして，信託外の第三者との，いわば対外的な関係を規律する局面におきまして，信託の本旨という柔軟性のある基準を用いることとするときは，取消権を行使し得る範囲，すなわち対外的な効果帰属の有無が問題となる範囲が不明確となって，取引関係の安定性を害するおそれが大きいと思われることに鑑みますと，やはり取消権を行使し得る範囲を画する基準としては，受託者の権限に属するか否かという，より客観的な基準を用いることが適当であると思います。

　　そして，受託者の善管注意義務違反の行為が取消権の対象となるか否かにつきましては，抽象的に決することは困難でありまして，具体的事情のもとにおける当該義務違反の内容，程度に応じ，権限違反とまで言えるか否かについての事例判断とならざるを得ないのではないかと考えているわけでございます。
　　

なお，第三者の保護要件に関しましては，事務局といたしましては現行法下の解釈と同様に，基本的に幅広い権限を有する受託者の行為が権限に違反するものであることを第三者側において認識することは容易ではないと思われることに鑑みまして，受益者側において第三者の悪意・重過失を立証すべきと考えているわけでございますが，第５回会議におきましては，実際に取引に関与していない受益者が立証責任を負うのは酷ではないかとの御指摘がなされたこともありまして，改めて御意見があれば伺いたいと思っております。

　　以上に対しまして，提案１の①と③は，現行法と同様に取消権構成をとることとしたのを踏まえまして，受益者複数の場合の特則を定めた現行法第３２条，取消権の消滅期間を定めた現行法第３３条に，それぞれ相当する記述を設けることを新たに提案するものでございます。

　　なお，現行法第３３条では，取消権の消滅期間を一月，それから１年としているわけでございますが，これについては余りにも短過ぎるとの批判がありますので，これをいかなる期間とすべきかについて御意見を伺えればと思います。

　　ちなみに，信託法改正試案ですと，民法第１２６条の取消権と同じように５年と２０年にしておりますし，民法の詐害行為取消権ですと２年と２０年としておりますが，このような点も参考にしていただきまして，御意見があれば，ぜひとも伺いたいと思っております。

　　最後に，提案の２でございます。
　　これは権限違反の局面とは若干異なるわけでございますが，前回提案時にも指摘いたしましたとおり，現行法には，受託者と第三者との間での取引の効果帰属先についての認識が異なる場合に関する規定がないために，受託者の認識によって決せられることになると解されますが，このような考え方は取引の安全の観点から問題があり得るということに関しまして，相殺の局面に関してのみ，第三者からの相殺禁止の例外として，第三者の正当な信頼を保護する内容の記述を設けることを提案するものでございます。
　

　具体的な提案内容につきましては，資料の本文あるいは説明を御参照いただければと思うわけでございますが，ここで，第三者の信頼を一般的に保護することまではせず，あくまでも相殺の局面に限って保護する規律を設けることとしている趣旨でございますが，信託財産の安全を確保すべき要請もあることに鑑みますと，第三者の信頼を一般的に保護することまでは行き過ぎであると考えられるわけではありますが，相殺の局面におきましては，第三者としては既に引き当てとなる債権債務のあること，当てがあるということを前提にいたしまして，受託者との間でさらなる債権債務関係に入ったものでありまして，いわば，新たな債権債務と相殺とを一体として，債権を請求されたときの決済に充てるべきものと考えていると見ることができると思います。

　　このような点におきまして，相殺の局面は，民法第４７８条の準占有者に対する弁済の場合と類似の法律関係にあると言うことができますので，全く新たに債権債務関係に入るよりも，第三者の信頼を保護すべき必要性が高いと思われまして，このように，相殺の例外の取り扱いを規律してはどうかと考えるわけでございます。

　　なお，第三者の保護要件といたしまして，提案では「信じるに足りる相当な理由」と民法第１１０条と同様の文言を用いておりますが，既に申し上げましたように，ここの規律では第三者の信頼一般を保護するわけではなくて，あくまでも相殺の場合についてのみ，準占有者弁済と同様の考え方から第三者を保護しようとする趣旨でございますので，民法第４７８条と同様に，第三者の善意無過失，すなわち信託財産または固有財産に帰属すると信じたことと，それについて過失がなかったことを要するとの趣旨であると御理解いただければと考えております。
　　以上で説明を終わらせていただきます。

●　それでは，今の範囲で御議論をお願いいたします。

●　まず，第３３については両案併記されておりまして，違いがよくわからないところもあるんですが，信託の管理事務の適正確保の観点からは，甲案の方が望ましいのではないかと感じております。

　　この規律の仕方によって，局面によっては立証責任が変わってくる場合があり得るのか，あり得ないのか，その辺について，もし御検討されている点があれば教えていただければと思います。
　

　それから，第３４の受託者の権限違反の行為については，第三者の主観的要件と立証責任について若干意見を述べさせていただければと思います。
　

　受益者が第三者の悪意・重過失を立証するという御提案があるんですけれども，それをやらないと信託財産を取り戻すことができないというのは，やはり受益者の立場からすると負担が重いと思います。

例えば，不動産の管理，賃貸を目的として当該不動産を信託に付した場合において，受託者が同不動産を処分してしまった場合に，受益者の側としては，そういった受託者と第三者の取引には全くかかわっていないわけですから，不動産の処分の事実を知った時点では，その事情は全くわからない。

では，それを関係者に聞いてみようということで，受託者に聞くことになるのかと思いますけれども，その場合に，権限違反を行った受託者の協力が十分得られるか，あるいは受託者の説明義務や帳簿閲覧請求権に関してよほどの整備がないと，受益者の方で有効な情報を得ることはなかなか難しいのではないか等々を考えますと，やはり受益者の立証という点では重いのではないかと思われます。

　　翻って，こういうふうに，権限違反の場合に受益者の方で信託財産を取り戻しにくいとなると，受益者としては，よほど信頼できる受託者でないと信託を利用できないことになりかねない。そうすると，かえって民事信託等，一般の利用を狭めることにならないかが懸念されます。

　　前回の御提案の御説明の中では，民法の表見代理あるいは理事の代理権の制限に関する規定，虚偽表示の第三者保護規定等に鑑みて，民法第５４条の規定と場合が似ているので，この規律に従ったらどうかという形で主観的要件の御提案がされていたかと思うんですけれども，民法第５４条では，一応その判例上は－－その後もし変更があれば御指摘いただければと思いますけれども－－取引の相手方の方に善意の立証責任があるとされているのではないかと理解しております。

　　また，ほかの表見代理や虚偽表示等の立証責任と，主観的対応の中身を見たとしても，例えば，表見代理の場合には相手方の過失を立証すれば足りるという記述になっておりますし，虚偽表示や詐欺の場合には第三者側が善意の立証となっていて，そういった規定との関係から言っても，受益者の方に悪意，重過失を立証せよというのは，やや違和感を感じるところです。

　　商事信託の場合には，会社法の規制に従って悪意，重過失の立証責任という発想が出てくるのはよくわかるんですけれども，民事信託の場合には果たしてそれでいいのか，そういった場合に受益者の方に酷にならないかということは御検討いただけないかと思います。

　　こういった観点から，もし悪意，重過失という主観要件とするのであれば，これは第三者側に立証責任ということを御検討いただきたいですし，もし立証を受益者側にさせるのであれば，主観的要件については，むしろ過失を立証すれば取り消しを主張できるというような規律についても併せて御検討いただけないかと思います。

　　もし，この主観的要件について悪意・重過失として，かつ立証責任について，取引安全の見地から受益者に課すことを維持すべきだということであれば，受益者の権限違反行為が生じにくいような他の規定の整備はぜひお願いしたいところです。

つまり，損失てん補責任ですとか忠実義務，特に帳簿閲覧等請求権の規定で，受益者の監督権限が行使しやすいといいますか，きちんとそれができるような制度としていただくことを特にお願いしたいと思います。

　　今のは１の関係ですけれども，２について１つだけ質問します。

　　２の（イ）（ロ）について，主観的要件について先ほど若干御説明がありましたが，この「信じるに足りる相当の理由がある場合」というのはいつの時点で考えるのか，もし御検討されている点があれば教えていただければと思います。

●　御意見にわたる部分については御議論したいと思いますけれども，今の質問事項については，いかがですか。

●　質問のうち最後の点，立証責任の時期については，これは相殺に供すべき債権ないし債務関係に受託者が入ったときということで，一般に記名式定期預金がある場合の貸付けなどで議論されているわけでございますが，それと同じで，例えば受託者が貸付けをしたときとか受託者が借入れをしたときの時点をもって，相手方の信頼に相当な理由があったかどうかを相手方が立証することを考えているわけでございます。

　　あとはおおむね御意見だったと思いますが，第３３の甲案，乙案で立証責任についてどうかというのは，今まで余り考えていなくて，どちらの書きぶりがいいかを中心にしていたわけでございますが，甲案ですと，恐らく「権限内」と主張する方が信託行為の定めの範囲であることを立証することになるでしょうし，乙案ですと「権限外であった」と主張する方が別な定めがあったことを立証するのではないかというのが，文章からも素直ではないかという感じがしております。

●　今の甲案，乙案，どういう意味を持つかについて重ねての御質問ですが，これは第３４の方で，権限違反の行為が実際に行われた場合を想定しますと，受益者の方から言うべきこととしては，本来，信託財産に属することと，処分を受けた者が占有しているなり公示を有しているなりということを言えば足りるわけであって，そうすると，処分を受けた側の人間としては，これは権限違反の行為でも有効だというのが前提ですから，多分，受託者等から「処分を受けた」と言うだけでいいのではないかと思います。

　　そうすると，構造上，受益者が「これは権限の範囲外の行為である」と主張，立証する必要が出てくると私は理解しました。
　

　その場合に，甲案，乙案なんですが，権限の範囲外であることを主張，立証しようとしますと，要するに，受益者としては「目的達成のために必要な行為とは言えない」と言うか，あるいは「信託行為に別段の定めがあって，そこからするとできない行為である」そのどちらを言うことになるんだろうと思います。

そうしますと，乙案が何か妙な案でして，むしろ甲案の方が素直なのかなと。

つまり「信託行為の定めに従うとこれはできない行為だ」と言うか，あるいは「目的達成に必要な行為とは言えない」どちらかを言えばいいという形になる……。

ちょっと先ほどの御説明が，権限外の行為であることを主張，立証する必要が受益者の側にあることを前提にしますと，何かもう少し説明が要るのかなと思いました。

　　もう一点，先ほどの意見に重ねて言いますと，今の場合に「権限の範囲外だ」と言うだけでは全然だめでして，取り消すことをしないといけない。

その際に，悪意あるいは重過失まで主張，立証する必要があるのかという点ですけれども，考え方としては，現行法ですとそうなのかもしれませんけれども，考え方としましては，権限の範囲外の行為は確かに有効ではあるけれども，原則として取り消すことはできるべきものだという考え方はあり得るだろうと思います。

ただ，取り消すことは原則としてできるけれども，相手方が善意だった，あるいは過失がない，あるいは重過失がないと言うかどうかは別としまして，相手方の方で，つまり処分を受けた側でそのような事由を述べることによって取消しを阻止することができるという考え方も，十分に考えられるのではないかと思います。

権限外の行為は原則取消可能だというルールを立てるのは，立証責任の公平という観点以前の問題としても言えるのではないかという気がいたします。

●　前段の点ですが，先ほどの私の説明を改めさせていただきたいと思います。
　　

今の御指摘を踏まえて考え直したのですが，やはり権限外であることを主張する方が立証責任を負うという前提で甲案，乙案どちらがいいかお考えいただければということで，改めさせていただきます。失礼いたしました。

●　証明責任の点は既にクリアされたので，１点だけ，実質が違う可能性がある本当に些細な点を申し上げますと，乙案のような書き方をしますと，信託目的の達成のために必要ないことをやれるということを信託行為に書けるかのような含みが出てくるという意味で，今までも乙案の方が評判悪いですけれども，今までの意見に加えて，テクニカルにも甲案の方が自然かなという気はします。

　　もし言われていることが，目的等にかなり抽象的なものがあって，具体的なものでそれに縛りをかけるようなことを念頭に置かれている限りは，甲案の方が自然だと思います。

●　甲案，乙案の差がそれほどないという前提ですと，余り差はないのかもしれませんけれども，商事信託の場合には，いずれにしても信託行為で詳細を規定されると思うので，民事信託を前提に置いての議論の方が，甲案，乙案の選択のときにはより適切ではないかと思います。

　　その場合には，今後，弁護士が高齢者の財産管理とか，親なき後の子の財産管理という形で関与することがあると思いますし，また，弁護士でなくても，まちのボランティアの方が何らかの形で関与することがあると思うんですけれども，そのときに，信託行為自体が要式性があるわけではなくて，また，そういう場合は期間的にも相当長いタームで考えることになると思うので，受託者の違反行為，責任は，善管注意義務とか忠実義務違反というところで問うことができますし，また，第３４で議論しているところの権限違反行為でもとらえることができますから，もし乙案の方が受託者としての裁量に基づいて最も適切な行動がしやすいものであるという理解が正しければ，特に民事信託という側面においては，受託者にもう少し自由度を与えた方がよろしいのではないかと思います。

　　乙案が余り評判よくないということに対しての反論的な意味合いなんですけれども。

●　自由度を与えるというのは，乙案の方がいいだろうという御趣旨ですね。

●　そうですね，乙案の方が広いであろうと。要するに，信託目的が「このために最善を尽くしてくれ」ということであれば，場合によっては不動産を処分することもあり得ると思うので。

●　○○委員が民事信託のことを言われましたけれども，商事信託におきましても，当然のことながら受託者の自由度が高い方がいいので，そういう観点からは乙案の方がいいのかなという気もします。

もちろん，何らかの問題があるということであれば考え直しますけれども，それよりも，もともと我々の方で一番気にしていますのは，※のところに出ています借入れのところでございまして，補償請求の部分の規律がどうなるかまだ決まっておりませんけれども，どうもなかなか難しいということであるとすると，資金繰りを安定的に供給するためには，基本的には常に借入れできるような体制にしておかないと，信託事務を円滑に運営できないというところがありますので，基本的に，もちろん信託の目的の範囲内においてですけれども，信託行為に書かなくても借入れ等の資金調達ができる，そういう形にだけはしていただきたい。

　　もちろん甲案でもそういう解釈はできると思いますけれども，そういう観点から乙案の方が整合的かなと思って，前回も乙案と申し上げたんですが，甲案でもそれができるということであれば，それはそれで構いません。

●　○○幹事からも，ほかの方からも御意見がありましたように，乙案の場合はそういうものが入ってきて，信託目的達成のために必要な行為ということで，入るという解釈が素直に出てきそうですけれども，甲はちょっと狭い感じがしないではないですね。

　　○○幹事が言われた，信託行為の別段の定めというのが乙案に入っていて，これが目的の範囲を超えてもできると使われると困るというのは，確かに形式的にはあり得るかもしれないけれども。

本来，信託目的が明確であれば，その範囲内でしかできないと考えれば，信託目的と信託行為の上下関係は明らかになりそうな気がしますよね。

　　書きぶりとしてどちらがいいかという問題と，○○委員が指摘されましたように，借入権限について，この２つの案との関係でどう考えるか，あるいは，そのことを考慮したときにどちらの方がいいかという問題点についても御意見をいただければと思います。

●　先ほど○○委員が言われた民事信託の関係なんですけれども，信託行為に書かれていない場合に比較的いろいろなことがやりやすいということで，乙案の方が望ましいという見方もなるほどなと思うんですけれども，他方で，書かれていない場合に，そこで受託者も一応考えるというか，場合によっては受益者と相談した上でやるということを確保することが大事な場合もあり得るのではないかという気がしていて，民事信託の場合に，乙案，甲案どちらがいいかというのは，いろいろな見方で局面があり得るのではないかという気がするんですが。

●　受益者が子供とか高齢者という前提ですから，受益者が自分で財産管理できるときにわざわざ受託者が財産管理するという前提での議論は，余りしなくてもいいのではないかと思います。民事信託で何を観念するかによって全然前提が違うんですけれども。

●　御議論の中にもありましたように，商事の信託を念頭に置くのか民事の信託を念頭に置くのか，また，それぞれについていろいろなタイプがあり得るので，なかなか難しいんですけれども，一般的な考え方としてどういう立場をとるかということですね。

　　今までは，甲案の方が評判がよかったんですか。

●　前は乙案をおっしゃっていた方が１人いただけで，ほとんど議論はなかったので，改めて今回，結論をいただければと思っているんですが。

●　先ほど○○幹事がおっしゃったことに関係するかもしれないんですけれども，確認の意味で。

乙案のただし書は，狭める方だけではなくて広げる方も含んでいるという趣旨ですか，もともと。

　　言葉を変えて言えば，狭める方だったら，そういう書き方が可能ですよね。本文に対して信託行為でこれをさらに－－「てにをは」はともかくとして，制限してもいい。

ただ，もちろんその制限は，善意の第三者にどうなるのかというのは別ですけれども。

●　今までの御議論を正確に覚えていないけれども，例えば借入れの権限などを入れるために，わざわざこのただし書を乙案のもとで使う，そういう議論ではなかったような気がしますね。狭める方向で議論していたのではないんですか。

●　事務局といたしましては，この乙案というのは，言ってみれば本文が最大限書いてあって，これより広げることは考えにくいので，気持ちは狭める方です。

文言だけ見れば，もちろん広げる方もあるんですが，本文との関係では狭める方だけと御理解いただければと思います。

●　お一人しか主張がなかったと言うけれども，乙案で，今のようにただし書の方を狭める趣旨であれば，そんなおかしくないような気もするけれども。

●　別にこだわるつもりはないんですが，単に狭め方が広い，狭いではなくて，いろいろなタイプの権限の行使の仕方についての制約みたいなものがあるので乙案の方が書きにくいとすると，甲案の方が書き方としては自然なんですね。

だから，乙案で狭めるというのはあり得るんですけれども，狭い議論ではない部分のことを考えると，乙案でそれをやるのは難しいかなという印象は持っております。

　　ただ，これは純粋に技術的な問題ですが，サブスタンスの方が狭めるという前提であれば，甲案，乙案，実質的には余り差はないと思います。

ただ，それを強調しますと，○○委員や○○委員が言われたことは，乙案をとったからといって何一つ解決されるわけではないということにもなってしまうんですけれども，むしろサブスタンスをまず固めていただければ，あとは自然な文言をとればいいだけだと思います。

●　先ほど○○委員が信託の借入れの議論をされていましたけれども，商事信託でもあるし，本当に商事信託でデリバティブ云々というのは信託行為に書くべきことだと思うんですけれども，民事信託の場合，何らかの形で受託者が立て替えなければいけない。

自分で立て替える分には別に構わないのかもしれませんけれども，それを借入権限がない限りは借り入れられなくて，不動産を扱っていて，その不動産が修繕とか万が一のときに，場合によっては資金が必要だと思うんですね。

そのときに，甲・乙案の差が余りないのであればいいと思うんですけれども，こういう立法過程での議論等も踏まえると，やはり信託行為に，特に借入れなどは書いていなければいけないかもしれないという保守的な解釈が出る。

受託者になった方は責任をとりたくないかもしれませんから，そういう保守的な解釈に立った場合は，信託が幅広く利用されようとすることに対して制約的になっていくのではないか。

　　ですから，借入れを絶対するなとかデリバティブをするなというのは，やはり信託行為の中で，遺言信託であれば遺言の中で借入れはしてはいかん，あくまでも不動産の管理の中でやればいいとか書けばいいのかもしれませんけれども。
　　

これはどういう信託を念頭に議論するかによりまして，絶対乙案がいいというわけではないんですけれども。

●　甲案と乙案の違いがあるかどうか，具体的にお伺いしたいのですけれども，例えば，受託者に一定の投資権限を与えて株式には３０％まで投資していいという中で，３１％の投資をしてしまった場合，甲案だとそれはもう権限がないことになるのに対し，乙案では，全体の信託契約の趣旨，目的にかんがみ，それくらいの権限はあるという解釈があり得るのかどうか。

それとも，その辺の実質は全く変わらず同じなのか，その点を御確認させていただければと思います。

●　そこは，どちらも権限外になるのではないか。実質は変わらないと理解しております。

●　実際の年金などではあり得ないことではないと私自身，認識しているんですけれども，それは意図的云々ではなくて，計算の仕方とか時差の問題とかいろいろな要素がかみ合って，例えば今の１％，大幅に違うものをやるのはあれかもしれませんけれども，あり得るのではないかと思うんですね。

今の１％だけではなくて，いろいろなポートフォリオで細かい指示がどこまであったか。

　　要するに，信託行為自体に要式性があって，きっちり紙に書いてあればいいかもしれませんけれども，電話等のやりとりにおいて何らかの設定をしたときに，それが違反だったかどうかとか，それはかなり紛争性があると思うし，それが権限外ということで取引の第三者にまで影響してしまうと，信託と取引する相手方はかえって不都合で，不都合でもいいではないかというと，今度，信託の運用の方にかなり影響を与えてしまうのではないかと思うんですけれども。

●　今の前提は，○○幹事の挙げられた例で言えば，３０％以内でしか投資ができないことが信託として明確になっている，あるいは信託行為で明確になっている場合の話ですね。○○委員が言われたのは，仮にそういう場合であっても，ちょっとオーバーしたぐらいについては，少なくとも対外的な権限の問題としては救済がないかと。

　　ですから，甲案，乙案の比較の問題ではありませんね。

●　ちょっと違うかもしれません。

●　○○委員がおっしゃったこと自体は，また一つの問題だという気はいたします。特に対外的な権限との話ではね。１％を超えた部分については，それは取消しの対象になってしまうかということになると……。
　　

ただ，これは取消権の要件の問題である程度は解決できるのかもしれない。相手方の悪意・重過失とかいうところの要件で，権限外であっても取消しの対象にならない場合がある。

●　甲案，乙案，どちらがすぐれているということには考えても結びつかないんですけれども，途中で議論があった幾つかの事柄について，一言発言させてください。

　　目的達成のために必要な行為を，乙案をとった場合には別の定めで広げることはないだろうという御意見が幾つかあったように思いますので，実務の方々への質問なんですけれども，私が推測するに，そうではないのではないかと思います。

目的のために必要と裁判所が判断するかどうかはわからないけれども，したがって，これこれはできる，これこれはできる，これこれはしてよい，権限を与えるというのを信託行為の中で定めるというのは，あらかじめ受託者が何ができるかを明らかにしておくためにはあるのかなと思います。

他方で，もちろん目的達成のために必要だと客観的に考えられる行為であっても，この信託ではそれはやってはいけないと委託者，受託者間の信託行為であらかじめ定める場合もあろうかと思います。

そしてこの第３３の，先ほどの○○幹事の言葉を使うと，サブスタンスとしては，やはりどちらも承認すべきではないかと私は思います。

　　したがって，甲乙どちらがいいかというところには必ずしも結びつかないんですけれども，途中での御議論に対しては，やや疑問，異論がございます。

●　広げる場合の方が問題なんでしょうけれども，信託行為で個別に「こういうことはできる」と書くことによって，恐らく信託目的の解釈が広がっているのではないかという気がするんですよね。

だから，信託目的はここまでだけれども，その範囲を超えていろいろなことができるというのは，何かおかしな感じがするんですが。

●　最後はそうなるんだろうと思うんです。信託行為に明らかに逸脱しているけれども，書いてあるからいいというのか，それとも，具体的に信託行為に定めがあるから，そこまで目的に含まれているかというのは先生のおっしゃることなのかもしれませんが，しかし，具体的にそれが争いになったときに，先生のおっしゃっているようなソフィスティケートされた議論をするよりも，別段の定めに定められている，まさにそれに当たるんだから，これは権限内ということになるのではないかと思うんです。

　　だから争い方としては，さらに，しかし，書いてあるけれども，文言上は確かに当てはまるようだけれども，信託全体の趣旨から見ると，やはりそれは外れるのではないかとか，そういう議論はあり得るのかもしれませんが，まさに信託行為の別段の定めを置くというのは，１つは，やはりそういうことをあらかじめ考えて，将来のトラブルを防ぐためにやるのではないかと思いますので，それはなるべくスムーズに，問題解決のときに使えるように考えるのがいいのではないかと思います。

●　よくわかります。

●　どちらがいいというわけではなくて，今のように広げる方向もあり得るとしたときに，それがどういう意味を持つか，またちょっと証明責任の話をしますと，「別段の定めがある場合には，この限りでないものとする」には２つあって，制約する方向と広げる方向と両方あり得ると考えたときに，先ほど言いましたように，受益者の側としては，権限の範囲外の行為だと言わないといけないわけですね。

その場合に，さっきも言いましたように「目的達成のために必要とは言えない」と言うか，あるいは「必要かもしれないけれども，別段の定めがあってこれはできないことになっている」と言うか，どちらかだと。

その限りでは，本文ただし書になっていますけれども，どちらについても受益者の側がいずれかに当たることを主張，立証しないといけないわけですけれども，ただ，恐らく広げる方向もあり得るとなりますと，考え方としては，受益者の方は「これは目的の達成に必要とは言えない」と－－これを広げればまた別なんですが，限定的に考えますと「必要とは言えない」と言うのに対して，むしろ処分を受けた相手方の方が「いや，別な定めがあるではないか，だからこれは権限の範囲内なのだ」ということを，また主張，立証することになるのかなと。

わかりやすく考えると，恐らくそうなるのかなという気がいたします。

　　そうしますと，これは規定の書き方がすごく難しくなるんですが，制約する側か広げる側かによって，別段の定めの立証責任の所在が変わってくるのではないかという気がいたします。

すごく書きづらいだろうなとは思いながらも，しかし，ここは立場決定の問題ですから，いろいろお考えの上，決めるべきことかと思います。

●　甲案，乙案については，今の証明責任の問題も含めていろいろ検討したいと思いますが。

●　御検討の際に，信託行為を委託者が決めるというイメージでいくか，それとも受託者が実際には決めるというイメージでいくかで変わってくるのかなという気がするんです。

　　受託者が実際に信託行為を決めるということですと，受託者の権限を限定するという意味で甲案の方が親しみやすい気がするんですけれども，委託者だということだと，そのままでいくと乙案になるだろう。

そうすると，民事信託を考えると，それは委託者が書くのだから乙案でということが，多分，○○委員などのイメージとしておありだろうと思うんですけれども，理屈の上ではそうかもしれないんですけれども，実態が本当にそうなのだろうか。
　

　どういう信託をイメージするのかと関係してくると思うんですが，どちらの案をとった場合に，どういう当事者の行動に結びつきやすいかという面からの検討も必要かなと思います。

●　もう十分御指摘が出ていると思うんですけれども，確認の意味でベーシックな点をもう一遍発言させていただきますと，どういう類型の信託を考えるにせよ，信託についてどういうルールを考えるかが今，問題だと思いまして，○○幹事がおっしゃったように，もし別段の定めをすれば目的達成のために必要でない行為もできるという立場をとるのであれば－－それを俗に広げると言っているんですけれども，甲案では読めないですよね。

ですからその場合には，サブスタンスの問題として言えば，甲案をとるのか乙案をとるのかで全然違うと思います。

　　私は，実際の効果という意味では信託のタイプによって違うと思うんですけれども，どういう類型であれば，今ここでは，信託というものについての受託者の権限をどう考えるかが問われているんだと思いますので，どちらかでいくのかはっきりさせた方がいいように思います。

●　おっしゃるとおりですね。

信託目的と信託行為の定めの関係とか，これはしかし，本来，信託目的－－いや，そう簡単に言ってはいけないな。

信託目的が一応上のものであって，それを具体化するのが信託行為であって，そういう意味では，信託目的の範囲を超える行為を定めるというのは何か私は理解しにくんだけれども。

　　それはともかくとして，いろいろな御指摘がございました。

最終的にはどちらの方が－－これはまだ条文という形ではありませんけれども，条文として書いたときにどういうものが好ましいのかという観点から，もうちょっと文言については詰めておきたいと思いますけれども，さらに検討しておかなくてはいけない点があれば御指摘いただきたいと思います。

●　先ほど信託目的と信託行為についてというお話が出ていましたけれども，実務上からいきますと，信託目的というのが，確かに信託の目的をあらわした形で信託目的という箇所に入っているかがはっきりしていなくて，信託のタイプによっては，ただ単に形式的なものだけ書いてあって，結局その信託がやるべきこと的な話は全体の条文，信託行為を全部見て，その中で読み取るといったこともあるのではないかと思いますので，「信託目的」という言葉の使い方も，「信託目的」という言葉のところに出てくる話なのか，全体の文意から読み取るものなのかというところの決定も必要ではないかと思います。

●　それは先ほど申し上げたように，個々の条項を見て，信託行為に別段の定めがあっていろいろ書いてあれば，それを見て信託目的も一緒に解釈するんだろうと思いますね。－－わかりました。

　　それでは，これはまだまだ御議論があるかもしれませんけれども，切りがないところもありますので，第３３についてはそういうことで。

　　第３４の方もまだ重要な問題がございます。ただ，時間が中途半端なので，これから１５分間休憩して，引き続き第３４を御議論いただきたいと思います。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　そろそろ時間になりましたので，再開したいと思います。
　　（関係官の異動紹介省略）
　　それでは，先ほどの続きをしたいと思いますけれども，第３４，受託者の権限違反の行為等について，若干は御議論いただきましたけれども，なお御意見があれば。

●　４点ほどあるんですけれども，第１点は，悪意・重過失の立証責任がどちらにあるかというのは，まだ確実に決まっていないのかもしれませんけれども，仮に受益者側にあると仮定したときに，善管注意義務違反の行為であるということについて，当該第三者が悪意であるということまで立証できたとするにもかかわらず，なぜ当該第三者を保護しなければならないのかがよくわからないんですね。

　　つまり，善管注意義務違反があったことについて，知らなかったことを第三者に立証せよというのは，何となく酷である。

権限内であることが言えればそれでいいはずであるというのはわかるんですけれども，善管注意義務違反であるとわかったということまで受益者側で立証できたのに，なお取引の安全のためにと言う必要がどこにあるのかがよくわからない。
　

　４点あると申しましたけれども，内的には大体関係しておりまして，第２点目は，９ページの＜説明＞のところで民法第６４４条が挙がっているところでございます。

民法第６４４条のことが書かれていながら「対外的効果帰属については，単純に受任者の代理権の範囲内にあるか否かで考えることとされ，」と書いてあるのが私にはよくわかりませんで，つまり，第６４４条の受任者の義務内容が規定してあるところは，別に代理権が付与されていることを直接前提にしているわけではなくて，また，委任によって代理権が発生したと考えましても，そういう通常の場合でありましても，代理として法的効果が本人に帰属する範囲と，代理人が委任を受けている受任者であるとして行動できる範囲，そして，それにかかった費用を求償していける範囲はおのずから異なる別の話であって，ここを代理の範囲内にあるかどうかで考えるというふうに続けるのはいかがかと思います。

　　仮に，それでも代理と密接な関係があるではないかと言われると，まことにもっともでありまして，その限りではおかしくないんですが，その代理と密接に関係があることを前提としてこの案を考えたときに，代理に関しまして権限外でありますと，それは無権代理であって，保護される側が正当の理由を主張，立証していかなければならないことになるわけで，仮に受益者側で悪意・重過失を主張，立証していかなければならないと仮定しますと，それは代理ならば代理権濫用と言われるタイプのときの立証責任の分配であって，そうなりますと，これは権限の範囲内であっても自己又は第三者の利益を図るためといったことで行えば，本人への行為の効果帰属を否定することができるわけであって，やはりここでも，善管注意義務違反などというものを一応範囲の外に出したということにいたしますと，やはり悪意・重過失の立証責任を受益者側に課するのは無理がある，ないしは他の法制度の部分との間でアンバランスがあるのではないかと思います。

　　第３番目は，自分も全くわからないことをこれから申しますので恐縮ですが，大上段の話であります。取消しの効果というのは何なんだろうかという話なんですね。

　　もちろん，ある不動産が第三者に対して処分された。

それが権限の範囲内である，範囲外であることが問題となって，取り消すという話になりますと，これは当該売買契約が効力を失うんだと思います。

もちろん相対的取消，絶対的取消といった話がさらにあるかもしれませんけれども，一般的には，当該売買契約が効力を失って，信託財産に戻るんだと思うんですが，ところが，権限範囲外の行為というのは，そういった不動産を売却するといった信託財産を逸失させる行為とは限らないわけであって，単純に，何らかの契約をするようなものもいろいろあるわけであります。

　　その場合に，仮に信託財産に責任を限定する特約があったりする場合を考えますと，場合によっては，第三者としては，取り消された方が有利な地位に着く。

つまり，あるいは相殺もそうかもしれません。

信託の業務の執行であるということになりますと，さまざまな制約が相手方の権利の内容にも及んでくるのに対して，取り消されて，それが仮に受託者個人と行った行為であるというふうに性質が転化されますと，かえって有利になるということもあるのではないか。
　　

今はちょっと思いつきで申し上げただけなんですけれども，取消しによってどうなるかについて，お考えがあればお聞かせ願いたい。

私個人としては，現行法の第３１条が処分行為に限ってそういう規律をしているのには，一定の合理性があるのであろうとなお考えているわけであって，それは信託財産の逸失行為だけを対象としているととらえることができるのではないかと思うわけであります。
　

　第４番目は，実は第３３に若干戻るような形になるんですけれども，第３３における「信託の目的達成のための」という話を厳格に解しますと，いずれにせよ，権限外とされる範囲はかなり広くなってくるわけであります。

そうなりますと，これは私が今まで申し上げていることと逆の立場からの発言になってしまうかもしれませんけれども，全体としては，第３４の規律は，相手方の保護とか取引の安全を図ろうという形ででき上がっているのに対しまして，第３３について厳格に解しますと，いずれにせよ，安定的だとは言えない法制度になるのではないかと思うわけです。

　　これに対しては，第３３によって定まる権限というのは一般的，抽象的に定まるものであって，あるときにある行為をするに当たって，それが適切でない，ある時点におけるある具体的な行為が目的を達するのに適していないと判断されたとしても，それは善管注意義務違反等々の問題であって，権限としてはそれが否定されるわけではない。

権限というのは，もっと抽象的に定まるのだというのが恐らくは正しい回答になるんだと思いますけれども，もし仮にそれが正しい回答だとすると，本当に第３３において，目的によって権限を縛ることに何らかの実質的意味があるのか。

　　つまり，例えば３０年にわたって子供を扶養するために信託を設定するといたしましても，それは通常では，ある不動産が信託財産であるときに，３０年にわたって扶養しようということになりますと，これは賃貸をするなりして安定的な収入を得た方がいいということになって，土地の処分権限は否定されることになるのかもしれません。

しかし，場合によっては，土地は値下がり傾向だから売却をして何かに変えた方がよいとか，あるいは今現在，大変困っているので，それを救うためには土地を売却した方がよいという場合もあるかもしれません。

そうなりますと，目的からは，土地の処分権限というのはなかなか否定しがたいような気がするんですね。

　　抽象的に「その目的を達成するために必要な行為」ととらえた場合に，本当に第３３が権限を制約する法理として働くのかという問題が，第３４の前提にもなお存在しているのではないかと思います。

●　いろいろな論点がありましたが，それぞれ難しい問題だと思います。全部一遍にはなかなか議論できないと思いますけれども，順次議論していただければと思います。

　　そうですね……，一番最後の方が記憶に鮮明に残っているので。

　　要するに，目的によって権限が確定されるのか，されないのかという問題ですよね。

これはいろいろな場合があるんでしょうけれども，要するに，抽象的な目的を定めても，それによって直ちに権限が定まらないという意味での権限が定まらないという問題もあるんでしょうけれども。
　　

ただ，○○幹事のお話，一番問題となりそうなわかりやすい例としては，当該信託においては信託財産を処分する権限があるのか，ないのかというのが比較的わかりやすい例で，例えば，ある特定の家屋とかこういうものを維持するために，それがそれなりに価値があるので，古い建物だし，維持するために信託を設定しているんだといったときは，これはその値段がどうであれ，とにかく維持することが目的なんですから，その信託においては当該家屋を処分することはできない。

１つぐらいしか今すぐには例が思い浮かびませんけれども，かように目的によって権限が定まる場合もあるのではないかと一番最後の問題については思うんですが。

　　２番目，３番目あたりは少し難しい問題なので。
　　第１番目の問題は前から○○幹事が主張されている点だと思いますけれども，善管注意義務違反というものが権限に全然関係なくていいのか，簡単に言うとそういう問題ですか。

受託者が善管注意義務違反の行為をしていることを相手方が知っているようなときに，善管注意義務の問題は権限に関する問題ではないから，第三者との取引の効力に影響を及ぼさないというのは適当でない，そういう御趣旨ですよね。

●　そうですね，１番，２番あわせてそうであると言っていただいても構わないかと思います。

●　これはいろいろ御議論があるところだと思いますけれども。

　　私自身も，善管注意義務違反の問題は全く権限と関係ないとは必ずしも思っていなくて，場合によっては，善管注意義務違反というのはある種の重要な権限と結び付くことがあるんだと思います。

ただ，どういう善管注意義務違反が権限に結びつくのか，あるいは相手方が知ってさえいれば，どんな軽い善管注意義務違反であっても，今度は逆に権限外のことになるのかとか，そういうふうに考えると，どうもそう簡単ではないような気がして，そこで，権限の問題はやはり権限の問題として，善管注意義務違反の問題と切り離して考えたらどうかというのがここでの原案なんだというふうには理解しています。これは私の理解です。

●　その立場は非常によくわかるんですが，その立場が実効的といいますか，実際的であるためには，第３３の規律によってしかるべく権限の範囲が制約される。客観的にですね。

それがあると，そう言えると思うんですよ。第３３によって権限範囲が制約されているんだから，それを超した行為をどうするかをまず問題にしようと。

　　最後に申し上げたことは，第３３の規律によって権限というものがある程度，まずは小さくなると言えるのかということなんですが，もしそれが，第３３の規律では権限範囲をある程度狭めるといった効果がもたらされないとなりますと，結局，第３４は野放し的になりかねないような気がするので，第３３と第３４は，その意味ではすごく密接に関係していて，第３３がどれだけ実効的に縛れるかということと関係しているのではないかと思います。

●　第３３で問題にされているのは信託目的による制限であって，信託行為による制限は構わないわけですね。

●　そうです。

●　信託目的というのは抽象的な場合もありますので，これで直ちに，客観的に権限が明らかになるということは，そう多くはないんだろうという気がします。ちょうど法人の目的と同じようなものだと思いますけどね。

　　ただ，では全然意味がないのかというと，必ずしもそうではないので，そういう意味で，ここでは一応，信託目的によっても権限が画される場合があると。

ただ，それが明確でなければ，つまり目的の範囲に入るのか，入らないのか，そういうことがよくわからなければ，これは逆に権限外であることが主張できなくなるのではないですかね。

　　信託目的についてはそうですが，ただ，甲案，乙案はさらに，甲案であればさらに明確ですけれども，「信託行為の定めに従い」ということなので，そこでは非常に明確な権限が定められていることがある。

その点，乙案の方が少し明確ではないのかな。甲案でいけば，少なくとも受託者の権限を画することになってくる。
　　こういうのが第３３についての理解ですけれども，ほかの皆さんはいかがでしょう。あるいは事務局の方で。

●　善管注意義務違反については，御指摘のような問題があり得ると思います。

すべてがセーフというわけではなくて，教科書などでは「重大な」といった規律もしております。

それはまた何が重大かという問題になってきますけれども，善管注意義務違反によってもケース・バイ・ケースで，場合によっては取消しの対象になるであろうという理解をしておりまして，一律に善管注意義務違反だったらどう，忠実義務違反だったらどうという理解は難しいだろうということですので，この文言でも，善管注意義務違反の程度によっては権限外というところに昇華してくることはあり得ると事務局は認識しております。
　

　ただ，どんな軽微な善管注意義務違反でもいいかというと，それはさすがに，１００万円で売るものを１０５万円で売ったら権限違反かというと，そこは難しいのではないか。

しかし，１００万円のものを１万円で売ったら，これはちょっと問題があるのではないかとか，そういう程度問題かなと認識しているところでございます。

●　先ほど○○委員が言われました－－ちょっと違うのかな，３０％のところを１％超える，そういうのが軽微な違反なわけですけれども，この３０％というのは権限の問題として書かれているので，○○幹事の言われる善管注意義務違反の問題とちょっと違うかもしれませんけれども，かように，非常に軽微なものについては，幾ら相手方が知っていても，それをすべて取消しの対象にすべきだということになるのかどうか，少し問題があるような気がします。

●　その限りでは全くそのとおりだと思いまして，私も，非常に軽微な善管注意義務違反まですべて取消しを認めろと言っているわけではないつもりなんですが，そうしたときの立法の技術といいますか，仕方の問題として，善管注意義務違反というのは曖昧である，しかるに権限は客観的に決まる，したがって，権限に属しない行為についてだけ取消しの対象としようという流れでいっているにもかかわらず，大きな善管注意義務違反だったら「さすがにそこまでは権限がないだろう」という非常に実質的な概念だとすると，実は客観的には決まっていないわけであって，それは現行法における信託の本旨に従わざる処分というものに，かなり近づいているのではないか。

　　私自体は，それが悪いことだとは思わないわけであって，○○幹事の説明はそのとおりだと私も思うわけですが，そうすると，ここの説明等において客観性が大切なんだ，権限外のときだけやるんだということを余り強調しますと，今後そういうふうな，ある意味では明らかに本旨に反し，相手方がそのことを十分に認識していた，ある意味では通謀的なものであるという場合にも，形式的に権限内であるならばそれで構わないという話になってしまわないか。

その辺をもう少し，第３４の言葉の問題あるいは第３３の権限の問題として考えることができないだろうかということであります。

●　重大な善管注意義務違反という形でもって，どういう場合が権限の問題に入り込んでくるのか明確でないために，せっかく客観的な基準をつくってもグズグズになってしまうという問題があることは私もわかります。

●　グズグズになっていいという立場なんです。

●　仮に客観性を維持するという立場からすると，完全には維持できないのかもしれないけれども，重大な善管注意義務違反をもうちょっと限定して，○○幹事はさっき権限濫用タイプと言われましたけれども，そういうものについては，これは権限があるという前提で，しかし，権限濫用と言えるような，受託者が自分の利益を図るためにやっているような場合が典型でしょうけれども，そういう場合には，やはり相手方が知っていれば効力を否定しようというところでは，単なる客観的な権限の問題に尽きないものが入ってくる。そのぐらいはあってもいいのかなという感じはいたします。

●　今の御議論の前提で，言うまでもない自明の，しかし教科書的なことの確認だけさせていただければと思います。

　　先ほど○○幹事がおっしゃいました「重大なものであれば権限の問題になる場合もあり得るであろう」という説明と，民法や商法で従来言われていることとの関係がどうなるのかという点の質問なんですが，今，○○委員からも御説明ありましたように，権限濫用の問題に関しましては，昔からずっと議論のあるところで，主として忠実義務を想定しているんだと思いますけれども，内部的な義務違反があった場合に，それは権限外の行為と見るのか，見ないのかという議論がずっとございまして，何が問題かといいますと，つまり，忠実義務を守ることが権限の範囲を画していると見るのか，見ないのかという議論がずっとあるところで，一部の有力な考え方は，忠実義務に従うということは権限の範囲を画しているのだ，したがって，そのような義務違反の行為があった場合には，これは権限濫用の問題ではなくて権限外の問題だという考え方があるわけですけれども，御承知のように，通説的な判例を含めた見解は，やはり内部的な義務は権限とは別だと。

権限というのは内部的な義務とは別に，客観的に決まるべきものだという前提で，権限外か，権限内だけれども義務違反，権限濫用だという仕分けを一応してきたと思うんですね。

　　ただ，この議論の主たる場面というのは，権限の範囲がかなり包括的な場面を想定してきただろうと思います。

会社の場合もそうでしょうし，あるいは法定代理などを想定しているとはいえ，しかし，通常の一般的な代理についても同じような考え方を民法でもとってきたんだろうと思うんですね。

それがいかん，おかしいという御主張が○○幹事には若干あるのかなと思いますけれども，しかし，その理論は置いておいて，信託については重大な善管注意義務違反の場合には権限外だと簡単に言って大丈夫なのか。

やはりもう少し整合的な説明を併せてつけ加えないと波及するのかなという気がいたしました。
　　もう自明の前提だとは思いますけれども，念のため。

●　理論的にはなかなか難しいところなんですけれども，ただ，流れとしては結局，忠実義務違反行為は権限外になるんでしたよね。これは前回，前々回でやったのかもしれないけれども。
●　忠実義務違反は……
●　明確になる。

●　……と考えておりますけれども，ただ，例えば商法などでは，一般的な忠実義務に反したら直ちに権限外ではないけれども，自己取引などに違反した場合は権限外とか，忠実義務だから常に権限外と言えるかというと，全くそこも，本当に一律に決めていいかちょっと疑問があるところでございまして，そうしますと，結局，権限外ということについて客観性を余り強調するのはどうかという○○幹事の指摘は，まさに我々としても痛いところでして，信託目的というのも，ある意味では多少あいまいなところもありますし，そもそも信託事務遂行義務も「信託の本旨」という言葉を入れて膨らませているわけでして，それに対応する権限というのも，ある程度の膨らみがあるでしょうし，重大なものかどうかということで，ある程度の基準ができてくるということになると，権限の内外というのは信託の本旨よりは客観性がある気がいたしますが，極限的には，どうしても事例判断によらざるを得ない。
　

ただ，今，○○委員が言われましたように，忠実義務は，善管注意義務違反に比べれば，基本的には権限外という可能性が強いだろうと認識しているところでございます。

●　理論的には難しい問題がたくさんありますけれども，もう一つ○○幹事の言われたことがありましたね。

取消しの効果というのは結局何だろうということで，場合によっては，取り消された方が相手方にとって有利であるという……。
　　

これは受託者に責任がある，そういう前提での話ですね。常にあるとは限らないので。

●　○○幹事の指摘とかみ合っているかわからないんですが，我々のここの取消しというのは，前から言っているように絶対的取消しだと考えておりまして，信託財産にも効果が帰属しなくなりますし，固有財産にも効果が帰属しないという意味で，行為の効果がすべて消えるというのが，ここでの取消しの効果と我々は認識しております。

それが御疑問に答えているかどうかはともかく，そういう取消しの効果と考えているところでございます。

●　よくわからないまま発言して大変恐縮なんですけれども，それというのは，受託者が主観的に「信託事務の執行である」という気持ちをもってしたら，外形的に判断したときには，それが信託事務の執行であるといった形をとっていなくても必ず信託事務の執行としてのみの性格を有し，仮にそれが権限の範囲外であって，相手方がそれを重過失で，例えば知らなかったという場合には，形の上では，受託者個人がただ単に受託者の名前で借入行為をしようとしているという形なんだけれども，しかし，全く当該契約の効果は失われてしまうことが前提になっているんですよね。

●　はい。

●　そうなんですかね。
　　結局そうすると，受託者が「いろいろあるけれども，これは自分のためにやった」と一言言えば，これは自分のもののことになるんですかね。余りうまく言えませんで，すみません。

●　前から○○幹事が気にされている点だったと思います。

この会議で前に議論したのか，あるいはほかのところで議論したのかわかりませんけれども，つまり受託者が，主観的には自分に効果を帰属させるつもりだけれども，外形的には信託事務のために行っているという……。

●　本来は逆なんですけれども。つまり，受託者の信託事務の執行形態というものは，信託財産に責任を限定する特約を締結する等々のことをしない，つまりアズ・トラスティという形でしない限り，受託者個人の名前で出て，相手方とある一定の法律行為を行うにすぎないわけですよね。

それが信託事務の執行としての性格を取り消されたということになりましても，それはただ単に，受託者の個人的な契約としては存続すると考えるのが筋なのではないかと私は思うのですが。
　　

またそのバリエーションとして，それではアズ・トラスティと言った場合はどうなるのかという問題が出てくるんですけれども。

●　わかります。完全に人格が違う代理の場合と違って，信託の場合には受託者が，いわば行為者であって，信託のための行為であるという性格が消えると本来の受託者個人としての－－受託者個人の名前で取引しているわけだから，それが復活するというのか，生きてくるのではないかということだと思います。

●　○○幹事の御指摘されている問題に全面的には答えられないんですが，一部に対応する形で発言させていただきますと，第３４の１の①に書かれていない前提があるのかもしれないと思います。

　　といいますのは，①で，この要件に当てはまって取り消すことができる場合というのは，受託者が主観的にといいますかね，受託者の意図として信託事務処理として行った行為で，かつ－－そこは多分，○○幹事も前提にしていると思うんですが，もう一つがよくわからないんですけれども，かつ相手方である第三者も受託者の行為が信託事務処理として行われていることを知り，しかし，受託者の権限に属しないことを知っていた場合－－ちょっと重過失は落とします－－そのときには取り消すことができるのであって，第三者が信託事務処理として行われていることを知らなければ，たとえ権限に属しないことを知っていても，まさに固有財産で取引をしていると思っていたというときには，取り消せないだろうというのがおっしゃっていることの一部ではないかと思うんですが，それでよろしいですか。

●　そうです。

●　その場合に取り消せるのか，取り消せないのかというところを，まず考えないといけないんだろうと思うんです。

この１の①から解釈でどちらかというのではなくて。どういう解決が望ましいのかを考えないといけないと思います。

　　それは，ちょっと十分に考えていないんですけれども，○○幹事の意見にも私も賛成……，今のところ，賛成したいと思います。
　　事務局がそうであるのかないのか，私もお伺いしたいと思います。

●　前回の説明資料でその点を論述してあったのですが，受託者の取引の相手方が，受託者の信託事務の遂行として相手方と売買していると認識している場合であれば，信託財産に対して売買代金に係る債権を執行できるという期待は保護に値するにしても，取引の相手方が，受託者が信託事務の遂行として当該相手方と取引していると必ずしも認識していない場合にまで，当該相手方の信頼を保護して取引の効果を信託財産に帰属させる必要はないのではないかという指摘もこれまであったところでございます。

　　結論だけ申しますと，相手方が信託財産だと認識していないときは，これは取消しはできなくて，取引の効果は信託財産に帰属して，信頼は保護されるということであります。

　　そのようにする妥当性はどういうことかなのですが，例えば，受託者に対して既に財産が交付されて，受託者もこれについて信託財産の中から支払の全部または一部を履行している場合ですとか，受託者に既に交付された財産が信託のために用いられている場合には，既に得た財産はもう信託財産に帰属させるとした方が問題の解決には資するのではないかと思われます。

　　御指摘の懸念というのは，主として受託者が自らの債務を全く履行していなくて，取引の対象となった財産が信託のために用いられていなかったという限定的な場面で問題になるにすぎないのではないかと。

それから，取引の相手方が受託者の行為は信託の事務の遂行であることを必ずしも認識していない場合でも，受託者の行為が権限内の行為であれば相手方は信託財産に対して執行することが可能であるところを，こういったケースと先ほど申し上げた権限違反の行為がなされたケースとでは，相手方の認識状況，すなわち受託者の行為が信託事務であるかについての認識状況ですとか，それから，相手方が交付した財産は信託のために用いられているんだという点については全く同様であるにもかかわらず，たまたま受託者が行った行為が権限外であった場合には信託財産について執行することができないというのはバランスを失しているのではないか等々から考えまして，先ほど申し上げたような結論でどうかという考えを前回は述べさせていただいたところであります。

●　誤解のないように補足いたしますと，相手方が信託として取引していると認識している場合であろうが，相手方が信託として取引していると必ずしも認識していない場合であろうが，その場合は取り消せないというのが前回の我々の考え方でございまして，その理由は今，説明がありましたけれども，権限内であれば効果が帰属するなら，権限外であっても同様な結論をとっていいのではないか。

確かに権限外であるということであれば，受益者の利益は害されそうであるけれども，他方，取引の相手方も権限外であることについて善意無重過失で保護されるということもあると，保護される場合と保護されない場合とで結論を異ならせるような理由はないのではないかというのが前回の提案の説明でございます。

●　確認のための質問なんですが，代理の場合で言いますと，相手方が，本人ではなくて代理人に対して法律行為をしたので履行せよとか何か言ってくる場合には，代理人としては，いや，自分は代理人として契約をしたんだ－－民事の場合ですと顕名をしたということを言えば，その履行請求は拒むことができるんだろうと思います。

　　それともし同じように考えるならば，権限の範囲内かどうかは別として，これは受託者個人としてやったことではなくて信託事務の履行としてやったんだ，あなたもそれを知っていたでしょうということで，先ほどの代理と同じような履行請求なり何なりを免れることができる可能性を認めるかどうかというのが，多分，○○幹事あるいは○○幹事がおっしゃっているようなことなのかなと一瞬思ったんですが，その点はいかがなんでしょうか。

つまり，取り消せるかどうかではなくて，権限の範囲外だということで取り消せるというのは，ルールとしてはある。

しかし，それ以外に今，言いましたように，いや，これは信託事務の履行としてやっているわけであって，あなたもそれを知っていたでしょうというようなことで免責があるのかという点は，いかがなんでしょうか。そこを併せて説明いただくと，わかりやすいかと思います。

●　信託ということを認識している場合は，その信頼を保護して信託財産に効果は帰属する。

信託の取引であることを認識していない場合であっても，権限外について善意無重過失であれば，やはり信託財産に効果は帰属するというところで，同じように考えているということでございます。

●　私は○○幹事のより，むしろ相手方も，受託者の方も信託事務処理とは考えていなかった場合には，これはもう信託財産にはかかっていけない。そこは代理と同じように考えるんだろうと思っていたんだけれども，違いますか。

●　受託者も思っていない場合，それは信託財産にいかないのではないでしょうか。
●　いかないでしょうね。

●　受託者は思っていた，相手も思っていたんであれば，いく。受託者は思っていた，相手は信託とは思っていなかったというときでも権限内であればいくんだったら，権限外であっても善意無重過失ならいく，そういうような話でございますが。

●　仮に相手方が信託事務だと思っていなかったから，その場合，信託財産に帰属しないんだといっても，例えば信託財産に属する特定物の売買などをしたときには，どちらにしろ信託財産に帰属すると考えて執行できると考えていかないと，話の辻褄が合わなくなるのではないかとも思ったのですが。

●　もう一度言い直しますと，さっき私が申し上げたような問題は別にあるとして，今の問題に即して言いますと，代理の場合ですと，代理人が代理行為を相手方と行った，にもかかわらず本人に履行請求が来たときに，これが本人のための代理行為として行われているのであれば本人は履行を拒むことはできないわけですけれども，代理行為として行われたわけではない，民事ですと顕名がないということであれば，もちろん履行する必要はないというようなお話が出てくるわけです。

それに対応した問題だという位置づけで，しかし，先ほどの御説明ですと，権限の範囲内かどうかでこの問題は一律に扱わないと不公平になる，そういう御理解なんでしょうか。

●　今，○○幹事がおっしゃったように，効果意思というんでしょうか，代理士と同じように受託者にも信託事務を処理しているという……，効果意思が必要だというところは同じでございます。そこから先が，権限内外とか認識によって区別しないと。

●　受託者の側で……，代理人行為説みたいな発想ですね，一種の。

●　効果意思は必要ということです。受託者側ですね。
●　そこで決めるということですね。
●　第一義的には，そこで決めます。

●　権限内の行為の場合のときに，相手方が当該取引が信託事務の執行であると思っていても思っていなくても，いずれにせよ信託財産に対して執行していけるんだ，だからという話なんですが，そこは「だから」なのかというのがよくわからないところであります。

　　つまり，信託事務の執行行為であるというときに，信託財産に対して相手方が執行していけるというのが，どのようなメカニズムによって起こっているのかということなんだと思うんですね。

それは，受託者が当該取引に信託事務の執行であるという色をつけたからという理屈で考えますと，それはそのとおりで，受託者が行為時に色をつけたならばそうなるんだということになってしまうんだと思うんですけれども，やはり私は，それほど単純な話ではなくて，受託者はもちろんそういう主観的な意図をもって色をつけたわけだし，それで，相手方がそれを色をつけて信託事務の執行であると考えていた場合には，その信託財産が引当てになると考えたであろうと思われますし，仮に信託事務の執行であると思っていなかったと仮定した場合には，受託者の行為によって色がついたからというんではなくて，やはりそこは利益衡量の問題で，相手方に信託財産に対する執行を認めてよいのか。

それは信託事務の執行としてなされている話であって，かつ権限内のものなんだから，受益者にそれによって信託財産から直接とらせても，受益者に損失をこうむらせるものではない，だから相手方に信託財産に対する執行を認めよ，そういった利益衡量の判断の中でなされている話ではないかという気がいたします。

　　受託者が色を塗ったからである，それだけの理由によって信託財産への執行が認められるに至るんだということになりますと，今の○○幹事等の御説明のとおりであろうと思うんですけれども，そこは私は，疑う必要があるのではないかと思います。

　　そして，実質的に考えたときに，確かに権限内の場合には執行を認めたってだれも困らないわけですけれども，権限外のときに執行を認めてあげる必要が，相手方をそこまで保護する必要はないし，他方，受益者はそれによって損失を被るわけですから，必要性がないと私は思います。

●　権限外の場合はだめなんでしょう，信託財産。

唯一違っているのは，受託者はとにかく，今，色をつけるという言い方をされたけれども，信託事務の処理として行っている。

相手方は，そういう意図ではなかった。そのときに，権限外であれば，やはり信託財産にはかかっていけないけれども，権限内であれば信託財産にかかっていけるとするか……，やはりだめだと。

●　権限内であれば，それはできていいんですけれども……。

●　相手方は，そういう意図で取引しているわけではないから。

●　それはそうですけれども，現在の建前でも，信託事務の執行の場合には，信託財産に対して執行していけるとなっているわけですよね。

別にそこを今，変えるべきであるといった主張をするつもりはないんですが，権限外の場合であって，かつ○○幹事は，権限外の場合で，相手方がそれが信託事務の執行だと知らない場合も，悪意または重過失ならば保護が断ち切られるんだ，取消しの対象になるんだとおっしゃいました。

それは理屈の上ではそのとおりなんですけれども，当該取引が信託事務の執行であると思っていない人が，なぜそれが権限外であることについて悪意または重過失であるということがあり得るのかというと，それは基本的にはあり得ない話ですよね。

　　そうすると，悪意または重過失の場合には保護されないんだからバランスがとれているでしょうという話にはならなくて，当該取引が信託事務の執行であることを知らない第三者は，受託者が色をつけたときには，当該取引が信託事務の執行であると意図したときには常に保護され，その取り消しは行われないことになるというのが現実的な整理だと思うんですね。そして，その必要はないのではないかと思うんですが。

●　仮に○○幹事の立場をとると，ほかの問題もいろいろ入っているけれども，幾つかの枠組み，権限外かどうかという言葉は残すとして，要件としては何が，あるいはこの原案から何を外すことになるんですかね。

●　それは恐らく○○幹事がおっしゃったことに関係しているんだと思いますけれども……

●　意味をつけ加える。要するに，これが適用される前提条件を明確にするということですよね。
●　そうですね。

●　とんでもない思い違いをしているかもしれませんが，受託者も当然信託事務のつもりでやる前提で，相手方も信託事務だと思っていた。

その信託財産に属するものを何か売りましょうという処分行為をして，それで権限外であることについて相手方は善意（無重過失）であったというような場合は，現行法だって別に，これは有効に信託財産に帰属するわけですね。

その前提があるとすると，ここはちょっと分かれるのかもしれませんが，信託事務であることは認識していて，だけど権限外であることまではわからなかったという第三者と，まさか後ろに信託というものが構えているとは知らずに，これは多分，普通に取引しているんだろうなと思っている第三者が登場して，したがって，善意（無重過失）かというようなことを調べようもないわけですけれども，そういう第三者が登場したときに，後者の方が，突然外から「ごめん，これ信託財産だったのでアウト。さようなら」と言われて，その取引の安全というのは考えなくていい，前者の方は考えるべきだということになるのかどうか，そこのバランス論が……。

私は，前者が保護されるなら後者だって当然保護されるのではないかと考えたのですけれども。

●　私も当然だと思います。だからこそ，現行法第３１条は処分に限定しているんだと思います。

　　今，特定物の売買の話を出されるので突然そうなるわけであって，例えば，何でもいいんですけれども，借入行為でもいいかもしれませんが，そういったものを，特定物の売買だけがかなりの特殊性を持っているのが，現行法が処分行為という概念を入れて第３１条の適用範囲を制限している理由ではないかと私は考えているんですが。

　　では，借入行為をした場合に，なぜ執行ですね，これは受託者個人で借りていると思っている第三者が，その信託財産に対して執行していけるということになるのかが私にはわからないんですけれども。

　　ですから，ちょっと私，バランスを判断するときの例として，特定物に係る売買契約その他，処分行為がかなり特殊なものではないかと思うんですけれども。

●　論点整理させていただければと思うんですけれども，この権限違反の行為についての扱いとして，ここで提案されている第３４が適用される場面が，今，問題になっているわけですけれども，一番問題ないのは，受託者の方も，これは信託事務の処理，そういう行為として，これは処分だけではなくて処分以外の行為であってもいいと思いますけれども，行っている。

相手方も，信託事務の処理として行われているという前提で，しかし，権限外であったというときにどういうふうに保護するかというのが，第３４の問題である。

　　ここは仮にそういうふうに限定して，先ほどから，受託者の方が信託事務の処理のつもりで相手方がそうではなかったという例などが挙がっていますが，ちょっとそれについては別に－－最終的にまたこの中に組み込むかもしれませんけれども，後者についてどういうルールで，どういうふうに解決したらいいかというのは独自に検討して，それで，最終的に第３４と統合させて考えるのか，あるいは別個何かルールを考えるのか，そういうふうに分けて議論した方が，どうも生産的なような気がするんですね。
　

　今，第３４の中にすべてを入れて議論すると混乱する可能性があるので，そういう議論の仕方はいかがでしょうか。それ自体は，○○幹事は別に反対はされないだろうと思いますけれども。

●　今の整理に賛成です。
　　その上で，もう時間がないので相殺のこととも絡めて申し上げたいんですが，よろしいでしょうか。

　　結論的には，相殺の問題についても，今の「別に考える」という中で取り上げていただければいいのではないかと思います。

今回のこの相殺の取り扱いについて，今の議論をお聞きしながら感じた問題が３点ほどあるんですが，１つは，相当の理由があったときにはというような主観的要件を課しているけれども，しかし，その中身は善意（無過失）であるとおっしゃっていた。

そうすると，何か正当な理由の方が自然な感じがするのに，なぜあえて「相当」という言葉を使っているのか。

　　２番目に，２の①では（イ）と（ロ）という２つの類型を挙げているのだけれども，２の②では１つの類型しか挙げていなくて，逆に言うと，１つが落ちていることになる。これはなぜなんだろうか。

　　３番目に，これは冒頭に○○幹事がおっしゃったことですが，基準時が債権発生時か相殺時かについて，これは債権発生時であるとおっしゃって，そうなると思うんですが，であれば，この時期を明確にした方がいいのではないかと思います。

そうしますと，時期を明確にすると，これは債権発生時における信頼の保護ということですから，それを債権の準占有者に対する弁済から持ってくるのはやや迂遠な感じがいたします。

つまり，債権の準占有者に対する弁済から，預担貸しを通じてここに至るわけですが，その債権の準占有者と預担貸しの関係について周知の議論がありますし，さらに，預担貸しとここでの状況が同じかどうかについても問題があると思います。

　　今，出てきた議論との関係では，取引の効果帰属がどちらにあるのかということと，むしろ関連してくるわけでして，取引の効果は帰属しないけれども，なお相殺を認めるという，何か隙間みたいに埋めている感じがするんですが，実はそれは，さっき○○委員がおまとめになりました「別個考えてみる」という中で論じられるべき一側面ではないかと思います。

●　既に違うところで議論されているのかもしれませんが，まず基本的なことを１つ教えていただきたいと思います。

　　「受託者として」ということを明示しなくても，内心の主観的意図だけでよいという議論がすべての出発点でして，現行法もそういう解釈なのかもしれませんけれども，通常，信託銀行が取引するときでも－－貸付信託の場合しないかもしれませんけれども，それ以外の場合ですね。

流動化でも民事信託でも，「受託者として」ということを明示しないことが，それでいいんだ，それ自体が受託者としての義務違反にもなっていないところが，それがあったとしてもという議論で根本的な解決にはなりませんけれども，少なくともそういうことを明示する義務があるということになれば，取引の相手方の保護としても「では，あなたの権限は何ですか」というところで次のステップに入れると思うんですけれども，それ自体もう根本的に必要ないんだというところから始まると，心の中で何を考えていたんだろうかとか，相手方も何を考えていたんだろうかというところで何かわからなくなるというところを疑問に思っていまして，法律論ではなくて常識的な議論になってしまいますが，その辺をどうとらえるのかということ。

　　あと，ちょっと違いますけれども，ちょっと前の議論で，動産云々というのは信託の公示の議論であって，他人物売買をしたみたいなところだけれどもというような解決なのかなと。

要するに，信託自体，準法主体説ではないという前提でのすべての出発だと思うんですけれども，何かもうちょっとわかりやすい割り切り方で議論していかないと，この議論は発展していきがたいのではないか。

準法主体的な，でも自分でやる以上は受託者としてという顕名をして，そして効果意思はこっちに帰属する，しないときには自分としてやったんだというふうに認識するとかですね。

そして，こっちで執行するときには対抗関係としてとらえるとかいうふうに割り切っていかないと，議論としてもついていきがたいところもあるし，権限の議論についても，取引の相手の立場だったりするとなかなかついていきがたいところがあるといいますか。

　　ちょっとまとまっていませんけれども，何かもうちょっと割り切った整理が出発点としてあった方が，いろいろな問題点が解決しやすいのではないかと思った次第です。

●　前半の部分は，受託者としてという意思を表示しなくても，現在，取引もされているし，その場合にどう考えるかという問題として，私，さっきは○○幹事がさっき議論されていたことに少し賛同したので少し矛盾しているかもしれませんが，そこは完全に代理と同じではないところが多々あるんだろうという気がするんですね。

受託者がとにかく取引をしているわけですけれども，それは受託者として行為をしていれば，もちろん信託財産に効果は帰属するけれども，それを明確にしていないといいますか，そうではない地位で取引をしていたときに－－ごめんなさい，そうではないというのはちょっと変だな。
　　

代理だと代理人が本人に効果を帰属させるけれども，権限がない場合があって，代理人にも効果が帰属しない，本人にも効果が帰属しない，そういう場合が生じるんですけれども，信託の場合，それを認めていいのかどうか，ちょっと疑問がなくはないんですね。

信託の場合には，信託財産に効果が帰属するか受託者個人に帰属するか，どちらかと考えるべきではないかということも私は前提として考えているんですけれども，いずれにせよ，その部分についてどういう共通の理解をするかが余り明確ではないことが問題だということですね。

●　そういう，顕名しないときには，いずれも可能なんだということが議論の出発点になれば，それはそれで。

●　その出発点も含めて，帰属の問題については，最後は権限違反の問題にもかかわってきますけれども，ここで言う権限違反の問題とは別に考えてみたらどうかというのが先ほどの御提案なわけです。

　　今，○○委員が指摘されたようなことも含めて，出発点から少し考え直したいということですね。

●　私は相殺について，先ほど○○委員がおっしゃったことと若干関係して意見を述べたいと思います。

　　前半の○○幹事の意見に反するようなことを申し上げることになると思いますが，要は，相殺する場合の相手方の保護を重視すべきではないのかということなんですが，そこで，いえば善意無過失の挙証責任というのが，この御説明であれば，例えば①のロでは債務者にあると整理されていると思います。

理屈的な話は別として，実務的な話としては，例えば受託者がいまして，銀行取引をしている。

銀行は受託者からお金を預金として受け入れて，金を貸しているといった状況で，仮にその預金が信託財産から来た場合はどうなのかという話なわけですけれども，仮にそれが後で相殺できないとなると，これは銀行にとっては非常に問題だと。

　　先ほど○○幹事の御説明の中で，相殺がなぜ特別に２として切り出されるかというと，やはり相殺というのは金銭の取引に関する引当財産になるということで，非常に保護されるべきだという価値判断があったと認識しているわけですけれども，やはり相殺の期待は実務的に非常に大きいですし，逆に，もしそれができないということであれば，繰り返しになりますけれども，例えば銀行としては，お金を受け入れるときに「あなたは一体だれの立場としてやっているんですか」と聞かなければならない，そういう煩雑さが実務的な問題として出てくるのではないかということでございます。

　　○○幹事は，民事信託について考えると非常に酷ではないかといったことをお話しされましたけれども，第三者と受益者との引っ張り合いのときに，どちらを保護するのかという価値判断だと思うんですけれども，その価値判断レベルの話としても，やはり第三者を保護するべき方に傾くのではないかということです。

　　理由は２点ございまして，１つは，先ほど○○委員がおっしゃられたことですけれども，法律的にどうなのかは別として，べき論としては，受託者が「この資産はだれのものである」と明確にすべきではないのか。

それをしないのは，やはりその責任を第三者に押しつけるわけではなくて，受託者に受託者を通じて受益者ということになりますけれども－－に負ってもらうのが妥当ではないのかということです。
　

　２つ目は，それにつながるんですけれども，第三者と，それから，かかる受託者が適正に開示をしなかったことに連なる受益者と，どちらを保護するかというと，やはり直接受益者と受託者との関係が，委託者と違って信頼される関係にはございませんけれども，ただ，グルーピングとしては，やはり受託者，委託者，受益者と，それから第三者というふうに分かれるわけですから，どちらを保護するかと考えれば，やはり第三者の方に傾くのではないか。

そう考えますと，やはり挙証責任ということも基本的には受益者が負うべきではないのか。それは，①の（ロ）についても同じことではないかと思います。

●　第三者の保護に関しては，第３４の①の場面で問題となっているようなところで，第三者保護をどういうふうにするかという問題があるわけですが，先ほどの御提案は，その問題と相殺の問題とは一応切り離して議論したらどうかということなんです。

　　相殺の問題というのは，先ほどの私の整理で言えば，当該行為－－受託者が相手方と行った行為が一体どこに帰属する行為なのか余りはっきりしていないときに，相手方をどうやって保護するか。

相殺の例が典型ですよね。相手方が信託銀行というか，銀行本体に預金をしているときに，信託銀行から貸し付けを受けた。

それが信託財産から貸し付けられているのか，つまり受託者として貸し付けているのか，固有財産として貸し付けているのか，それがよくわからない。そういうときの相手方からの相殺を保護しよう，そういう御趣旨ですよね。

　　これは先ほどの整理で言えば，どこにその行為の効果が帰属しているかについての相手方の誤解あるいは信頼を保護するという問題で，これと典型的な権限違反の問題とは一応切り離して整理して，もう一回御提案したらどうかということです。

●　○○委員がおまとめになったような形で検討することが適切であると考えるのですが，その検討の際に御留意いただきたい点を１つだけ申し上げさせてください。

　　具体的には，相殺についての取扱いの，例えば①の（ロ）ですけれども，「信託事務により生じたものであると信じるに足りる相当の理由がある場合」という話と，権限違反か，権限外かどうかといったことに関連して，このあたり，一体どういう概念を持っているのか整理する必要があると思います。

　　もともとこれは効果帰属の問題としてとらえられていると思うのですが，例えば（ロ）の局面というのは，信託財産に属する債権を第三者が，実は固有財産に属するものであるにもかかわらず，信託事務により生じたものであると信じるということで，第三者の主観からすれば，どちらも信託債権・債務ということで相殺するような局面だと思うのですが，そういったものについて，権限外かどうかということとは別概念であり，ここでそれを区分けした場合に，既に議論がされていますけれども，別途権限外かどうかというのが立つのだとすると，なお権限外であるということがあり得ると思います。

　　信託事務として借り入れるんだろうと思っていたけれども，でも，そういう権限がないことはわかっているといった場合があり得るわけですが，そういったときの取消しがさらにできるのか。

　　これまでのお話ですと，１の場合は効果帰属の面で，少なくとも受託者が信託財産の方の効果帰属であると決定している場合を前提にしているということですが，２の想定されている場面というのは，そこが，そもそも受託者はそうではないとされているときですので，取消しとの関係を整理していくときに，取消しができるのか。

できないとすると，一方で非常に問題ではないかと考えるのですが，できるとしたときに，その効果がどうなるのかということで，これも既に議論になっているかとは思いますが，こういった場合も，およそ絶対的に効果がないということでいいのかどうか。
　　この点も一つの具体的な問題として御検討いただければと思います。

●　御指摘のとおり，１の問題と２の問題と，ちょっと性質が違うものをとりあえず取りまとめて提案しているところでございますが，今後，分けて検討の対象としたいと思っております。
　

　ただ，○○委員がおっしゃった基本的な構造というのは，我々の認識としては，やはり受託者が信託財産の所有者であって，受託者がした行為の効果は，もちろん受託者には帰属するわけですけれども，現行の信託法第１６条で，特に「信託事務ノ処理ニ付生シタル権利ニ基ク場合 」については信託財産にもいけるというところを前提に議論してきておりまして，特に「これはおかしい」ということがあれば別として，なかなか基本的な構造ということは，こういう前提でいろいろ組み立ててきていることを御理解いただければと思います。

●　それは十分理解しています。
　　その場合に，権限の議論といいますと，ある受託者が持っている財産というのは，信託の公示は別として，通常取引するときには，その方が一切権限を持っていると逆に認識－－だから権限の議論になるのですけれども，そういうところが出発点になり得るのか。

だから，権限はかなり広くとらえるところから，逆に制限的に議論していかないと，権限を持っていて自分名義なんだけれども，実はこれは信託財産でしたというところで，善管注意義務とか，別に開示されて公開されていないところの信託契約の中の規制とかが出てくる，そこの整合性がちょっとと思った次第です。

●　大分御議論いただきましたけれども，ある程度整理の仕方については，その中身はまた別として，大体御了解いただいたと思います。この点はなお検討させていただきたいと思います。
　　それでは，次にいきましょう。

●　では，最後に受託者の有限責任に関する問題について御審議をいただきたいと思います。

　　一番最初の資料，第２７と第２８でございます。

　　第２７は，現行法第１９条に相当する規定の見直しでして，提案内容は，前回から変更はございません。

現行法第１９条の趣旨につきましては，受益債権の場合については，信託財産に対してのみ執行できるということ。

換言しますと，信託財産のみが責任財産となることを規定したものであると解されておりますところ，その趣旨を明らかにすべく規定ぶりを改めた，物的有限責任であることを明示したということでございます。

　　続きまして，第２８は，受託者の有限責任性を原則とする信託に関する提案でございます。
　

　まず，提案１でございます。これは前回は提案２としていたのを１にしたわけでございますけれども，信託取引上の債権に基づく履行責任に限らず，例えば民法第７１７条の所有者責任など法定の原因による無過失責任も含めて，責任財産が信託財産に限定されることとなる新たな信託の類型の創設を，このような物的有限責任を認めるにふさわしいと思われる債権者保護手続・措置を設けることとあわせて提案するものでございます。
　　

第５回会議におきましては，このような新たな類型の信託を創設することの当否について審議をいただきましたが，財産の独立性を確保した上で，柔軟な制度設計のもとに所有と経営の分離を図ることが可能となりまして，資料３ページの冒頭に記載いたしましたとおり，種々のビジネスを初めとする目的でのニーズに応えることができるのではないかとの観点から，総論として賛成との意見が多数を占めたものと認識しております。

　　そこで，今回の提案におきましては，受託者が有限責任となる新たな類型の信託を設けることを前提に，債権者保護の措置としてはいかなる規律を設けることが適当かを問うものでございます。
　　

すなわち，提案におきましては，１の（２）※１のア，イ，ウとありますとおり，大別して３点。１つは信託財産の確保，もう一つ，イは受託者の第三者に対する責任，ウとして予見可能性の確保のための措置を設けてはどうかとしております。

　　このうち，アの信託財産の確保のための措置としましては，商法の配当規制に関する規定などを参考に，いわゆる財産分配規制と，違法な財産分配がなされた場合の受託者及び受益者の責任についての規律を設けることを提案しております。

　　この分配規制をかけるに当たって基準となる額につきましては，とりあえず，アの①のとおり「一定の金額」とのみしてありますが，この金額としていかなるものを要求すべきかについては，さまざまな考え方があり得るところですので，御意見を伺えればと思っております。
　　

また，予見可能性確保の措置といたしましては，ウでございますが，受託者と取引をする場合には，この新たな信託類型の信託の受託者であることを明示することによって，取引相手方に責任財産が信託財産に限られることを了知させることとしております。

このほか，投資事業有限責任組合に関する立法例などに倣いまして，当該信託が新たな受託者有限責任類型に属する信託であることについての予見可能性を作出する手段といたしまして，登記等の公示制度を設けることの当否について御意見を伺えればと思っております。

　　なお，事務局といたしましては，有限責任類型の信託における債権者保護措置としましては，この提案に書いてありますア，イ，ウをもっておおむね足りるのではないかと思っておりますが，なおほかにも検討すべき措置があれば，ぜひとも御指摘をいただければと思っております。

　　次のページ，２でございますが，これは受託者の無限責任を原則とする既存の原則形態の信託におきまして，受託者が信託取引をするに当たり一定の事項を明示することによって，取引上の債権については信託財産のみを有限責任とすることとする規律を導入することに関するものでございます。

　　第５回会議におきましては，資料５ページの最後に書いておきましたが，基本的にかかる規律を導入するとの方向で御提案しましたところ，部会での議論によりますと，賛否両論が相半ばしたものと認識しております。

そこで，今回提案１のように，種々の債権者保護措置のもとに，原則として，債権の種類を問わず信託財産のみの物的有限責任とする信託の類型を新たに創設することを前提とした上で，さらに提案２に係るような規律を導入することとすべきか，仮に導入することとした場合には，いかなる債権者保護措置を設けることとすべきかについて，御審議いただければと思います。
　　以上でございます。

●　それでは，御議論いただきたいと思います。

●　新たな信託の類型と既存の類型，２点意見を申し上げたいと思います。
　　まず，１点目の新たな信託の類型でございますが，これにつきましては，第５回の会議でも申し上げましたが，有限責任性を原則とすることからしまして，ビジネスを行う上で柔軟に意思決定できるということも併せまして，非常に魅力を感じているということで，方向性としては賛成です。

ただ，これについては既存の制度とは別立ての形で創設していただきたいということでございます。

　　あと，これも第５回の会議で，受託者の不法行為についての有限責任性について議論があったと思いますけれども，一般の不法行為につきましては，当然，受託者の故意，過失によって起こりますので，これについては受託者が責任を負わないといけないと考えておりますけれども，例えば工作物責任等の無過失責任につきましては，これは受託者が責任を負わないような形態にしていただきたい。

この点が，新たな類型の信託の特徴ではないかなと思っておりまして，これが２の既存の有限責任の信託との大きな相違点であろうと思いますので，ぜひともお願いしたい。

　　あと，※１の債権者の保護策につきましては，先ほど申し上げたように，特別の類型である前提にいたしますと，基本的な方向性としては，この程度の保護策は必要なのではないかと考えております。

　　ただ，①の「一定の金額」というのが，先ほど○○幹事から意見をということでしたけれども，よくわからないところでございまして，この一定の金額というのは，絶対額として法定されるような性格のものなのか，それとも，例えば純資産等の割合で幾らぐらいといった形で決められるようなものなのか，それとも，例えば指摘１に委ねられて信託契約に書くというようなことで決められるようなものなのか，その辺のところをお教えいただきたい。

　　それによっては，例えばその額が非常に硬直的で過大なものであるとしますと，やはり実務上なかなかたえられないなという部分もございますので，場合によっては，ここは反対させていただくこともあるのではないかと思います。

　　あと，登記等の公示の制度なんですけれども，これも先ほど述べたように，特別の取引関係にない人に対しても影響を与える制度であるとすると，やはり何らかの公示制度は必要ではないかと考えております。

ただ，当然その姿勢は理解いたしますけれども，簡便で低コストな形のものをお願いしたいと考えております。

　　もう一つは，２番目が既存の類型の信託でございますが，この信託につきましては，信託の取引が特約のないデフォルトの状態では，そもそも無限責任であることを前提に，特定の信託の受託者である旨と，特定の信託に係る信託財産に責任が限定される旨，これを明示したときに有限責任の世界に入っていくということでございますので，これについては，アメリカにおきましては当然アズ・トラスティということだけで有限責任となるというところの平仄から考えても，あとは日本の今までの実務慣行等を考えた場合においても即した規律ではないかと思いまして，基本的には提案に賛成したいと思います。

　　ただ，有限責任を明示することによって，一方的に有限責任にさせられるであるとか，債権者として交渉が不利になる懸念があるといった御意見もありましたので，そういうことであるとすれば，我々としては，明示すれば入ってくるといったことに特にはこだわりません。

基本的には合意でも，そこのところは構いません。私どもの方としては，既存の有限責任特約が締結されれば受託者の固有財産に対して強制執行等ができなくなる，これは現行の実務でございますけれども，これが踏襲されて明示的に認められるということが一番必要なわけでして，それに基づいて，お互いの合意によって柔軟に，自由に有限責任の制度を利用していくことができればいいなと考えております。

　　その際に，契約に当然のことながらいろいろな縛りが入るということで，現行においてもいろいろな縛りが入っておりまして，債権者保護が図られていると思いますけれども，ただ，何もないというのもどうかと思いますので，前回，法務省からの提案がありましたように，受託者の第三者に対する責任というものぐらいは最低限入れておいて，これは結構柔軟な規定であると思いますので，そのほかの部分についてはお互いの合意によって契約で入れていくという形にすればいいのではないかと考えております。

●　私の方からは，後者の既存の信託の有限責任化についてコメントを申し上げます。

　　以前，この件に関しまして２つの資料を配付させていただいたかと思います。

１つは，２月２５日の会合で配付させていただいた「国際銀行協会による信託の法定有限責任制度の導入に関する意見」という資料，あと３月１１日の会合で配付させていただいた「流動化・証券化協議会準備会合による信託法改正に関する要望事項」，こちらの紙なんですけれども，まず，国際銀行協会のペーパーの趣旨から説明いたしますけれども，こちらの立場は，既存の類型の信託に関しての，明示による有限責任化に関しては基本的に反対ということでございます。

理由としましては，このような提案により，債権者側が責任財産限定特約といったものに，これまで同意することがあったのに，債権者側の同意が不要で受託者側からの一方的な表示あるいは通知により有限責任化が可能になるということが，これまで築かれてきた取引の枠組みに悪影響を与えるのではないか。

あるいはまた，有限責任化に伴うリスクを十分理解していない債権者が，これまでどおり，受託者の固有財産も責任財産になっているんだといったことを前提として取引を行って，損失を被る可能性であるとか，あるいはリスクがあることを理解したとしても，それを把握することが容易ではないといった可能性があるのではないかと考えています。

　　こういった制度を導入することによって，むしろ信託財産との取引を行おうとする者が減少して，結果的に，例えば年金等の運用においてヘッジコストが増加するといった可能性もあり得るのではないかと考えております。

　　あと，海外での事例として英国の事例を紹介しているんですけれども，イギリスでは，従来，対受託者あるいは対信託財産での債権者が，有限責任になっているわけですけれども，これは債権者の権利の保護が十分ではないという議論が続いているという事例を紹介しております。

その中で，９７年及び９９年に出されたトラスト・ロー・コミュニティのレポートを紹介しております。

　　引き続き，英国においてはこの件，すなわち有限責任であるがゆえに債権者の権利の保護が十分ではないではないかという点については，引き続き議論が行われている状況だそうです。

　　次に，流動化・証券化協議会のペーパーの方ですが，こちらの９ページ，５のところに責任財産限定特約の有効性の明文化という要望事項があるんですが，こちらの趣旨は，流動化・証券化実務で行われているような，責任財産を信託財産に特定した貸出しというんでしょうか，受託者側から見れば借入れですね。

この合意が有効であることを明確化してほしいという趣旨でございまして，これが必ずしも信託法のどこをどう改正しろといった内容にはなっていませんで，必ずしも信託法の改正という形で対処すべき問題ではなくて，むしろ解釈の定着ですとか，あるいは場合によっては倒産法とか，そういった分野の問題であるかもしれません。

　　現行実務において，責任財産を信託財産に限定するという合意のもとに，ローンという形で，アセット・バックト・ローンと呼ばれる場合が多いと思うんですけれども，行われているわけですけれども，流動化・証券化実務の観点からは，それが有効であることが確認できればそれでいいのかなと考えております。
　　

また，責任財産限定特約を置きつつも，これが合意によって特約という形になっていますので，受託者の責任が限定されないような場合を当事者の合意によって，個々の契約において特定しているところでございまして，一律に，信託法において受託者が固有財産でといいますか，個人責任を負担する場合を規定してしまうのは，むしろ弊害があるのではないかという気もしております。

　　したがって，合意により受託者の責任の範囲を確定するといったことが，実務の観点からも望ましいんではないかと考えております。

　　したがって，第２８の後半の提案，通常形態の信託に関しましては，一義的には廃案にすることを希望いたしますし，あえて入れるのであれば，「明示して」ではなくて「合意して」という形で御検討いただきたいと考えております。

●　私は，原案に対して方向性としては歓迎する立場で，前回も同じようなことを申し上げたんですけれども，ただ，その個別論として，問題提起を差し上げるという意味でお話ししたいと思います。

　　まず，第１の類型でございますけれども，前回もどういう必要性があるのかという点について問題提起して，それについて一部御回答がありましたが，ただ，いま一度内部で検討したところ，本当にビジネスニーズがあるのかというと，それほどあるのかなという感じでございました。そのことについて，まずは御報告したいと思います。

　　いずれにしても，選択肢を増やすという意味では，こういう類型を１つ置くことは有意義だと個人的に思っておりますけれども，仮にそうした場合に，では，どういう要件にするのかというところで，ここで議論が出てきますように，債権者保護制度をどうすればいいのかという話が議論されるところでございますけれども，この点について意見を述べさせていただきますと，まず，ア，イ，ウの話なんですが，アについても，やはり一定の財産分与規制が必要ではないかと思っております。

ただ，具体的にどういうものが必要なのか，規模等いろいろございますので，そこがなかなか悩ましいところかなと。

新会社法には３００万円という基準があるようでございますけれども，そのような金額も，一定の意味はあるかもしれませんけれども，一定硬直的なのかなとも思っておりまして，まだ悩んでいるところでございます。

　　イについては，必要かなと思っております。

　　ウについてでございますが，やはり一定の公示制度は必要であるかと思っております。

具体的にどういうものが必要なのか考えますと，ＬＬＰ－－今，上程中でございますけれども－－との平仄を考えますと，やはり登記というのがあればいいのかなと思っています。

　　ただ，先ほど○○委員の御発言もあったように，やはりこれは簡便で安価なものが望ましいと思っています。

　　このほかにどういうものが必要なのかということですが，これは前回の議論でも出てきましたけれども，やはり開示だと思っております。

計算書類というのが会社法のことと並べてもいいのかもしれませんけれども，一定の書類の債権者に対する開示があるといいのではないかと思っております。

　　ただ，そのときに，前にも若干述べたことがありますけれども，会計基準が信託においては余り明確でないと認識しておりますけれども，もし開示をするということであれば，どういう会計基準が妥当なのかも併せて議論する必要があるのかなと思っております。
　
　１については，以上のとおりでございます。

　　既存の類型でございますけれども，これも私の方から，特に「明示して」というところで御議論を差し上げたところでございます。

　　業界内で議論したところ，いろいろな意見がございまして，原案に賛成という意見もございましたし，やはり「明示して」というところは問題があるかなという意見もございます。

その中で，前回の意見を繰り返し言いますと，「明示して」ということの問題点は２つありまして，１つは少なくとも事実上，曖昧になってしまうということ。

２つ目には，交渉機会を事実上，失ってしまう。

あるいは後出しじゃんけん的なところで，契約直前に言われても困ってしまうということもございますので，やはり何らかの明確性，証言を要求するとか，そういうことが必要である等を申し上げたところでございます。

　　その意見に敷衍して考えますと，先ほど○○委員から合意ということが出てきましたけれども，それも私，個人的にはいいのかなと思っています。

アメリカの例をお引きになったわけでございますけれども，アメリカのユニフォーム・トラスト・コードですか，コントラクトの中でアズ・トラスティと書いたときにはということでございますので，そういうものも１つ参考になるのではないかと思っております。

　　あと，それで足りるのか，２の（２）のところでほかにどういう債権者保護が必要なのかということでございますけれども，これは，やはりどういう交渉機会があるのかというところによるのかなと思っています。
　

　例えば，合意ということで，十分に交渉機会があるのであれば，やはり開示とかそういうところも決めていくことができる。

そうでないのであれば，やはり一定の，強行法規的なものも含むかもしれませんけれども，債権者保護の規定が必要になってくる。

とすると，結局は１と非常に近くなってくるのかもしれない。とすると，よくよく考えると本当に必要なのかしらということもあるのかなとも思っております。

　　そこで，まだ私自身，結論はないんですけれども，やはり１と２の平仄と，それからどういうときに使うニーズがあるのか，それから交渉機会のことを総合的に勘案して決定すべきことだと思っております。

●　結論として，１も２も提案どおり，債権者保護については別途述べますけれども，必要だと思います。

　　その理由をお知らせしますと，まず，有限責任信託，１の方ですけれども，やはり８０年に１度の信託法改正という視点からしますと，また，これまでの議事録等を見ましても，事業型の信託ということも考えていらっしゃいますし，あと，証券化の分野でいけばＷＢＳ－－事業の証券化が似ていますけれども，また，先ほどどなたかおっしゃっていましたけれども，土地信託においても工作物責任のようなことがあり得るというような，商事信託の分野においても当然必要な領域だと思いますし，私は弁護士からの委員ということで，民事信託の分野においても，善意の受託者がたまたま預かっていた不動産において何らかの責任を負うという状況は，逆に信託が使われなくなるような状況になるのではないか。

もちろん選択肢の１つですから，これを使わないことも自由なわけですから，ですから，今後のことも考えて，特に必要だと思います。

　　弁護士会の議論でよく例として挙げられるのが，阪神・淡路大震災の際に，破産管財人が管理していたビルといいますか，処分対象だったビルが倒壊しそうになったということで，倒壊の撤去費用をだれが負担するんだということがあった。

ですから，決してあり得ない話ではなくて，建物等を受託者として扱った場合，崖が崩れた等の多少の過失がある工作物責任とは違って，地震とかいろいろな状況において，こういう信託制度がないと，そういうものを受託者として預かることは民事信託において極めて難しいという議論になってしまいますから，制度としては必要ではないかと思います。

　　あと，先ほど○○委員がおっしゃいましたけれども，信託会計を前提としての信託財産確保のための措置というのが全体的な流れ，ある意味では会社法的な発想だと思うんですけれども，その辺を新たに制度化するということであれば不可能ではないかもしれませんけれども，信託会計というのは実質慣行会計かもしれないし，もちろん信託契約の合意でも自由に設定できるし，それは信託の収益を計算するための基準であって，もともと配当をするための原資とか，ちょっと趣旨も違ってきますから，恐らく信託財産を確保するための措置というのは，受託者に対する何らかの規制とか措置みたいなことを考えると－－その具体的な案は何もないんですけれども，ここで余りがんじがらめに信託財産の確保の措置ということを使ってしまいますと，例えば３００万円という議論は，非常に高額な物件であれば３００万円でも足りないかもしれませんし，小さな民事信託を管理するときに３００万円ということになると，受益者は全然配当が受けられないことになるかもしれませんし，また，商事信託的なものを考えると，将来的に資産が出ても，その時点における財産がなければ受益者に配当もできないことにもなってしまいますから，ですから，ここは信託の柔軟性をぜひとも確保していただきたい，かように思います。

　　あと，先ほど議論になっている後者の方，契約における責任財産限定特約の有効性なんですけれども，やはり現状，流動化等においてこれは頻繁に使われておりますけれども，ごく数年前まで，その有効性については疑義があるとも言われていましたし，これは法律上，ぜひ確認していただきたいと思います。
　

　それが明示なのか，契約なのかという議論がございますけれども，少なくとも取引に入る－－ＩＢＡの意見書は内容としては非常に読みごたえのあるものではありますけれども，基本的な疑問として，取引に入る自由を持っているわけでして，そこは気の毒な消費者等を対象とした議論ではありませんから，取引に入る自由の中で，また，受託者との間で自由に契約ができる，また信託財産についての開示を求めるとか，受託者の責任，受託者に対するコメラナンズとか，場合によっては受託者の信託財産を担保にとるとかですね。

ですから，取引に入ろうとしている第三者の議論なもので，なおかつかなりアームズレングスの取引ができる当事者の議論なものですから，細かいところの議論は，なかなか説得力があるところもあるんですけれども，だからこの制度が要らないというのは，やはり信託制度の中で責任財産限定特約を明確にするという趣旨においては，やはり必要ではないかと思います。

　　また，そもそも論として，先ほど来のテーマのときにも確認させていただきましたけれども，受託者として，別に事業行為者として入るわけではなくて受託者として入るところで，受託者の併存的な，連帯債務的な責任が生じてしまうのかもしれません。理屈上。
　　

ただ，実質的に考えると，やはり信託の債務であって，本来，受託者が固有財産－－民事信託的には先祖代々の固有財産等で負担しなければならないものではないはずであって，要するに，受託者となることによって本来，信託だけが負うべき債務を受託者の固有財産まで，包括根保証の議論ではありませんけれども常時負担していかなければいけない制度－－これはもう，制度の立てつけとしてしようがないのは理解しますけれども，それに対しての出口を法的に明確にする必要は，やはりあるのではないかと思います。

　　ただ，他方において，債権者保護のための方策がその場合には必要であるという議論が強く出てしまいますと，何もない現状の方がかえっていいのではないかという議論にもなると思いますので，この辺はぜひとも，特に契約でステップを決めるということですから，柔軟に，特に民法では，債権者保護のための方策というのは受託者に対する何らかの義務といいますか，受託者としての責任ということで対応すればよくて，会社法的な発想を少し取り入れての，受益権に対して収益の分配をしてはいけないとか，そういう最低資産，純資産のような発想でしたら，くれぐれも入らない方が信託の柔軟性は確保できるのではないか，かように思います。

●　私は，債権流動化の関係から述べさせていただきます。
　　

今の○○委員のお話とほとんど重なると思うんですけれども，現状，債権の流動化の実務の中では，契約の中で，受託者の有限責任についての条項を設けて対応しているのが実情でございます。

ただ，これについて特に問題が起きているということではなくて，かなり安定的にやれているのかなとは思いますけれども，先ほど○○委員がおっしゃいましたように，若干疑義があるという意見もございまして，今回，このような形で明確に受託者の有限責任を規定していただけるということであれば，さらに債権流動化の安定に資するのかなと歓迎しております。

　　ただ，実際に，現状，契約の中で安定的に取り扱われているという状況の中で，例えば新たな類型の信託の中では※１のアからウまでの債権者保護手続が検討の俎上に乗っているわけでして，例えば最初に書いてありますような，受託者に一定の金額を超えての支払いをさせないといった規定が考えられているようですけれども，これについては，債権の流動化の中では，例えば信用補完，流動性補完のためのさまざまな措置が講じられておりまして，それはスキームに応じた形でつくられておりますので，これを法律の中でかなり固定的にされるようなことであれば，やはり先ほどお話ありましたように，信託の柔軟性が損なわれることにもつながりますし，スキーム自体うまくいかないこともあり得ると思われます。

　　したがいまして，ここについてまだ具体的な検討をきちんとやっているわけではないので，今日詳細にコメントはできないんですけれども，このあたりの債権者保護のあり方については，そういった点を考えていただいて，慎重な御検討をお願いしたいと思います。

●　１番の新たな類型の信託につきましては，ぜひこれを導入していただきたいと思います。
　

　今回の信託法の改正の中で，事業についても信託することを認めようかという方向で，今，検討されていますけれども，それが一歩進んだ形でできる，やりやすくなるという意味では，やはり受託者が有限責任になるということが非常に重要なことで，それによって事業信託，いろいろなケースが考えられると思いますけれども，いろいろな形での信託を使って新しい事業に入ってくるということが，よりやりやすくなるのではないかと思います。

　　当然，有限責任ということになりますと，債権者保護手続みたいなものを考えなければいけませんけれども，それはこちらで，今回提案がなされていますア，イ，ウということであれば，債権者保護手続が十分図られているということになって，受託者有限責任にしても弊害はないのではないかと思います。

●　恐らく補足の御意見もあると思いますけれども，今，賛成の御意見が多かったので，ちょっと。

　　私，必ずしも反対というわけではありませんけれども，少し違った観点から個人的な御意見を申し上げたいんですが，私は，この有限責任の信託というのはもちろんあって構わないと思っているんですが，しかし，この信託法の中にうまく入るのかどうかは気になっています。

　　ビジネストラストということを典型的に考えると，ちょっと違うタイプの信託で，信託の１類型とはちょっと違うのではないかとも思っているんですが，ただ，信託法の中に入れることもできなくはないと思います。

その際の考え方としては，この信託は，先ほど○○委員も言われたように，個人も使える，民事の信託としても使えると考えれば，これは信託一般法の中に入っても構わないと思いますけれども，もしこれが法人にしか使えないんだということになると，果たして信託一般法の中でそういうのがいいのかどうか，ちょっと気になっております。そういうことで，これを入れるんであれば個人も使えるということ。
　

　それから，公示制度というのはあった方がいいと思いますけれども，その公示のところで法人に限定するということになると，また困りますので，そういう意味では公示のところも注意する。

　　いろいろな利用があると思いますけれども，将来，公益信託などについても個人が受託するという場合があり得て，公益信託ですからなおさら，フィーを当てにして信託をやるわけではないので，信託財産だけで処理する，責任はそこに限定するということも意味があると思いますので，そんな点を考えたらいいのではないかということです。

　　もう一点は，受託者の不法行為責任，基本的には受託者が，工作物責任は別として，第７０９条の責任，それから使用者責任も入るんだろうという気がしますけれども，そういうところは受託者が不法行為責任を負う。

同時に，この有限責任信託の場合には信託財産が責任を負うことになるんだと思いますが，この信託財産も責任を負うというところは－－そうではないのかな。

いいんですね－－これは一般の信託の方で議論があって，まだ決着がついていないと思いますけれども，受託者の不法行為があったときに信託財産にかかっていけるのかということについては，○○委員が反対されていると思いますし，何人かほかの方も反対されていると思います。

　　そのこととの関係で，つまり一般の信託と有限責任信託との間の今の理論的な違いというか，そろえてしまえばいいんですけれども，あるいはそろえないときにはどう違うのかとか，なぜ違うのか，そこら辺の整理をする必要があるのかなという感じがいたしました。
　　個人的な意見を表面に出して，申しわけございません。

●　２番の，既存の類型の信託の有限責任化について補足させていただきます。
　　

○○委員がおっしゃったように，責任財産限定特約の有効性の明確化という点では大賛成です。

ただ，私がこれに関して問題だと考えていますのは，受託者が明示して取引をした場合に有限責任になるというところが問題だと考えておりまして，これが合意あるいは契約であれば何の問題もない。

責任財産限定特約，これは実際に行われていますけれども，合意によって成立しているからこそ，アームズレングスといいますか，責任財産を信託財産に限定する見返りに，例えば信託財産に関する情報を債権者側に提供せよといった条件交渉ができるわけで，それを合意の内容に盛り込むことができる。

結果的に，自然に債権者保護的な枠組みが個別の取引においてつくられていくわけですけれども，受託者側の一方的な明示によって一律有限責任化ということになれば，○○委員がおっしゃったようにそういった交渉の機会を奪うことにもなりますし，もちろん債権者としては取引に入らないという選択肢がありますので，こういったことでリスクがあるということで，取引を萎縮させてしまうような効果すらあるのではないかという気がいたします。

　　したがいまして，私，既存の類型の信託の有限責任化，現状の提案については廃案にするか，「明示して」の部分を「合意」と申し上げましたけれども，基本的には変わりないんですが，責任財産限定特約について，もし信託法の方で何らかの手当でより明確化できる－－現状であれば，ただ単に私的自治の原則でそういう合意がなされているんだからいいんだろうということですけれども，それ以上のコンフォートが得られるようなことができるのであれば，それについても賛成したいとは思っております。

●　○○委員及び○○委員に関連することで，先ほど言い忘れたことをコメントいたします。
　

　そもそもこの法律を信託法の中に入れるのかということですけれども，業界内の議論では，ある意味，民法と，今，国会に出ています有限責任事業組合契約法ですか，ＬＬＰ法のように，たとえ１の類型をつくるとしても，同じ信託法の中に法定して入れるべきなのか，それとも別にするのか，そういう議論があったことを御報告したいと思います。

　　なんとなれば，従前から一方で我々は柔軟化，柔軟化と申し上げておりまして，今回こういう強行法規的なものが必要だと言っておりまして，やはり有限責任ということになった場合に，債権者保護ということが出てくるわけですので，そういう意味で，通常の信託と相容れないものがあるのではないか。

　　また，実際の債権保護手続を考えますと，いろいろな細かいことも規定化しなければならないわけですので，そうすると，落ち着きというところなのかもしれませんけれども，主観的なものかもしれませんけれども，たとえつくるとしても別の法体系にした方がいいのではないかという意見もあったことを御報告したいと思います。

●　やや水を差すようですけれども，むしろ意見のバランス的に申し上げたいと思います。

　　私自身は，１の創設は非常に難しい問題ではないかと考えております。＜説明＞のところに，第５回会議においてこういった積極的な評価がされたと書かれておりますけれども，私自身はかなり消極的な，ネガティブな評価もあったと理解しております。

　　理由は幾つかあるかと思いますが，１つは，やはり一般信託の制度との異質性ということが，どうしてもあるのではないか。

今，○○委員から，法律の形式として一般信託法とは別形式にならざるを得ないのではないかという御指摘がありましたけれども，法形式とは別に，理論的な体系化というか，その観点からしても，かなり違うものではないかと考えております。

　　どういうことかと申しますと，信託の場合の責任財産のあり方ですけれども，私，個人的に理解するところでは，もともと信託というのは受託者のみが法人格を持つ主体として，受託者個人として行動し，その行動に基づく各種の結果，責任財産自体は受託者の固有の責任財産で全面的に負おうとするのはもちろん一般の場合と全く同じで，法人格を持った主体が自分の財産をもって責任財産とする。

ただ，信託になっている場合は，信託財産がいわば守られている形で，受託者の名義になっているにもかかわらずかかわっていけない。

もともと歴史的に申しますと，信託事務処理に関する債権であってもかかわってはいけない，受託者の有する求償権的な権利の代位構成によってしかいけない，いわば奥の院に守られているような，そういう構造であったのではないかと考えております。

　　それがしかし，直接にかかわっていることを日本の信託法は認めているわけで，さらにそこに責任財産限定特約の形で，当事者が合意するなら信託財産に直接かかわっていけるということがあるのであれば，固有財産にはかかわっていけないことを合意ベースでやるならいいでしょうというところまで来ている状態で，これをさらに，およそ受託者の固有財産は責任財産とはならないという信託を一般法理としてつくり出すのは，もともとの信託制度からすると，もう劇的な転換。

そういう意味では非常に異質なのではないかと考えております。

　　それが必要である，ニーズがあるときに，それにどう応えていくかということは別途あって，そういうニーズのためにこの信託という器を使えないかというのは十分理解できるところですけれども，そうだとすると，一般の信託法の中でごくごく一般的な制度としてこれをつくる，法形式はどうあれ，これをつくるということではなくて，そのニーズに応じた「こういうものであるから」という形でつくっていくことになるのではないか。

もし１のような創設を考えるとすると，そういった方向であるべきではないかと思います。

　　ＬＬＰができているではないかということですけれども，ＬＬＰは，私自身は非常に例外的な制度であると考えております。

法人格に伴う責任財産というのは非常に重いものではないかと考えており，構成員課税を実現したい，ベンチャー育成のためにそういったことをしたいという要請があって，そこから，そういう範囲においてどういうものがつくれるかという検討ではなかったかと理解しておりますので，アメリカ法などを見ましても，現在の受託者の地位をどう考えるかというときに，それが信託財産の管理人に近い制度になっているという指摘はありますけれども，それは逆に言うと，もともとは信託財産の管理人にすぎないということではなくて，そうではないというのが本質にあるからではないかと理解しております。

　　ですから，それをやるのであれば，一般的につくるのであれば，むしろもう法人とかそういう制度を利用するのが筋ではないかという考え方を持っております。

　　そういう見地からいたしますと，非常に一般的な，限定のない対象ですとか目的の限定のないものとして１をつくるとすると，むしろ１との割り振りというのは，１がプリフィクストメニューで，２はカスタムメイドでといったことになるのではないか。

むしろ取引債権者にとって，有限責任信託ですという一言さえ言えば，もう有限責任になってしまうというようなタイプで，なぜならそれは債権者保護の措置が全部用意されているからということになるのに対して，２の類型は，これは合意ベースで好きなようにつくってくださって構わないと。

それで，２の問題が出てきたときの一番最初は，こういった責任財産限定特約の効力がそのまま認められるのかということに問題があったわけですから，そこの合意は合意ベースでやってくだされば大丈夫です，そのためのいろいろな保護措置は，それも自分たちで考えてくださって結構です，そういうようなタイプになるか，それとも，１は非常に限定された，特別な，異質の制度であるという位置づけでつくっていったときに，最低限何が必要かということで考えていくことになるのではないかと思います。

●　○○幹事のおっしゃったことをもう一度陳述します。それが第１点。
　　第２点目は，これは非常に細かい話なんですが，債権者保護手続のイについて確認させていただきたいんですが，これは受託者が民法第７０９条の要件を満たしている行為を行った，つまり，民法第７０９条に基づいて受託者にその責任を追及していくことが妨げられる条文ではないんですよね。
●　それはそのとおりです。

●　ですよね。これは商法にも規定があるのであれですけれども，こう書きますと，何か責任が，普通の過失の場合には負わないような感じがしてしまうんですが，そうではないということを確認させていただければ，それで結構です。

●　ここは両方併存するという理解です。

●　繰り返しみたいなんですけれども，前回，総論的に１について賛成だったというおまとめをいただいたんですが，必ずしも，信託法の中につくることについてはそうでもなかったのではないか。きょう御欠席の○○委員，あるいは○○委員などが，信託法の中に置くことについては非常に積極的な反対意見を述べておられたように思っております。
　　それぞれ理由は違っていたかもしれませんが，さらに先ほど○○幹事が詳しく説明されたようなことも踏まえますと，現実のニーズにこたえる必要はもちろんあるとしても，それは別途できるのではないか，信託法の中に入れると，かえってそのニーズにも応えにくくなるのではないかという気もいたします。
　　非常に細かいことをあと１つつけ加えますと，１の（２）のアの①で「一定の金額を超えて，受益者に対して受益債務の弁済をすることはできない」とあるんですが，受益債務の弁済をできないというのは一体どういう意味なのか，私はよく理解できないんです。債務があるのに弁済してはいけないのか，債務がそもそもないのか，債務がないんだったら，それは信託行為で決まっているのではないかと直感的に思いまして，恐らくこれは，財産運用規制の一般的なものをここに持ってきたから何かはっきりしないようになっているのかなという気もいたしまして，そういうことも踏まえますと，この制度については別途独自に考えていくのがいいのではないかという気がいたします。
●　１につきましては，（３）のところで補償請求権について規定されております。原則として請求できないことになっておりますけれども，逆に，信託行為に別段の定めがある場合にはできるという規律になっているのではないでしょうか。受益者の立場からしますと，受託者が有限責任である場合に，受益者の方に信託財産を超えて請求があるということはやはり納得がいかないのではないか。
　　それと，これが認められる場合には，例えば信託債権者がいる場合に，信託財産に対してかかわっていった場合には，必ずしもその債務の全額を回収できない場合に，例えば受託者から立替払い等を受けて，それを費用償還できるといった形になるとすれば，実際上，そこで優先弁済を受けるという問題が出てしまうのではないか。こういった点も含めて，（３）の，別段の定めを許すかどうかについては慎重に御検討いただけないかというのが１点です。
　　もう一点は，先ほどちょっと出ました工作物責任との関係で，この点については意見というよりも疑問なんですけれども，この有限責任信託や特約を定めた場合に，それによって工作物責任の責任が限定されるのかどうかについては，工作物責任との規定との関係で，どういった読み方をすればそうなるのか，あるいはならないのかについて，もし今日は時間がないということであればまた別の機会でも結構ですけれども，御教示いただければと思います。
●　今の工作物責任の責任限定というのは，１の話ですね。
●　はい。
●　２の方は同意といいますか，不法行為責任はそうならないということだったと思います。
●　○○幹事，○○幹事，○○委員という著名な民法の先生が，そもそも信託の根本に反するとおっしゃっているところが，実務家としては「そうかな」と思うところがございまして，今回の議論の中でも，あたかも－－準法主体説みたいな議論はしませんけれども，あたかも信託財産に対して受託者が請求権を持つとか，あたかも信託財産に対する債務を負うとか，そういう形で，決して完全な契約説的な発想では議論しては－－従前からもそうですし，特に今回の信託法改正の議論においては，そういった前提でいろいろな議論を，本日の議論でもいろいろあったと思います。

　　ですから「信託の根本は受託者の名義であって」というところが，そもそもこの８０年に１度の大改正であったとしても変えられないというのは，民法の先生方はそうおっしゃるかもしれませんけれども，必ずしも説得はされなかった。
　　それから，事業型の信託については別でいいでしょうと。確かにデラウェアのとか，ビジネス・トラスト・ローとかありますけれども，私も先ほど申し上げましたように，民事信託，公益信託において，あたかも包括根保証のように受託者が連帯債務を負うという今の信託法の立てつけをきっちりと制度的な手当てをし，信託の公示をし，それによって新しい類型をつくりましょうということに対しては，そこまでやったとしても民法の，また信託法の根本原則に反するんだというのは，○○幹事に一生懸命お話しいただいても必ずしも説得はされなかったということだけ残しておきたいと思います。

●　恐らく基本的な考え方のところで対立しているんだと思いますけれども，今のお話で申しますと，例えば受託者が連帯債務を負うというとらえ方自体が，信託の場合はそうではない，むしろそうではないところから出発し，そういうものとして制度がまず展開しているのではないか。
　　それから，ここだけではなく，いろいろなところで法人との比較がされておりまして，組織法制の一環として信託がとらえられていますけれども，そういう考え方もあり得ると思います。それはしかし唯一の考え方ではないですし，そういう法人パラレルのとらえ方自体にも非常に問題があるのではないかと私自身は考えておりますので，この原案に対しては，そこの基本的な部分に対して疑問を呈しているということで御理解いただければと思います。
●　信託の一般議論との関係で言うと，四宮教授の「信託法」などで，まさに信託財産に実質的に法主体があるかのように扱って，ですから信託財産の債務だとか信託財産の権利だとか，そういうことで議論を進めているわけですけれども，いつごろからなんでしょうか，むしろ最近の信託法の研究者には，そういう考え方に否定的な考え方を主張される方が多くて，むしろ法主体は受託者自身にあって，信託財産というのは受託者が管理している財産にすぎない，そういう立場に－－私からすると，そういう発展方向でいいのか少し疑問はあるんですけれども－－そういう考え方，つまり受託者に法主体がある。○○幹事が言われたのもまさにそういうことで，確かに伝統的な信託の考え方なんですけれども，そういうものからすると非常に違和感を感じるということではないでしょうか。
　　一般論は，もう余りここではいたしませんけれども。

●　信託というのはそもそも何なのかという議論になると，私，不勉強でわからないんですけれども，これだけ世の中が劇的に変わっている，経済環境等も短期間ですごく変わっている，こういう世の中のニーズに対して，やはり法制度も利用しやすい，利便性の高いものを準備していく必要があるし，そのニーズが現にあるのではないかと思います。
　　ですので，信託とはそもそもこういうものだという議論も大切だとは思いますけれども，清水の舞台から飛び下りるというか，そういうようなところも持っていただいて，ではきちんとした，一方で債権者保護手続のような手当をしていけば，そういうものは乗り越えていけるのではないだろうか，ちゃんと利用価値の高いものを設計できるのではないかといった視点から考えていくことも必要なのではないかと思います。

●　制度が必要かというのと，それに「信託」という名前をつけなければならないかというのは別問題だと思うというのが第１点。
　　第２点目は，○○幹事がおっしゃったことが極めて重要なところを突いているような気がして，もし仮にこういう制度をつくるとしたときに，工作物責任なども制約されるんだよというのが皆さんの前提になっていたんですが，ここの規律だけでは，実は工作物責任の制約は起こっていないのではないかと思うんです。もし仮に，私は「信託」という名前をつけることには反対ですが，もしつくって工作物責任も制約しようとするんだったら，何か別の条文がどこかに必要なのではないかと思います。

●　○○幹事が言われた別段の定めによって補償請求権が入っていいのかという点も，先ほどどなたも応対されませんでしたけれども，かなり問題がありそうな気がしますね。
●　私のこれまでの信託の理解ですと，受託者の有限責任を認めることは，有限責任組合に有限責任を認めるよりはよほど理論的に説明しやすいのではないかと思っていたのですが，逆に，組合であるにもかかわらず組合員に有限責任が認められる根拠を，ぜひ教えていただければと思います。

●　確かに，組合の場合も有限責任をというのは，なかなか説明しにくい気がいたしますね。

　　先ほど○○幹事は多少信託の方に焦点を合わせて発言されたので，組合の場合に多少政策的な観点があり得るということだったのかもしれませんけれども，あくまで政策的な観点であって，理論的にああいうものがそう簡単にできるかというと，そこはやはりそんなに簡単ではないでしょうね。

　　ただ，あそこは一応民法の組合と，切り離してはいないけれども，特別法で強引にやったという……。ちょっと言い過ぎですか。

●　私は門外漢なのでわからないんですが，多分，組合の場合には，やはり組合員がいて何らかの定めがあり，責任財産もありというようなところで，組合とはいえ一種法人に近いところ，組織に近いところがあるというのが，まず一つの前提になるのではないかという気もしたんですが，そうではないんでしょうか。

●　それは，組合員という人がいるからということですか。財産があるということであれば，信託でも組合でも同じなんですけれども。

●　１点だけ事務局の原案の確認をさせていただきたいんですが，数字で財産分与規制を設けるといったことは，１の類型のものを認めるとそれは信託になるのか，別の類型にするのかはともかく必要だと思うんですが，前提として，例えば計算書類の精度とか，あるいは計算書類の適正さを確保するある種の精度ですね，株式会社ほどガチガチのではないと思いますけれども，この①は，そういったものを全部前提とした上での提案なのか。それによって，全然その後の想定の仕方が変わってきますので。

　　ここで幾つか挙がっている，中間法人法も有限責任組合法も，いずれも計算書類の精度があって，なおかつ期間的なものを加えている，そんなものもパッケージの信託として一応法定されているのかどうか，確認させてください。

●　計算書類につきましては，そういうきちっとしたものを前提として考えておりますが，それ以外の機構的な責任担保の制度まで用意しているかというと，そこはまだ検討しているところでございます。

●　いろいろ御意見は出たと思いますが，なおまだ新しい議論としておっしゃっていないことがあればお聞きしたいと思いますけれども。－－よろしゅうございますか。

　　この制度は，半数ぐらいの方は望ましいという御意見であり，そういう意味で，今後さらに検討していきたいと思います。２と１との関係とか，１の中の仕組み，２の仕組み，まだいろいろ検討することがあるかと思いますので，また次のラウンドで進めていきたいと思います。

　　もしほかに御意見がなければ，きょうはこのぐらいにしたいと思いますが，よろしゅうございますか。
　　では，これで終わります。
　　どうもありがとうございました。

─了─

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２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１４回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年４月２２日（金）　　自　午後１時０２分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 至　午後５時０２分

第２　場　所　　法曹会館　高砂の間

第３　議　題
　　　受託者が複数の信託に関する規律について
　　　信託財産の管理人について
　　　受益者の利益の享受について
　　　受益者を指定又は変更する権利について
　　　信託管理人等について
　　　受益者名簿について
　　　受益権の放棄について

第４　議　事　（次のとおり）



議　　　　　　　　事

●　これから信託法部会を開催したいと思います。
　　いつものように，幾つかに区切って事務局の方から説明をいたしますので，その点につきまして○○幹事からお願いします。

●　まず最初に，皆様の席上に「信託法の改正を検討されるに当たり投資信託に与える影響からご留意頂きたい事項について」というペーパーが置いてあるかと思います。

これは本日付で社団法人投資信託協会から，この部会での検討に当たって，参考資料としていただきたいということで事務局にいただいたものですので，今後の議論にお役立ていただければと思います。

　　それでは，本日の議論の順番でございますけれども，一番最初が受託者複数の問題，その次が信託財産管理人の問題，それから信託管理人の問題，それから受益者の利益の享受についてと受益者を指定，変更する権利，それから受益権の放棄の問題を３つまとめてやりまして，最後に受益者名簿ということで，よろしくお願いいたします。

　　それでは最初の，受託者が複数の信託に関する規律について，御説明をいたします。

　　今後，信託の利用が進みまして受託者が複数の信託も増加することが予想されることにかんがみまして，受託者が複数の信託について，信託財産の帰属形態，信託事務処理の方法，受託者の責任などに関する規律の整備を提案するものでございます。

　　前回の提案からの主要な変更点を中心に，御説明申し上げます。
　　まず，提案の３になります。受託者間の信託事務処理の委託の関係で３点ほど御説明いたします。
　　

第１に，前回の提案では，共同受託者による信託事務の処理につきまして，原則として受託者の過半数で決定するものとした上で，不在，病気その他のやむを得ない事情があるために信託事務の処理に関与することが困難な受託者があるときには，受益者保護の観点から，信託事務の停滞を避けるために，その受託者を除いた共同受託者の過半数で意思決定できるということを提案しておりました。

　　これに対しまして，第６回会議におきまして，この例外要件のもとでは，特に取引の相手方から見た場合に，いかなる場合に残りの受託者だけで意思決定できるのかが基準として不明確ではないかとの指摘がなされました。

このような指摘を踏まえまして，残りの受託者としても，この例外要件に該当し当該受託者を意思決定から除くことができるか否かの判断には確かに困難を伴うと思われますので，この例外要件をなくしますとともに，他方，受託者の一部に信託事務の決定に関与できない事情が生じた場合にも，信託事務処理が停滞しないようにする配慮はやはり必要であると思われますので，３の（１）のとおり，受託者は，やむを得ない事情がある場合には他の受託者に対して信託事務の決定を委託することができるとすることで，解決を図ることとしてはどうかと問うものでございます。

　　もっとも，この場合におきましても，委託が可能となるやむを得ない事情がある場合に当たるか否かは，やはり不明確ではないかとの問題指摘はあり得ると思うのですが，そもそもある受託者を意思決定から除外してしまうこととなります前回の提案に比べれば，今回の解決方法は，委託を通じて少なくとも形式的には受託者全員による意思決定という形が維持されることに加えまして，委託の過程において，ある受託者にやむを得ない事情があることが明らかになることも考えられますので，取引の相手方の保護にはより資することになるのではないかと，事務局としては考えているところでございます。

　　第２に，受託者間において信託事務の決定の委託が禁止されますのは，重要な信託事務に限ることとしました。

軽微な信託事務の決定についてまで委託できないとすることは，共同受託者による円滑な信託事務の処理に支障を来し，委託者の合理的な意思にも沿わないと考えられるからでございます。

　　なお，何が重要な信託事務に当たるかにつきましては，当該事務の信託財産に与える影響や委託者の合理的な意思などを勘案して，事案ごとに決すること
になると思われます。

　　第３に，信託事務の執行の局面につきましても，過半数の意思決定に基づく信託事務の執行につきましては，原則としては各受託者が執行権限を有しておりますものの，信託行為において，共同受託者を代表して執行権限を有する受託者が定められている場合もあり得ることをかんがみますと，そのような代表受託者に不都合が生じた場合にも，信託事務処理の円滑を図る必要があると思われます。

　　そこで，このような場合を想定しまして，信託行為に定めのある場合はもちろん，このような定めがなくても，やむを得ない事情が生じた場合には，信託事務の執行についても他の受託者に委託することができるとの規律を設けることを提案いたしております。これが３の（２）でございます。

　　次に，提案４の（２），共同受託者の第三者に対する責任の関係で，５点ほど説明をいたします。

　　第１に，共同受託者の場合における，信託事務の執行によりまして各受託者の固有財産と信託財産が責任を負担する関係でございますけれども，まず，職務分掌の定めのない一般の共同受託の場合におきましては，ある受託者と他の受託者とは相互に執行上の代理権を授与しているものと見なしますので，まず第１といたしまして，ある受託者が共同名義で執行した場合につきましては，顕名を伴う有権代理といたしまして，全受託者の固有財産と信託財産のすべてに効果が及ぶと考えております。
　　

これに対しまして，第２としまして，ある受託者が共同名義を出さずに単独名義で，自分だけの名前で執行した場合につきましては，顕名を伴わない無権代理となりまして，その受託者の固有財産のみに効果が及ぶようにして，ほかの受託者の固有財産はもちろん，信託財産にも効果は及ばないと考えているものでございます。

　　すなわち，前回の提案では，この後者の一人だけの名義で執行した場合につきましても，他の受託者の固有財産には効果が及ばないが信託財産には効果が及ぶとしておりましたが，この見解を改めまして，信託財産にも他の受託者の固有財産にも効果が及ばないと考えるものでございます。
　　

次に，職務分掌の定めのある共同受託の場合におきましては，分掌された職務の限度で独立に信託事務を決定し，執行できるわけでございますので，ある受託者が単独名義で執行した場合であっても，その受託者の固有財産のほか信託財産にも効果が及ぶと考えているものでございます。

　　今，申し上げましたことを前提に，第２といたしまして，前回の提案におきましては，共同受託者の固有財産が負担する債務につきましては，原則として分割債務になるとの考え方を示しておりましたところ，民法においても分割責任の原則は慎重に認定すべきと考えられていること等に照らしましても，共同受託者の固有財産が負担する責任は連帯責任とする考え方もあり得るのではないかとの指摘がなされました。

　　この指摘を踏まえて改めて検討いたしましたところ，共同受託の場合におきましては，各受託者が共通の信託目的のもとに共同して信託事務処理の決定を行い，他の受託者を代理するという形で，信託事務の執行も共同して行うものであることにかんがみますと，共同受託者は信託事務の処理によって，第三者に対し，固有財産で負担する債務について連帯責任を負うこととするのが相当と考えられます。

そこで，前回の提案を改めまして，現行信託法第２５条後段の解釈と同様に，信託事務の処理により共同受託者が第三者に対して債務を負担したときは，共同受託者は固有財産をもって，連帯して弁済の責任を負うことと提案を変えたものでございます。

　　第３といたしまして，信託事務処理による債権を有する信託債権者が，各受託者の固有財産及び信託財産に対して執行していくための方法についてでございます。

第６回会議におきまして，固有財産に執行するための債務名義と，信託財産に執行するための債務名義とは同一であるべきであって，信託財産に執行するためには受託者全員に対する債務名義を揃える必要があるとか，ある受託者に対する債務名義をもって信託財産に執行していった場合において，合有財産であることを理由に当該受託者あるいは他の受託者らが異議を主張できるとすれば適当ではないのではないかなどの見解が示されました。

　　このような意見も踏まえまして，今回の提案におきましては，以下のように考えております。

　　すなわち，信託債権者としましては，ある受託者に対する債務名義をとることによって，その受託者の固有財産はもちろん，共同受託者の合有に属する信託財産に対しても，その所有名義の如何を問わず執行できること，ただし，信託財産に対して執行できることとするための前提といたしまして，資料２ページの※４にございますとおり，共同受託者の１人に対する確定判決は，信託財産を責任財産とする限度で，他の共同受託者にも効力が及ぶ旨の規定を設けることとしてはどうかと問うものでございます。
　

　なお，このように確定判決の効果が拡張するとの規定を設けることの相当性に関する実質的な理由でございますが，これは資料７ページの注にも書いてございますが，受託者は，信託財産について固有の利益を持っていないから，信託財産を責任財産とする限度で他の受託者に確定判決の効果を及ぼしても個人的な損害が発生するとは言えないことであるとか，共同受託者間には相互に連絡関係があると考えられますので，ある受託者に対する訴訟提起，確定判決の効果を他の受託者に及ぼしても酷とは言えないと思われることなどによるものでございます。

　　第４に，資料の６ページの末尾におきまして，一番最後のパラグラフでございますが，職務分掌の定めのある場合に関して「他方で，提案１により信託財産は共同受託者の合有となるとしているから，このような場合にも，信託財産を引当財産とする責任の限度では，他の受託者に対して効果を及ぼす必要があると考えられる。

（この点に関し，いかなる規律を設けることとするかについては，その要否を踏まえ，なお検討する。)。」とある点に関しまして，その趣旨を若干敷衍して御説明しておきたいと思います。

　　職務分掌の定めのない一般の共同受託におきましては，受託者は共同で意思決定をし，相互に執行の代理権を授与しているものと見なしますので，ある受託者が職務を執行することにより第三者に対して信託債務を負担した場合には，当該受託者によって代理された他の受託者も第三者との間で契約関係に入っており，固有財産レベルにおいて受託者全体が連帯責任の根拠となる債務を負っているので，信託財産レベルにおいても実体法的にも受託者全員について信託財産も責任財産となる，そして手続法的には，先ほど述べましたように，受託者の１人に対する債務名義の効力が信託財産を責任財産とする限度で他の受託者にも拡張するようにすることにも違和感がないように思われます。

　　これに対しまして，職務分掌の定めがある場合につきましては，各受託者は，分掌された職務の限度で独立して職務を執行することになりますので，ある受託者が職務を執行することにより第三者に対して信託債務を負担した場合には，当該受託者のみが第三者との間で契約関係に入っていると見るべきであって，固有財産レベルでは，当該受託者のみが責任の前提となる債務を負っていることになりそうでございます。

　　しかし，職務分掌の定めがある場合でも，信託財産を責任財産とする限度では実体法的にも他の受託者に効果を及ぼす，すなわち債務を負担しているものと考える必要があると考えられますところ，その説明として，１つは，特別の規定を設けずとも信託財産は合有財産だからということで足りるのか，それとも，もう一つの考え方としまして，特別な規定を設けて，この場合，他の受託者は固有財産レベルでも，いわば責任なき債務を負うことを擬制する必要があるかという点について検討する必要があると思われるというのが，ここで書いている趣旨でございます。

　　最後に，以上の改善点のほか前回提案時からの積み残しといたしまして，また資料の２ページに戻りますが，※２におきまして，第三者に対する信託債務に関し，過半数による信託事務の決定に反対した受託者が固有財産をもって責任を負うべきか否かにつきまして，ここに書いてあります両様の考え方がありますところ，いずれが適当かという御意見をいただきたいと思っております。
　　以上でございます。

●　それでは，ここまででお願いいたします。
　　いろいろ理論的にも難しい問題が入っていると思いますが，いかがでしょうか。

●　抽象的に議論するとわかりにくいので，私なりに現状における共同信託というのはどういうものかなと思って，３類型考えてみました。

　　１つが土地信託の例だと思うんですが，ある土地を受託者が共同受託する。

この場合，登記法上，単独名義しか認められていないがゆえに，ある特定の信託銀行の名義になりますけれども，それでいい場合と，実質，本当に合有であるような場合があるのではないか。これが恐らく一番わかりやすい共同受託のケースだと思います。
　

　それ以外に，よく本などで紹介されている年金の場合は，私の理解が間違っているかもしれませんけれども，ある適格退職年金等をシェア割りするような形で，それぞれの信託銀行が運用していく。

この場合も，合有という概念を観念することは，それはそれでいいのかもしれませんけれども，恐らくお互いの信託銀行間において，その運用の内容とか詳細については関知していないのではないか。

事務を管理しているところの代表受託者は，信託事務としては知っているでしょうけれども。

　　その場合に，合有概念ということでいろいろな論点に絡んでくるということなんですけれども，例えば，今，最後の方でお話がありましたように，既判力が信託財産に及ぶかどうか。

固有財産に関しては及ばないが信託財産に関しては及ぶという議論がございましたけれども，そういう場合，職務を分掌しているからという議論だと思うんですが，果たしてそれでいいのかどうか。

　　３つ目の類型が，資産管理専門銀行というシステムを担当しているところ，要するに，ある信託銀行は事務周りのみ，別の信託銀行が資産管理といいますか。

ですから，先ほど申し上げました年金のシェア割りをするような場合とは違って，完全に信託財産をある信託銀行のみが管理しているような場合。

これも共同信託で行っている信託銀行もありますし，再信託ということで，全然違った法律構成で全く同じことを行っている銀行もある。

この場合も，事務周りのみを行っている信託銀行に，合有ということで，あえてその信託財産に対する権利を認めるべきか否か。

　　こんなふうに３つを分けて，実際には各論のところだと思うんですけれども，今，幾つか御提示のありました御質問とか論点の主眼ですけれども，例えば，前回ちょっと議論になりました，ある共同受託者の１社が倒産した場合，第三者性とか信託の公示が必要か否かという論点があったと思います。

信託の合有概念であった場合，たまたま登記という観点からある特定の信託銀行の外見を呈していたとしても，まさしく実質においても合有であるものに対して，果たしてその信託銀行の破産管財人の固有財産と……，破産管財人が第三者性を持っていて，信託の公示がないからということで固有財産と同じ扱いになっていいんだろうかと考える反面，２番目と３番目の類型であるところの年金の場合とか資産管理会社の場合には，それぞれ年金を管理している銀行が倒産した場合，またシステムを持っている銀行が倒産した場合においては，今まで単独受託者の場合で議論したのとほぼ同じような発想で考えてもよろしいのではないかと思うところです。

　　あと，既判力の議論がございましたけれども，これも同様でして，やはりこの３つの類型，特に最初の類型とあと２つの類型において分かれるのではないか。

特定の信託銀行が運用している信託財産に対してのみ既判力が及ぶと考えるのが適切な場合と，まさしく共同受託している土地のような場合であれば全体に対して及ぶ，なぜならそれは合有であるから，こういうような考え方もできるのではないか，かように思った次第です。

　　そういう議論を，今の御提案では職務分掌ということで恐らく切り分けていらっしゃると私は理解していますし，それによって多くの問題点が解決できると思うんですけれども，どうしても，そういう３つの現実的な状況を踏まえて議論しないと，それぞれの論点について考え方がある場合においては，こういう考え方が妥当かもしれないけれども，別の場合においては違う考え方が妥当かもしれないというように分かれていくのではないかと思ったので，最初に発言させていただきました。

●　具体的に考えるきっかけを与えていただきましたが，今の御意見についていろいろな補足……，実務的な感覚から。

●　基本的には，○○委員がおっしゃったような３つの形態はもともとイメージしていまして，それについて，この規定に照らし合わせて，私どもの考え方としては，全般的な方向性についてはほぼこれでいいのかなと理解しています。

　　その中で１点，確認なんですけれども，先ほどの財産分属型というところの形態については，ここで言う職能の分担というか，職務分掌型という類型の中に入れてしまっていいということですよね。

何となく，以前は３類型で考えていたのがいつの間にか２類型になったような感じがするんですけれども，そこは，それでよろしいんですよね。

●　財産分属型も，この職務分掌の中に入るものと，我々としては考えております。

●　先ほどの○○委員の問題提起も，職務分掌ということで全部ちゃんときれいにといいますか，ここに書いてあることで大丈夫か，そういう御質問でもあったわけですね。

●　今の御議論で財産分属型というのは，○○委員のおっしゃった類型では，年金とかの話のことをそう呼んでいらっしゃるんですか。

●　私は，そのつもりで申し上げました。

●　それは職務分掌の１つであるということなんですか。つまり……

●　それらも含んで。

●　……ということは，その場合は信託財産は合有ではない。

●　いえ，職務分掌の中での合有で，その合有である共同受託の中で，職務分掌のある場合とない場合に分かれるという記述でございますので……

●　いえ，したがって，各信託銀行が年金の信託においてばらばらに信託財産を帰属させている形は，そもそも「合有である」という記述に乗ってこないわけであって，その「財産分属」の意味なんですが，当該財産の処分，管理等をする権限が分属しているという話なのか，その財産の所有権がばらばらになっているという話なのか。

　　後者ですと，これはそもそも合有ではないわけですから，これに入ってこないわけですよね。そ

うなると，○○委員が「年金の場合」とおっしゃったのは，そもそもここにのってきていない類型なのではないかと私は考えていたんですが，そのあたりの言葉の問題を確認させてください。

●　我々としては，権限が分属している場合が合有になるという理解でございまして，そもそも所有権自体が分属している場合は合有の前提を欠くことになりますので，ここの類型に入ってこないことになります。

●　確かに今まで，議論の途中では，所有権レベルでも完全に分属しているタイプが年金などにもあって，それは意識はしていたんですけれども，ルールをつくる際に，私も余り細かい経緯まで記憶がありませんけれども，今のやりとりの中であったように，所有権レベルで分属しているのは分掌型ではないという……，これはどの段階でそうなりましたっけね。前回もそうでしたっけ。

●　私の方から補足いたしますと，我々としましては，年金信託についてもここで言う職務分掌の定めの中に入ると理解しております。

確かに現在の年金信託の取り扱いは，Ａ信託銀行がある信託財産を持っていて，Ｂ信託銀行がある信託財産を持っている，そういう形をとってはおりますが，信託財産自体は，共同受託の場合はすべて合有という形をとった上で，権限自体が分かれている，そういう形で実質的には対応できるのではないかと考えております。

●　所有権レベルで完全に分かれているようなものは，この共同受託という形にのせて一緒に扱おうとするとお互いに縛りが強くなり過ぎて，もうちょっと各受託者の間で割り当てられた財産については自由に行動できるようにした方がいいので，ここからむしろ落としたということでしたかね。

●　結局それは，現在の年金のそういうふうな，いわゆる共同受託と言われている複数受託者の契約解釈の問題ということなんですかね。

つまり，ばらばらにやっているときに，各信託銀行にそれぞれの信託財産が単独帰属していると認定するならば，そもそも第４３の１に入ってこないわけですから，これにのってこない。

しかるに現在の実務のあれを考えると，これはそれぞれの割合で分掌はしているけれども，それぞれが全部合有になっていると考えてもいいのではないかという話ですよね。
　　その理解について，信託銀行には異論はないんでしょうか。

●　現行実務において年金の信託の形も２つありまして，全く本当に別の契約という形にしているものもありますので，それは多分このレベルにはのってこないお話で，そうではなくて，いわゆる共同受託と呼ばれている一つのものとしては，この規律にのっかって一応チェックしてみたところ，とりあえずワークするのではないかと考えております。

●　今までの年金実務のもとで行われていた，いわゆる共同受託というのがどっちのタイプかというのは，恐らく余り明確でなかった点があったと思うんですね。

○○委員は理論的に整理されたので，今，２つのタイプがあり得るということでお話しされましたけれども，今後もしこういうルールができると，そこがもっと明確になって，この共同受託のルールにのせたくないタイプについては，とにかく所有権レベルで分属していると。

所有権レベルでは合有だったけれども，それ以外のいろいろな権限のレベルで職務分掌型にすることもできて，それはこれにのりますよ，そういう使い分けがされることになるんだと思います。その上でさらに，これでいいかどうかという問題がまたあると思います。

　　それから，所有権が分属する型については，これは共同受託ではないけれども，全然……，あとはもう契約レベルの問題なんですかね。

もし各受託者が何らかの連携をするとね，帳簿をつけるとか。ちょっとそこは私，言い過ぎですけれども，皆さんの実務的な感覚なり，お聞かせいただければ。

●　ちょっと確認したいんですけれども，私が申し上げた３番目の類型ですね，ちょっと説明が悪かったかもしれませんけれども，新聞等で報道されて，多分，日本で大きい２つの，マスタートラスト銀行とかＪＴＳＢとかありますが，そちらの方は分属する信託財産すらない信託銀行が存在する形になるんですけれども，でも，今の○○委員のお話のように，その信託契約の中で，とはいいながらもこれは合有なんだ，こういうふうに観念すれば共同受託に入っていく，そうでなければ全然違ったものになっていく，こういう理解なんでしょうか。

●　今，マスタートラストで再信託という形でやられているようなものも，再信託ではなくて共同受託の形をとっていて，そのときの財産の帰属の仕方を，当事者間で「合有なんだ」と。そこは強引にできるのかどうかわかりませんが，合有だとすることも可能な気がしますね。

　　そのときに，しかし，ここに掲げたルールがすべて適用されると困るのか，困らないのか，そういうのが次に問題になってくるんでしょうか。

　　－－いや，これは個人的な意見ですので，事務局なりほかの方は違った理解をされているかもしれませんけれども。

●　事務局としましては，マネージング・トラスティとカストディアン・トラスティの関係についても検討はしたのですけれども，このような提案内容で一応は整理できるのではないかという理解でおります。
　

　例えばマネージング・トラスティとカストディアン・トラスティという形で，一律に信託財産が一方の受託者になっているものであればわかりやすいかと思うんですけれども，例えばマネージング・トラスティが信託財産の一部を持っていて，もう一人のカストディアン・トラスティもまた一部持っているといったものも，年金信託以外にも今後あり得るかなと考えておりまして，ここで言う職務分掌の定めという形で規律することによって，そういうものも含めた広い意味での規律が１つできるのではないかと考えております。

●　今の場合も，全体として見ると，とにかく合有財産として信託財産はあるという。だから，合有というものを今までより柔軟に認めていくという考え方につながるのではないでしょうか。

●　今の話につながるのではないかと思うんですが，財産について，公示制度があるものがあります。不動産ですとか，有価証券もそうではないかと思うんですが，そのときの合有の公示について，どういうふうにお考えになっているのか伺いたいと思います。

　　不動産登記には合有というのはなくて，組合を例にして考えると，恐らく共有の登記をすることになるんだろうと思いますが，しかし，今のマネージング・トラスティとカストディアン・トラスティのようなものも緩やかな合有と考えた場合に，共同所有の形で公示されるのであれば「これは信託だから合有だ」という議論はあり得ると思うんですが，どっちになるんでしょうか，カストディアン・トラスティの単独名義になったときに，しかしそれは，この第４３の考え方からすると１個の信託行為で始まっているので，合有である，そういう議論になるということをお考えなんでしょうか。

●　先ほど○○委員が言われた最初の問題ともちょっと関係……，私の理解が誤っていなければ，土地信託などで共同受託なんだけれども，どれか１つの信託銀行の名義にしているということですよね。

●　はい。

●　だけれども，これはほかに共同受託者がいるので，○○委員の先ほどの御意見だと，実質的には合有と考えた方がいい場合があるだろうと。

●　もしそれが動産とか金銭の共同受託であれば－－そういうものがあるかどうかわかりませんけれども，まさしく合有というものが出てくるんですか。

●　金銭とかは公示制度が，占有という公示もあるのかもしれませんが，名義を厳密に観念する公示制度がありませんので，「それは合有だ」と言って，それに基づく法律構成を組み立てていくことは可能だと思いますので，適切ならばそれでよろしいんだろうと思います。

しかし，もう少し名義という観点が公示制度にしっかり結びついているものについて，単独名義になっているにもかかわらず「合有」と言って処理した方がいい場合があったとしても，果たしてそれを合有という共同所有の一形態に，一たん性質決定をした後で処理をするのが望ましいのかと考えると，私は，今のところは躊躇がございます。

●　所有権のレベルで，実質は合有だけれども登記がうまく対応していない，それが１つの問題ですけれども，○○幹事が言われたのはむしろ次の問題で，例えば権限などについては，意思決定の仕方とか代表の仕方とか，そういうものは表示の仕方ね，不動産の登記の仕方に関係なくこのルールを適用しようと思えばできなくはないけれども，それが果たしていいのかどうかということですよね。

例えば単独名義で不動産について，ある受託者が名義されているときに。

●　そうですね。

●　事務局から補足いたしますが，まず，共同受託の場合，所有名義も合有という登記はできるものと理解しております。所有権移転の後ろに「（合有）」と記載されます。また，通常の共有と異なり，持分も登記されません。
　

　その上で，しかし単独名義になっている場合もあるではないかというのはおっしゃるとおりでして，そこは事務局として，個々の受託者の単独名義になっている場合について，あるいはある受託者の単独名義になっている場合について，それが本当に実態上も別々の所有に属している場合であれば，この規律は当てはまらないですし，ある受託者の単独名義になっていても，信託行為でほかにも受託者がいる。その解釈としては合有だという解釈がとられていると考えれば，それはこの規律が当てはまる。

そこがどちらかというのは，先ほど議論もありましたけれども，それは信託行為の解釈によって，この規定が適用される合有か，そうではなく別々の所有か決まってくるのではないかと考えております。

●　要するに，単独名義で書かれていても，当事者の意図が合有であってその実質があれば－－実質があればというのはつけ加えていいかどうかわかりませんけれども，合有であれば，例えば意思決定の仕方，あるいは代表の仕方というのは，このルールにのせることができるということですね。

●　私，実務をすべて知っているわけではありませんけれども，私の存じ上げている範囲内では，土地信託に係る，要するに不動産にかかわるようなものについては，基本的には，単独名義で登記することはほとんどない。

特別な事情があるものは別ですけれども，基本的には，単独名義で登記しているものはほとんどないと思います。

●　そうすると，先ほどの合有といいますか，共同受託者の名前だけを掲げたという形の登記ですね。

それだったらば，それで実質と登記が一致しているので，実務的には，そういう合有登記をすればいいということで対応できるわけですね。

あとは例外的に，当事者としては合有にする意図であったけれども，登記だけは対応していないというときにどうなるのかという問題でしょうか。
　　ほかに，いかがでしょうか。

　　今の問題も，つまり合有という所有関係が反映して，このいろいろなルールが出てくるのか，あるいはこういう形で処分，権限を行使しようという方の合意が，合意と所有権の問題をある程度分けて考えることができて，しかし一般に共同受託というときには所有関係が合有で，その上にのっかるいろいろな権限の行使の仕方も，それなりに共同性があるものになっている。

だけれども，分けることができるのかどうかというところが理論的にはね，おもしろい問題だと思います。

●　確認的なことなんですが，少し前の研究会で，どうも名義がＡという人なのにＢもＣも受託者ですという信託があることに非常に抵抗感がありまして，それは実際にもあるし，ニーズもあるということであれば余り言う必要もないかなと思っていたんですけれども，どうも法律関係が，そういう意味では確認でいいんですけれども，Ａという人の名義で，今，○○幹事がおっしゃった不動産が登記されていて，実は信託行為によればＢもＣも受託者ですというときに，例えばＡが倒産したような場合には，ＢやＣはそれをよこせと言えるのか。管財人との関係で。受益者は言えるんでしょうけれども。それがどういう関係になるのかが……。

　　比較して言う場合は，ＢとかＣは受託者ではなくて，例えば単なる受任者としておきましょうか。

そうきれいにいくものなのか，いかないものなのかというのがいま一つ釈然としない。もうちょっと具体的に御質問すべきなんですけれども，ここでの考え方は，要は，登記の例で言えばＡ単独で登記されていても，ここでの規律の適用があるかないかは信託行為で決まるんだ，そういうふうに割り切っておられるわけですよね。

　　ですから，その点を確認させていただければいいのかもしれませんけれども，ほかのＢとかＣというのはどういう権利，義務を持つのか。

ここで規律されている限りではいいんですけれども，第三者との関係ではどうなのか，そういう問題があるように思うんですけれども。

●　重要な問題提起ですね。
　

　私は，これは個人的な意見ですが，むしろ登記名義がなくてもＡにもＢにも受託者としての権限を与えてもいいかもしれないということで申し上げている，まさに○○委員が言われたように全く逆なタイプといいますかね，本当はそれはよくなくて，そういうものには受託者としての権限を与えられないという考え方もあるかもしれない。
　　どうですか。

●　６の（２）あたりに関係してくるのかと思うのでございますが，任務が終了した場合には，原則としてほかの受託者に権限が承継されることになりますので，今，○○委員がおっしゃったＡＢＣという例で，Ａが破産したとなりますと，Ａは任務が終了するというのが原則でございます。

そうしますと，Ｂ，Ｃは既に合有者として所有権を持っていますので，Ａに名義があるのであればＢ，Ｃの名義に移すようにという請求ができるのではないかと思っておりますが。

●　ＡＢＣ間ではそうだと思うんです，ここで決めていることですから。そうすると，確認なんですが，それは第三者にも言えるということですね。

Ａ名義の登記のままでＡが倒産したときに，Ｂ，Ｃは６の（２）に従って「今は自分が受託者になりました，だから登記名義を移してください」と第三者に対しても，第三者という表現は正確ではないのかもしれませんけれども……

●　破産管財人に対して。
●　ええ。
●　それは言えると思っておりますが。

●　今の説明ですが，私はさっき，所有のレベルと権限のレベルを分けるということで，名義がなくても受託者としての地位を与えていいと思っていたんですけれども，ただ，ほかの債権者に対する対抗の問題は，やはり何か，対抗要件と言うとちょっと大雑把ですけれども，何かないとまずいのかなという気もちょっとしていた。今の説明はもうちょっと割り切って，いや……。
　

　だけれども，ここはいろいろな考え方がありそうですね。
　　何か御意見ございましたら。

●　○○委員も少しおっしゃっていた判決効の拡張の問題ですけれども，いろいろ代理権構成とかを考えておられるので，それなりにある程度考えておられるところがあるのはわかるんですが，ただ，実務的な観点からいくと，最初の判決をとるときに全く手続保障がされていなかった共同受託者に対して判決効を及ぼす根拠として，共同受託者相互が密接な関係にあること，あるいは受託者固有の利害関係がないことが掲げられているわけですが，それのみをもって十分かは非常に疑問があるのではないかと考えております。

　　例えば組合については，組合員相互の連携というのは当然あるんでしょうが，判決効は原則としては拡張されないこととなっている。そういったこととの平仄で，どうかということはあるのではないかと思われます。
　　

それから，受託者に固有の利益がないということではございますが，例えば共同受託者が不適切な訴訟行為，訴訟の追行を行った結果，敗訴したといった場合において，共同受託者相互が緊密に連携されていることが前提となって信託財産に執行が可能だということにはなるんでしょうが，そういった形で信託財産が最終的に執行の対象となることについて，共同受託者に善管注意義務というような責任は本当にかかってこないのかという意味で，本当に固有の利益が全くないと言えるのかどうかも疑問な点はあるのではないかと考えられるところです。

　　一方，第三者の方なんですが，第三者はそもそも共同受託者の一方のみを相手方として訴訟を行っていて，もとから他の共同受託者名義の財産を引き当てとするという期待があったとは言えないのではないか。

いわば，たまたま他の共同受託者名義の財産が存在するというのは，言ってみれば望外の利益ではないか。

そういう意味では，少なくとも共同受託者，固有必要的共同訴訟とは言わないまでも，やはり当初の債務名義の取得の際に何らかの手続保障があることが必要なのではないかと思われます。

　　それから，実務上の問題について申し上げますと，仮に判決効を拡張した場合には，恐らく共同受託者，仮にＡとしますと，Ａに対する債務名義がまず取得されて，それについて共同受託者Ｂがいるということで，承継執行文を付与してくれと第三者がその付与の申し立てをするといった制度設計とすることを恐らく法務省はお考えなのではないかと思うわけですが，承継執行文の付与というのは，文書によって明白に証明されるものについてされると思われます。

この場合，承継執行文の付与に何が必要かと考えますと，恐らく信託事務処理としてされた債務であることと，Ｂが共同受託者であること，この２つを証明しなければならないことになろうかと思われますが，これを通常執行の現在の実務で行われていますように文書によって明白に簡潔に証明していただけるかとなると，非常に疑問があるところでございます。

　　さらに，これは確認的にということではございますが，共同受託者の１人に対する確定判決は，信託財産を責任財産とする限度で他の受託者にも効果が及ぶと書いてございますが，そういった承継執行文を付与するときに，別に責任財産が書いてあるわけではございません。

承継執行文にも債務名義にも責任財産が何かということは書いていないということでございますので，結局，それをもって共同受託者Ｂに対する強制執行が行われるときには，債権者が何を差し押さえるかによるんですけれども，公示されているような財産であれば，裁判所は前もってそれが固有財産か信託財産かわかりますから，それでもって強制執行するかどうか判断することもありましょうが，そうでなければ，通常は裁判所はそこを判断できずにまず差し押さえなりをする，しかる後，異議によって争っていただくほかないということでございます。

　　そういった形で，共同受託者はその固有財産についてもある程度，一定のリスクを負う結果になるとは思われますので，そういった結果になることについて，当初の債務名義取得の際から共同受託者において手続保障がなくてもよいのかという観点から，やはり再検討していただく必要があるのではないかと考えております。

●　第１点ですけれども，先ほど○○委員の挙げられた，共同受託者がＡ，Ｂ，ＣといてＡの単独名義になっている不動産があるとして，Ａが倒産したときに，Ａの管財人との関係でＢ，Ｃは信託財産だということを言えるかということですが，とにかくＢ，Ｃの名義では信託の登記はなかったということなので，Ｂ，Ｃ名義の登記がないので管財人に対抗できないという場合とのバランスは本当にとれているのか。

やはり何か公示がないと，管財人に代表されるところのＡの一般債権者との関係で，信託の公示がない場合，一般との平仄がとれるのかどうか，私もまだ自信がないところであります。

　　第２に，今，○○幹事がおっしゃった点に重なるんですけれども，共同受託者の１人に対する確定判決は，この他の共同受託者にも効力が及ぶ。

その根拠として，お互いに代理権を持っている－－代理というのか，自己名義で行使できる管理・処分権なのか，この辺はいろいろな考え方があろうと思いますが，この考え方の前提は，恐らく共同受託者間に非常に緊密な関係があって，お互いどの場面で切っても任意的訴訟団体と認められるような強い関係を想定しておられるのではないかと思います。

それで説明はできるんでしょうけれども，実態として，そういう当然にお互いに訴訟担当を認め合っているような関係があることが前提にできるのかどうか，そこが私はよくわからないわけです。
　　

それから３つ目に，これも○○幹事が指摘された点に大きく重なるんですが，この資料７ページには，債務名義上の債務者，確定判決の上での被告債務者と執行対象財産の名義がずれる場合が幾つかあるわけですが，執行法第２７条第２項で，簡単に承継執行文が出ないとなると，結局執行文付与の訴えをしなければいけなくなる。

それは結局，ほかの受託者に対してもう一回給付訴訟をやるのと同じ手間なわけで，既判力が拡張されるとしても，執行力の拡張がなければ多分，意味がない議論ではないかと思いますので，本当にこういう手当てで十分なのかどうかということですね。

　　今の第３点に関連して，４つ目と言うのかどうかわかりませんが，判決以外の債務名義の場合にどうするんだろうかということが問題になろうかと思います。

　　例えば，共同受託者が被告になって訴訟が起きて，和解をした。その和解調書についてどう考えるかを考えておかないと，２ページの※４だけでは多分，手当てし切れない。

同じように規律しないと多分，意味がないと思うんですけれども，つまり，判決だと拡張されるけれども和解だとほかの受託者にいけないというのでは意味がありませんので，それをどう規律するかを考えておく必要があるのではないかということです。

●　訴訟法の手続的なことはよくわかりませんけれども，何か事務局の方で。

●　手続的な点で御指摘をいただきました。
　　事務局の考えているのは，例えば，ある受託者の訴訟追行が非常にまずかった。

それによって信託財産にも執行されて，信託財産が非常に害を被ったということであれば，その場合は第２７条の責任を追及していくしかないのかなとか，それからあと，承継執行文で対応できるかどうかは，やはり確定判決の効力が拡張される以上は承継執行文で対応していくことになって，どういう場合に執行文が付与されるかよくわからないところもありますが，承継についても判断できるだろうと考えたものでございます。

　　それから，○○幹事がおっしゃったように，債務名義は，責任財産が書いていない。

だから，例えばＡに対して債務名義をとって，その承継執行文をとって，ではＢの固有財産にいったらどうかというときについては，御指摘を踏まえて検討したいと思っております。

　　なお，判決以外の債務名義の場合も同様に考えておりまして，例えば，Ａに対する債務名義の効力がＢ，Ｃにも拡張されることになるのではないかと思います。

　　ただ，１人に債務名義をとって，信託財産全部にいけるというのは難しいとしますと，では必要的共同訴訟にするのか，それともＡ，Ｂ，Ｃに対する個々の債務名義をとって，そして３本揃えて信託財産にいくのか，そういう方法の可能性というのにまた回帰しなければいけなくなるわけでして，この提案にかかっているやり方には問題があるというのは御指摘のとおりかと思いますが，逆に「では，こういうやり方でやったらいいのではないか」というのがあれば，ぜひ御指摘をいただければと思うんですが。

●　判決と執行のあり方については，いろいろ場合分けして考えないといけなくて，私は今，それについては発言しませんが，○○幹事がおっしゃった－－その前に○○委員もおっしゃいましたが，○○幹事の１番目の話は，Ａ名義単独で登記されているという話になっていましたが，信託の登記はあるという前提ですよね。

したがって，破産管財人等は，それが破産財団に含まれないということは，そもそも対抗される地位にあるわけですので，Ｂ，Ｃの名前が出ていなくてもＢ，Ｃに移っていくというのは，他の債権者との関係でも，そんなに不当ではないと思うということだけ。

●　破産とか差押えについては，まさにそうだと思うんですね，私も。

ただ，ちょっと考えたのは，むしろ倒産だとかいう場面ではないときに，まだＡが倒産しないときに何か問題が生じないか。

さっきから考えていても余りいい例がないんですけれども，例えば，信託財産が毀損されたことを理由とする損害賠償請求の訴えを提起するといったときに，Ａのところに名義があるので，Ａという受託者が提起できるのは当然だと思いますけれども，名義を持っていない他の受託者がそういうことをできるだろうかとか，そんなことがさっき気になって，考えていたんです。

　　この辺は，もうちょっといろいろお考えいただきましょうか。
　　小さい問題なんですけれども，ちょっと私が気になったのは，前回の案と今回の案で違っているところで，やむを得ない事情で共同受託者の１人で受託者としての権限を行使できないときに，何という部分でしたっけ，ほかの……，「委託できる」か。

　　その「委託できる」ということの意味なんですが，要するに，残った人たちでただ決めてくれということなのか，それとも権限を行使できない受託者が自分の分の権限を……，例えば残り２人受託者がいるときに，どちらか一方に自分の権限を委託するとかですね。

そうすると，Ａ，Ｂ，Ｃがいるとして，Ｃが権限を行使できないのでＢに委託するという形にして，Ａが１票，Ｂが２票といった形になるのか，あるいは最初に言ったように，Ｃが権限を行使できないのでＡ，Ｂ間でとにかくやってくれということで，１・１でやるのかですね。

　　従来のやり方は明確だったんですけれども，今回のでは一体どっちになるのか，それとも意思によってどちらにでもできるのか。

●　事務局のとりあえずの考え方としては，委託をすることによって，例えば今の○○委員のお話ですと，ＣがＢに委託したというときであれば，ＡとＢが１票ずつになるのではないかと考えております。Ａが１票，Ｂが２票になるのではなくて，１対１。

●　実質は，やはり残りでやってくれということですね。
●　はい。
●　ほかに，いかがでしょうか。

●　１点目は，共同受託者の１人が第三者に対して不法行為を行ったような場合ですけれども，これは取引的な不法行為と一般的な不法行為がありますけれども，この場合については，他の共同受託者は固有財産で連帯責任を負うのか否か。

　　２点目は，先ほど来お話が出ているかもしれませんけれども，訴訟を受ける場合ではなくて訴訟を提起する場合の話で，共同受託者の１人が信託事務の執行の一環として訴訟を提起しますと。

その場合について，全員が一応参加して行わないといけないのか，それとも執行行為をする人だけでいいのか。

その場合，職務分掌がある場合とない場合，それによって違いがあるのかどうか，その辺のところを教えていただければと思います。

●　難しい問題ですね。

●　まず前段の御質問で，共同受託者の１人で不法行為をしたときに，ほかの受託者はどうなるかというところは，こちらとしては，信託だから共同受託者も重い責任を負うということはなくて，一般の民法の理論で考えていけばいいのではないかと考えております。

したがいまして，他の共同受託者も第三者に対して責任を負うべき故意，過失ないし違法性が認められるかどうかを個別に判断していけばいいのではないかという考えでおります。
　

　ですから，絶対責任がないとは言いませんが，共同受託者だから常に責任を負うわけではないということでございます。

　　それから，訴訟，執行の方法でございますが，まず簡単な方で言えば，職務分掌のある場合は単独で事務執行ができます。

したがいまして，訴訟提起，それに基づく強制執行も単独でやっていけていいのではないか。

他方，職務分掌に定めのない場合には，全員の名義を出して職務を執行することが原則でございますので，そうすると，訴訟の局面，執行の局面で結局，全員の名義を出してやるということは，そこは必要的に共同してやらなければいけないのではないかと理解しております。

●　まず，今の話の関係ですが，債務不履行の場合に，全くかかわっていない共同受託者にも連帯して責任を負わせるという考え方をとるとすると，同じ行為が債務不履行にもなるし不法行為になるというのは時々あることですけれども，不法行為だって結局同じことになるのではないかという気がちょっとします。
　　

それから，先ほどの判決効の拡張の問題と関連してくるわけですが，そういうこともあるので，判決効の拡張で，ほかの共同受託者に対する手続的保障がないこの考え方は，やはりいろいろなところでつかえてしまうのではないかという懸念を感じます。

　　それから，特に執行の方で，○○幹事が説明された承継執行文のことは，本当に現実的に債権者の立場で執行するんだということを考えた場合には，まず無理ではないかという感じがいたしますので，方向として，この方向をさらに細かく考えて，突き詰めていってうまくいくかどうか，ちょっと難しいなと。感想なんですが。

　　特に，この名義ですね。例えば不動産が信託財産であるような場合に，先ほどのように，合有の登記もできるし実務も複数の名前で登記していますよということだとすれば，そういった状態を，そうではない方向でできるようにするふうに動くのではなくて，信託の一番基本は財産の移転というところがスタートですから，そこをもとに考えていった方がいいのではないかという気がしました。

　　債権者の立場で執行ということを考えると，少なくともＡ，Ｂ，Ｃと３人いて，そのうちＡ名義でだけ登記されている場合に，Ｂ相手に訴訟なんてやりたくないという感じですので，やはり名義には入れないと，多分その先のことが，障害が大き過ぎて見通しが立たないという感じになるのではないかという気がいたします。

●　債務不履行と不法行為の連帯というか……

●　今の○○委員の意見に賛成なんですけれども，ただ，今の議論にのっかっていくと，職務分掌の定めというのは非常に重要なポイントだと思うんですが，取引の相手方，取引の相手方ではない不法行為を受けた被害者たる第三者とか，職務分掌の定めをどうやって認識できるのかということと，あと，職務分掌の定めというのは信託契約の中にいろいろ書いてあって，どこまで言うと，この大きなメルクマールとして職務分掌の定めがあってということで権利関係とかいろいろ分かれていくのかというのは，非常にキーワードにはなると思うんですけれども，それが公示性とか，あと内容においての明確性というのはどの程度なのかが極めて重要な概念になるように，ちょっと疑問に思ったというか，質問として，どの程度のものをもって職務分掌を定める－－年金の場合ですとほぼ明らかですけれども，そうではない，さまざまな類型になっていくと，土地信託のような実質型なのか，そうではないのか分かれていくのかなと思ったんですけれども。

●　何か今ここで答えられることはありますか。

●　「職務分掌の定め」という言葉は包括的なものであって，これがどういうものを意味しているのかという問題点があることは，事務局としても認識しております。

年金信託みたいなものですと，○○委員もおっしゃるとおり明確であるということですが，ほかについてどの程度まで法律の中で明確にできるのかについては，今後も考えていきたいと考えております。
　　もう一点，職務分掌の定めがある場合について，こういうふうに特出ししている理由の１つなんですけれども，例えば第三者から見ますと，職務分掌の定めの場合には，当該受託者が独立して執行することになっておりますので，取引の相手方というのは，その当該受託者しか出てこない。

そうすると，債務名義をとるときも，やはりその受託者に対してしか目が向いていないということですので，やはりその場合に，他の受託者に対しても債務名義をとらないと，信託財産が合有であることを理由に執行できないというのは，やはり第三者の方に酷なのではないか。

仮に他の受託者に対して債務名義をとらなければならないとした場合にも，結局，他の受託者は，違う一方の受託者がやっている職務を認識していませんので，結局，認諾するというようなことしか考えられないのではないか。

そうだとすると，一方の受託者に対してとった債務名義をもって，その他の受託者にも効力が及ぶとしてもいいのではないか。

少なくとも職務分掌の定めがある場合には，そういうふうに考えられるのではないかと事務局としては考えています。

●　いろいろな問題点があることはよくわかりましたので……

●　反対の見解が多かったので，○○関係官に賛成であるという見解も１個出しておきたいので述べさせていただきますと，おっしゃるとおりだと思うんですね。
　

　かつ，Ａが単独なら単独で出てきているんだから，Ａの財産しか当てにしていないじゃないかということはあり得るんですが，それは日本の信託法全体の枠組みに大きくかかわってきていて，単独受託者のというか，信託財産というものがいつも一切当てにできない財産であるというふうになれば，それはよくわかるんですが，日本の信託法の枠組みとして，信託事務の執行により生じた債権者であるならば信託財産を差し押さえ得るとなっていることとの関連から言うと，単純に，Ａの名前しか出ていないんだから期待はしなかったはずだという理屈は通らないのではないか。

皆さんおっしゃるような執行法上の難しい問題があって，まだまだクリアしなければいけないことがたくさんあるというのは，もうおっしゃるとおりだと思うんですけれども，価値判断としては，私は事務局の原案に賛成であるということを一言だけ述べさせていただきます。

●　一言だけ。今後，お考えいただく上でということなんですけれども，私の感じでは，Ａ，Ｂ，Ｃで合有の登記がなされている場合と，Ａだけで登記がなされている場合とはやはりちょっと違うような気がするということで，Ａだけで登記がされていてＡ，Ｂ，Ｃにこの実態がある，あるいは信託契約がある場合に，先ほど若干御議論がありましたが，Ｂ，Ｃの方から第三者に物を言うときは，確かに破産管財人と，それから処分があったような場合とか，場合分けはいろいろあると思いますけれども，常に言えるというのは若干抵抗があるんですね。
　　

しかし，逆に第三者の方から実態を主張して，ＡだけではなくてＢ，Ｃの共同受託なんだということが立証できれば，それは第三者の方からＢもＣも受託者ですという主張は認めていいというのは，私は基本の発想にあっていいと思うんです。
　

　その意味で，難しい－－とつい言ってしまいますけれども，手続法の議論は詰めていかなければいけませんけれども，Ａ名義だけで登記されていても，Ａに対する債務名義を得ればあるいはＢ，Ｃにも拡張はありという発想はありなのかなと思うんですけれども，逆に，先ほど○○委員がおっしゃったことかもしれませんけれども，Ａ名義だけで登記されていたとき，何らかの事情でＢが信託事務を執行していた。

したがって，実務は余りないのかもしれませんけれども，Ｂ名義に債務名義をとった。

それでＡにいけるかと言われると，またこれもよくわからないなという感じがするものですから，いずれにしましても，総体的に場合分けして提示していただければ手がかりになります。

●　いろいろな御意見，ありがとうございました。
　　この点は，今，いろいろ出されました御意見を踏まえまして，さらに検討していきたいと考えております。

●　それでは，次にいきましょう。
●　続きまして，第４４，信託財産の管理人についての御説明に移らせていただきます。

　　今後，信託の利用が進みますと，受託者が欠けた場合に関する信託財産管理人の需要も高まることが予想されます。そこで，現行法では，信託法第４８条と非訟事件手続法に若干の規定のみを有する信託財産管理人につきまして，その選任されるべき場合，権限及び義務，任務終了事由等に関しまして規律の整備を提案するものでございます。

　　これも前回の提案からの主要な変更点を中心に御説明申し上げます。
　　まず，提案１の信託財産管理人の選任との関係で，３点ほど御説明いたします。

　　第１に，信託財産管理人が選任される場合につきまして，前回の提案では，受託者の全部または一部が欠けた場合であれば，その任務終了事由を問わないこととしておりました。

しかし，前回会議において事務局の方から，第４０の受託者が欠けた場合の取扱いについて提案いたしましたとおり，特約辞任及び承諾辞任の場合には，受託者は原則としてそのまま受託者としての権利・義務を有し続けることとしましたので，これらの場合には，信託財産管理人の選任の要件である，「信託財産を保護するために必要があると認められるとき」という要件が定型的に欠けることになるのではないかと思われ，したがって，信託財産管理人を選任できるとする必要はないと考えたわけでございます。

　　もっとも，特約辞任や承諾辞任の場合も，ここで言う「任務が終了し，受託者の全部又は一部が欠けた場合」に含めた上で，「信託財産を保護するために必要と認められるとき」という要件を満たすか否かで一律に判断していく方がよいという考え方もあり得ると思います。

　　そこで，細かい点ではございますが，提案の１及び※３に書いてありますとおり，信託財産管理人を選任できる場合から，特約辞任及び承諾辞任の場合を除くことの当否を問うものでございます。

　　第２に，前回の提案では，受託者が欠けた場合だけではなくて，職務を執行することが困難または不適当な受託者がある場合にも，信託財産の保護の観点から相当な場合には，信託財産管理人の選任の余地を認めることとするか否かについて検討することとし，検討の対象とする場合として，受益者が多数のため受託者を迅速に解任することが難しい場合ですとか，受託者が委託者及び受益者の同意を得られないため直ちには辞任できない場合などを挙げておりました。

　　しかしながら，第６回会議におきまして，受託者としては，職務の執行が困難な事情が生じた場合には，原則として他人に信託事務の委託をすることができる反面，みずからは，その他人に対する選任監督責任を負うはずであるが，裁判所の監督に服することとなる信託財産管理人を選任してもらうことによって，みずからは責任を免れることまでも認めることが果たして必要なのかという問題指摘がされました。

　　もっとも，他方におきまして，現に裁判所に対して受託者の許可辞任あるいは解任の申立てまでがされている場合におきましては，それにもかかわらずその受託者に信託事務処理を継続させ，あるいは選任監督責任を果たすべきものとすることが適当でない場合があることも無視できないと思われます。
　　

そこで，このような相反する要請を調和する観点から，今回の提案におきましては，受託者について，職務の執行が困難または不適当な事情が生じたことのみをもってしては信託財産管理人を選任できる場合とはならないとした上で，１１ページの※１にありますとおり，さらに裁判所に対して受託者の許可辞任または解任の申立てまでもがされた場合には，信託財産の保護のために必要があると認められるときには，信託財産管理人を選任することもできるとすることの当否について問うものでございます。

　　なお，御参考までに，米国統一信託法典によりますと，裁判所は，受託者の解任の申立てについて最終的な決定を行うまでの間などに，信託財産または受益者の利益を保護するために必要とされる適切な救済を命ずることができるとされておりまして，この適切な救済の中には，特別受認者と言われる者を選任し，信託財産をこの特別受認者のもとに移して信託の管理・運営を命ずることや，受託者の職務の一時停止を命ずることが含まれるとされております。
　

　受託者に対して解任の申立てがされた場合に信託財産管理人の選任の余地を認めることは，このような統一信託法典の考え方との親和性があるようにも思われるところでございます。

　　第３に，資料１６ページ（注２）に記載いたしておりますが，信託財産管理人の選任の要件をどのように定めましても，これとは別個に民事保全法第２３条第２項の要件を満たせば，受託者についても職務執行停止，職務代行者選任の仮処分が認められることとし，職務代行者の権限についても，信託財産管理人と同一とするなどしてはどうかという考え方を問うものでございます。
　　

次に，提案２に戻りますが，（２）の信託財産管理人の権限についてでございますが，前回の提案では，信託財産管理人は臨時の受託者であるとの位置づけから，信託財産管理人の権限は前受託者と同一であるとした上で，不在者の財産管理人や相続財産管理人の場合などに準じまして，民法第１０３条に定められた権限を超える行為をする場合には裁判所の許可を受けなければならないものとし，必要があると考える場合には，信託財産管理人は，このような裁判所の許可を受けなければならない義務があるものと考えておりました。

　　この提案に対しましては，第６回会議におきまして，信託財産管理人の権限をより拡大すべきであるとの意見と，より限定すべきであるとの意見との双方向の見解が示されておりました。

　　そこで，改めて考えてみますと，信託財産管理人は，受託者が欠けた場合に信託財産保護のために，あくまでも一時的に選任されるものにすぎず，裁判所によって選任・監督され，信託財産の名義人ともならず，固有財産で責任を負うこともないなど，受託者とは大きく性格の異なるものであることにかんがみますと，信託財産管理人の権限を受託者の権限と同様とすることは適当ではないと考えられます。

　　他方におきまして，取締役の職務代行者のように，原則として常務まで行う権限を有しているとしてしまうと，取締役と比較して受託者の事務が幅広いことが予想されるにもかかわらず，信託財産管理人に常務まで行わせることは適当とは言い難いように思われます。

　　そこで，今回の提案におきましては，信託財産管理人は，臨時の受託者であるというよりは裁判所が選任した法定の特殊な財産管理人であると位置づけた上で，原則として，民法第１０３条に定められた権限を有するにとどまり，裁判所が必要であると考える場合にはこれを超える権限を付与することができますが，信託財産管理人には，原則としてこのような許可を求める義務まではないとの考えに改めたものでございます。

　　このような考え方の当否について，意見をお尋ねしたいと思っております。
　　

次に，提案３の信託財産管理人の義務でございますが，これも前回の提案では，信託財産管理人は臨時の受託者であるとの位置づけから，受託者の義務に関する規定を準用するものとした上で，受託者との性格の相違から生ずる差異につきましては，信託財産管理人の義務に関して特例を設けることによって対応してはどうかとの考えを示しておりました。

　　しかしながら，第６回会議で指摘されましたとおり，このように考えますと，受託者固有の義務とは何であり，しかるに，信託財産管理人についてはそれをどこまで外すことができるのか，あるいは委任や代理，その他の制度における管理人はどうなるのかといった困難な問題に直面します上，先ほど申しましたとおり，信託財産管理人の位置づけやその権限が受託者に比してかなり縮小された性格のものであることにかんがみますと，信託財産管理人については，現行の非訟事件手続法の規定と同様に，委任における受任者の義務を準用するにとどめることが適当であると思われ，その旨の提案に改めたものでございます。その当否について，御意見を伺えればと思っております。

　　最後に，細かい点でございますが，提案５の信託財産管理人の任務終了事由につきましては，辞任，解任，新受託者の選任の場合のほかに，信託財産を保護するために必要があると認められる事情が消滅した場合を新たに選任取消事由として，５の（３）の②として挙げているものでございます。

　　以上で終わります。
●　それでは，信託財産の管理人について御議論をお願いいたします。

●　極めて抽象的であることはわかるんですが，やはり受託者の全部または一部が欠けたときを前提としているということは，信託財産管理人というのは受託者－－極めて抽象的，形式的であって実質は伴わないんだと思うんですが－－になるという理解でよろしいのかどうかということ。
　　

これが何に関連してくるかといいますと，弁護士等が信託財産管理人に任命されることもあるかと思うんですけれども，何らかの形で違うところに受託者を認識するという前提ですと，信託財産管理人として，管理人であるということだけですべてできるのかもしれませんけれども，例えば受託者が破産している場合の不動産についての信託の公示をするといったことが必要になってくると思うんですけれども，そのときにしっかりと権限が与えられていないと，これで十分なのかもしれませんけれども，信託の登記をするための手続の問題とか，場合によっては受託者のところに行って信託財産を預かるような行為とか，現実的にはもう少し対応が必要になるのかなと思ったりしたのと，形式的，抽象的にも受託者になるということであれば，包括承継なのかもしれませんけれども，その「信託財産管理人になった」ということによって，みずからが預かる財産として保存行為を粛々と行っていけばよいのではないのかな，かように思って，その辺でも多少分かれてくるのかなと思っての質問なんですけれども。

●　信託財産管理人の立場でございますが，事務局としては，受託者と同一ではなくて，あくまで新受託者が選任されるまで，前受託者がいなくなって新受託者が選任されるまでの一種つなぎ役であるという位置づけでございますので，受託者と同一の権限まで有させる必要はない。

したがいまして，この提案では，民法第１０３条に定めておりますような保存行為ですとか，あと権限の性質を変ぜぬ範囲内において利用，改良を目的とする行為，それだけできればいいのではないかと考えております。

　　例えば登記をするということであれば，保存行為ということでいいと思いますし，もしもそれ以上に何かやる必要があるということであれば，そこは信託財産管理人を裁判所が選任するに当たって，第１０３条を超える権限を付与する許可を与える，そういう交渉というんですかね，選ばれる人との間で裁判所と意見交換をしていただいて，それらの許可を付与してもらうことによって対応していくことになるのではないかと思っております。

●　辞任による場合が除外されている点についてなんですが，辞任にもいろいろありますので，「やめてくれ」「わかった。では辞任する」「あんたには頼みたくない」そういう辞任もありますので，これをあえて除外しなくてもいいのではないかという気がいたしますが，いかがですか。

●　そうですね，本当にいろいろなことがあり得ますね。

●　ここは，提案では※３にありますとおり，裁判所が許可辞任した場合は含まないで，特約辞任と承諾辞任の場合を含んでいる。

ここは，辞任にいろいろな事情があることはもちろんかと思いますが，その権利・義務の関係だけで言いますと，前回提案いたしましたとおり，特約辞任，承諾辞任は前受託者と同一の権利・義務を負っているという立てつけをとっておりますので，そうすると，あえて信託財産管理人を選ぶまでの必要はないのではないかということで，除外しているということでございます。

　　もちろん，それにもかかわらずというか，そうはいっても，辞任といってもいろいろな事情があるんだから，とりあえず含めた上で，保護の必要があるかどうかで判断していくべきだという考え方ももちろんあると思いますので，そこら辺についてはどちらがよいかという御意見を伺えればと思っております。

●　もちろん，権利・義務についてはそれを前提で，この「信託財産を保護するために必要があると認められるとき」というところで判断すればいいのかなというのが私の意見です。

●　信託財産管理人の権限のところで，先ほど○○幹事から選任時に民法第１０３条を超える権限を行使することの許可をするというようなお話がありました。

確認なんですが，この許可は選任時にしなければならないという前提なのでしょうかというお尋ねです。

　　信託財産管理人が何を許可していいのかというのは，許可を求める義務はないというところが資料に書いてはありましたけれども，裁判所から見ても，必ず選任時にこういう行為を許可しなければならないという形で信託財産管理人を選任しなければならないとなりますと，選任時において，この信託はどういう信託で，この人を選んで，この人にどういう許可をするかというのをすべてワンセットで判断しなければならないということなのか，それとも，むしろ選任後も含めて信託財産管理人と相談しながら，そういった許可を適宜与えていくというようなことをお考えなのかというのが，御確認させていただきたかった点です。

●　その点は後者でございます。選任時に付与するという場合があるのかなと思って言っただけでございまして，むしろ今の話ですと，事務処理の過程に当たって許可が必要だということになれば，裁判所が途中で許可をするということは，もちろんあり得ると考えております。

●　先ほどの辞任のところで若干補足意見なんですけれども，例えば受託者に非違行為があって，本来は解任すべきだけれども辞任の形をとっている場合ですとか，あるいは，例えば受託者が事故に遭って，実際上，仕事ができない。

しかしながら，辞任の形をとるというような場合も世の中によくあることではないかと思いますので，やはりそういった場合も考えますと，辞任についても入れた方がいいのではないかと思います。

　　もう一点なんですけれども，１４ページの真ん中あたりのところで，民事保全法第２３条の職務代行者の選任について，こういった制度を利用すればどうかということが問われているんですが，弁護士会等で議論している中では，この手続が，やはり裁判所を説得するのがかなり大変である，手続として重たいので，やはり職務代行者の選任というよりも，※１にあるような形で，この裁判所に対して辞任，解任の申し出がされた場合には，その同じ裁判所で選任していただくのがいいのではないかといった意見がありましたので，それもお伝えしたいと思います。

●　先ほどの御説明で，もう既に検討された上での御提案だと思いますので，私が今さら言うのはどうかと思いますけれども，確認の意味で発言させていただきます。

　　それは，民法の受任者の義務にしたということで，何か義務を軽くしたというふうに聞こえたんですけれども，受任者の義務の方が受託者の義務より軽いのかどうかということ自体，議論の対象にはなると思うんですけれども，私が気になるのはその理由でして，信託財産の名義にならないというのが１つと，あとは，つなぎであるし，権限も限定されていると口頭での御説明と，ここに書いてある，あと裁判所の監督というか，選任，監督ということが書いてあるんですけれども，名義人にならないというのは，先ほども議論がありましたように，共同受託でＡだけ名義人でも，ＢもＣも受託者の義務を負うと思うんですね，

今度の姿の信託法によっては。ですから，名義人にならないから受託者の義務を負わないということには，恐らくならないと思うんですね。

　　次に，権限が限定されているというのは，これは選任，監督の裏腹ですし，つなぎであることからいっても，暫定的なものであることは確かだと思うんですけれども，それは権限の範囲が限定されているので保存行為と言っていいのかもしれませんけれども，原則は。

その範囲において行ったことについての義務の深さというか─が受任者でいいという意味なんですけれども，ですから，これは結局受任者の義務でも十分なのかもしれない。

そんなに受任者の義務と受託者の義務が違うとは思わないんです。

　　例えば，受託者がやめた。そこで，信託財産に金銭とか何かがあって，預金でもいいですけれども，そういうものを預かったりするわけですよね，さっきの保存行為で。

やはり分別管理してもらわないと困るのではないかと思うんですけれども，それが「いや，それは民法の受任者だって分別管理義務があります」という答えであれば，最初におっしゃった軽くした方がというか，軽くとはおっしゃらなかったと思うんですけれども，その方がちょっとどうかなと思うし，「いや，分別管理義務はないんです」と言うと，私は，やはりそれはつなぎであっても，信託財産をお預かりするなら分別管理義務は負っていただきたいと思うんですね。
　　

ですから，何か誤解しているかもしれませんし，議論の結果，決まったことであれば申しわけありませんでしたけれども，ちょっとその辺は受託者と，類推適用と言うと……，何と言ったらいいんですかね，受託者と同等の義務でいいようにむしろ感じたものですから。それは受任者の義務でも同じ答えになるのではないかとも思うんですけれども，念のため。

●　ここは，果たして受託者の義務と受任者の義務がどこまで違うのかというところがよくわからないという点がございますので，果たして受託者の義務を準用する，あるいは受任者の義務を準用するのでそんなに大きな違いがあるのか。

むしろそこは，あえて難しい議論をするまでもなく，非訟事件手続法が委任の規定を準用するとしているのでそれを踏襲しておけばいいのではないかというぐらいの考え方でございます。

とりあえず受任者の義務ということで考えておいて支障はないのではないかというぐらいのところでございます。

　　ですから，いや，それはまずいんだ，ぜひ受託者とすべきだという御意見があれば，それはそれでまた検討させていただきたいと思っておりますが，どのように違うのかというところがそもそもちょっとよくわからないということがございますし，受託者ではないんだから受任者でいいのではないかという，ほかの制度もありますしというようなソフトランディングをさせていただいたわけでございますけれども。

●　確かに，先ほどは財産の名義がなくても受託者たり得るということは議論になりましたけれども，それは原則的な形というわけでは必ずしもないので，財産名義がなければ受任者というのが自然だろうというくらいの考え方で来ているんだと思います。

●　１点だけ確認させていただきたいのですが，あるいはできた後の解釈問題かもしれませんけれども，１１ページの２の（２）にあります信託財産管理人の権限で，ただし書の方で裁判所が付与する場合ですけれども，かなり個別的な付与なのか，あるいはかなり包括的な権限付与もできるのか。

 

　例えば幾らまでの行為だったらできる，どんな行為でも，それは賃貸借でも売買でも構わないというような包括的なこともあるのか，それとも，この行為に限って権限を付与する，保存行為を超えるものをしていいということをお考えなのか。

かなり包括的なものができるようなことを考えておかないと不便ではないかと私は思うんですが，その辺はいかがでしょうか。

●　特に考えていたわけではないんですが，ここは不在者財産管理人とか相続財産管理人の場合がどうなっているかというところにもよりますが，結論的には後者で，別に包括的でも構わないものと考えております。そこは裁判所の裁量かなと思っております。

●　１点だけ確認なんですが，信託財産管理人というのは，信託を終了させる権限が民法第１０３条の権限として読み込めるかどうかという話でございます。
　　

なぜこういう質問を差し上げるかというと，これは後ほど議論します信託管理人，また受託者監督員等の話にもつながってくるわけですが，当該管理人を行う担い手がどれだけ広がるかということにも関係しているのではないかということでございます。要は，一たん就任して抜け出せないということになってしまうと，なかなかなり手もないのではないか。

　　

この提案では，確かに辞任というのがございまして，正当な理由があるときには辞任できるという話ですが，ただ，例えばですが，この信託財産管理人というのは，先ほどの御説明では一時的なものである，つなぎであるということだったわけですが，ただ，予想に反してずるずるとこういう状態が続いて，受託者もなり手がない，本当にない。

それで，もう信託の目的にあたわざるような状況になってしまうのかどうかもわからない。

または，その間に信託の財産がなくなって債務超過に陥ってしまうといったときに，やめることについて別に正当な理由があるわけではないが，信託自身をやめさせる必要があると信託財産管理人が判断した場合に，これが終了ないしは破産の申立てができるのかということです。

　　細かい話で言うと，破産に関して言うと，第６３のところで申立権者という記載がありますが，この前回の議論では，具体的には検討課題第７の５ページですか－－にこういうことがありました。

信託財産の管理，処分を行うものとして，受託者または信託財産の管理人が存在する云々ということで，受託者の権限を持つというベースでは，恐らくこれは，例えば破産の申立権はあると考えていたように思うわけですが，では，今回の提案で，いわゆる民法第１０３条ベースの受任者という権限になったときに，狭まったのかどうかは別として，本当にこういう終了または破産申立てをすることができるのかどうかわからなくなったもので，お尋ねいたします。

●　まず，前受託者の任務終了から１年以内に新受託者が選任されなかった場合につきましては，信託は終了するというような提案を第６１の信託の終了のところでしておりますので，少なくとも信託財産管理人は，ずるずるいったとしても１年で任務が終了することになるということは言えるのではないかと思います。

　　また，信託終了についての裁判所に対する申立権は，現在の我々の提案ですと，委託者，受益者または受託者としておりますので，確かにおっしゃるとおり，信託財産管理人が固有の権限として裁判所に対して終了の申立権を有しているわけではないとなっておりますが，現在我々が考えているところですと，先ほど○○幹事からお話がありましたとおり，裁判所と信託財産管理人が相談しながら，その権限の付与等をしていくということですので，必要があると認められる場合には，信託の終了についても裁判所の方から権限として与えることができるのではないかと考えております。

●　緊急性のあるもの，１年未満の場合には，やはり裁判所の許可を得て裁判所とともにやっていく，そういう運用を行うということですか。

●　そうですね。当然には民法第１０３条には入らないと思いますし，当然の権限とはならないと思いますが，そこは許可を得てということです。

●　信託の登記の関係で，先ほど，信託財産管理人が保存行為として登記できるという話を○○幹事の方からされたと思うんですけれども，登記の申請人というのは登記名義人でなければならないとされておりまして，信託財産管理人は登記名義人ではありませんので，登記名義人でない信託財産管理人が保存行為として登記を申請できるということは，今までの登記実務でそれを認めた例はないので，信託財産管理人についても何らかの形で，ある場合には登記の申請をしなければならないといった必要性があるのであれば，何らかの対応をしなければならないのかなと思うんですけれども，現在の登記の実務では，信託財産管理人について，直ちに登記の申請を認めるというふうではないと思いますので，その点をつけ加えさせていただきたいと思います。

●　どうしても必要ということであれば，何か対応しなくてはいけないということですね。
　　それでは，信託財産の管理人については，このぐらいでよろしいでしょうか。

●　先ほどの登記についての件でちょっと気になるんですが，もし仮に登記をするとなったときに，名義人はだれになるんですか。

●　名義人は，前受託者ですね。そこは所有者ですので。
●　それは，任務は終了しているんだけれども……。

●　所有権自体は残っていまして，新受託者が選ばれると，場合によっては戻しますということです。

●　なるほど。わかりました，結構です。
●　それでは，時間が中途半端だけれども，次の説明ぐらいまでは。

●　そうですね，第４７の信託管理人等については，また複雑なところですので，先に説明させていただきます。

　　これは，現行法第８条の定める信託管理人制度を拡張し，その役割に応じて異なる３類型の制度を設けることを提案するものでございます。

　　前回の提案におきましては，現行の規定について不特定または未存在の受益者がある場合に限って信託管理人を置くことができるとするのは，受益者保護の観点から狭過ぎるのではないか，信託管理人の権限に関する記述が不明確ではないかなどの指摘があることを踏まえまして，信託管理人を選任できる場合を，受益者が不特定・未存在の場合に限らないとすること，信託行為による選任，裁判所による選任，受益者による選任の３つの選任方法を認めること，いずれの選任方法による場合も信託管理人の権限は特に排除されていない限り受益者の権利全般，すなわち単独受益者権と意思決定権限の双方に及ぶこと等を骨子とする提案をしておりました。

　　しかし，この前回提案に対しましては，第７回会議におきまして，特定の受益者が存在する場合に選任される信託管理人と，受益者が不特定・未存在の場合に選任される信託管理人とは異なる性格を有するのではないか，受益者が多数の場合に裁判所による信託管理人の選任を認める必要はないのではないか，受益者が信託管理人を選任できるというのは不適当ではないかなどの指摘がなされたところでございます。

　　そこで，今回の提案では，前回に引き続き受益者の保護を重視する観点から，信託管理人制度について改めて全面的な見直しを行いまして，まず，受益者が不特定・未存在の場合に受益者を保護するための信託管理人制度，それから，受益者が特定・現存する場合に受託者を監督して受益者を保護するための受託者監督員制度，それから，受益者が特定・現存する場合に全部または一部の受益者にかわって受益者を保護するための受益者代表制度，いずれも仮称ですけれども，この３つの制度類型に分類して創設することを改めて提案するものでございます。

　　まず，提案１の信託管理人でございますが，これは受益者が不特定・未存在の場合におきまして，自己の名をもって信託に関する受益者の権利全般，単独受益者権及び意思決定権限の双方を含みますが，これを行使するものと位置づけておりまして，現行法第８条の信託管理人と同じ趣旨でございます。
　

　なお，受益者が不特定・未存在である以上，信託管理人と受益者の権利行使の競合という問題は生じ得ませんので，この点に関する規律は設けておりません。

　　次に，受託者監督員でございますが，これは受益者が特定・現存する場合におきまして，受託者の監督をより実効的なものにすべく，当該受益者のために，原則として共益的な権利である単独受益者権のみを当該受益者と重畳的に行使するものと位置づけております。

　　なお，このような受託者監督員につきまして，信託行為による選任のみならず裁判所による選任を認めている趣旨でございますが，信託におきましては信託財産の所有権を受託者に移転しますので，受託者の権限濫用に備えた受益者保護のためのスキームを充実させておく必要性は，一般的に高いと言えますところ，受益者が受託者を十分に監督することができない事情が新たに生じた場合において，信託行為の変更の手続のみをもってしては的確に対応できなくなるおそれがあることにかんがみますと，裁判所による選任の方法も認めておくことが受益者保護の観点から相当であると思われます。

　　もっとも，第７回会議で指摘がありましたところですが，受益者保護のための制度を設けるに当たっては，民法の成年後見制度や保佐制度等との関連も問題になり得るところでございますが，この受託者監督員の制度は本人の権利を制限するものではなく，むしろ，単独受益者権に限ってではございますが受益者と重畳的に，権利を行使することを認めるものでございまして，信託の受益者に特に厚い保護を与える必要性があるという観点からこのような民法とは異なる性格の制度を信託法上，設けることとしても，矛盾，抵触等の問題はないと考えるものでございます。

　　以上のような考え方の当否について，御意見を伺いたいと考えております。
　　次に，受益者代表でございますが，これは受益者がやはり特定・現存する場合におきまして，受益者の全部または一部にかわって信託に関する受益者の権利，すなわち単独受益者権と意思決定権限の双方を行使するものと位置づけております。

　　この受益者代表は，単独受益者権を行使することもできるものとして提案しておりますが，むしろ受託者に対する監督上の必要性を要件としないでこの類型を設けることを提案しています主眼といいますのは，特に受益者が多数に上る信託におきまして，共同受益者による意思決定及びこれに基づく信託事務の処理を円滑に行うことができる手段を設けることを通じまして，いわば間接的に受益者の利益を保護しようという点にございます。

　　そのような意味におきまして，この受益者代表というのは受託者に対する信託法上の監督機関というよりは，複数受益者の代表者という性格が強いものであるとも言えるかと思います。

　　この受益者代表につきましては，受託者監督員の場合と同様に，受益者が特定・現存する場合でございますので，そもそも受益者代表の権限から外れることとなります（２）ア①ないし③の信託行為をもって除外した場合ですとか，あるいは配当受領権のようなものを除きまして，やはり受益者との権利行使の競合関係が問題となります。

　　この点につきましては，まず，単独受益者権につきましては，権利の重要性や緊急性にかんがみまして，前回の提案からは除外していた損失てん補等請求権や信託違反行為の取消権も含めて重畳的に権利行使できるものとするということ。

他方，意思決定権限につきましては，これを重畳的な権限としたのでは，意思決定内容が異なる場合に受託者としては判断に窮することが予想されまして，せっかく信託事務処理の円滑性確保のために受益者代表制度を設けることとした趣旨に反したこととなるおそれがありますので，受益者代表のみが専属的に権限を行使できる，すなわち受益者代表だけで意思決定できるものとすることを提案しているところでございます。
　　以上についての当否について，御意見を伺えればと考えております。
　　

さらに，この受益者代表につきましては，今回，信託行為による選任を認めるにとどめまして，裁判所による選任を認めないとすることに提案を改めております。

これは，第７回会議での指摘を踏まえまして再検討いたしました結果，受益者が多数に上る信託での信託事務処理の円滑化については，信託行為において多数決制度を採用し，あるいは受益者代表を設けるなどの私的自治による自主的な解決にゆだねるべきであって，受益者の意思決定権限を吸収してしまうこととなる受益者代表を裁判所が選任することは適当ではないと思われたからでございます。

　　なお，前回の提案におきましては，信託の基礎的な変更，例えば信託行為の変更ですとか信託の終了などに関する受益者の意思決定権限については，受益者が特定・現存する場合には，信託管理人ではなく受益者が行使するものとすることが相当ではないかとの指摘があることをお示ししましたところ，この指摘につきましては，今回の提案に係る受益者代表についても同様に当てはまるところだと思います。
　　前回の提案の際には，事務局といたしましては，契約自由の原則に照らせば，このような意思決定権限を第三者に与えることも可能であることにかんがみますと，第三者に与えることもできるんだから前回の提案ですと信託管理人に対して，かかる意思決定権限を専属的に委ねることも可能であるとした上で，受益者の保護については別途，反対受益者の受益権取得請求権に関する規律をもって対応してはどうかとの考え方を一応示したところではございますが，反対の考え方も示されたところでございまして，なお引き続き御意見を伺いたいと思っております。

　　最後に，前回の提案におきましては，受益者による信託管理人の選任に関する規律を設けるか否かについては要検討事項としておりました。

この点につきましては，委託者の意思をも反映して，信託行為の定めによる場合であればともかくとして，受益者の意思のみによって受託者監督員または受益者代表を選任できるとするまでのニーズがあると思われないことですとか，第７回会議において，受益者の意思による選任を可能としてしまうと訴訟信託と類似の問題が生じるおそれがあるとの指摘があったことを踏まえまして，今回の提案からは，受益者による選任というものは削除しておりますが，その考え方の当否について御意見を伺えればと思っております。
　　とりあえず，以上でございます。

●　それでは，議論が途中になるかもしれませんけれども，しばらく御議論いただければと思います。いかがでしょうか。

●　全般についてなんですけれども，まず，第７回の御提案と比較いたしまして，信託管理人というものが，現行法と同じ役割を持つ信託管理人と，受託者を受益者と併存的に監督する受託者監督員，それと単独受益者権を除いて受益者の権利を専属させる，まさに受益者の代表としての受益者代表というんですか，この３つに役割を分割させたことについては，基本的にはその考え方は理解できるわけですけれども，実務上を考えてみますと，特に現在の信託管理人の利用のされ方というところから考えますと，信託管理人と受益者代表との狭間がよくわからない部分がありまして，場合によっては不都合なところが出てくるのではないかと若干の懸念をしております。

　　例えばということですけれども，現行法のもとで考えますと，年金信託等につきましては，受益者が不特定であると認識して信託管理人という形のものを置いておりますけれども，今般の提案では，それと同様に考えて信託管理人を置くのか，それとも，同じように考えたら受益者代表になるのか，その辺のところが１つよくわからない。

　　それと，分析して考えると，年金の場合は特定している人もいると，不特定と言うと……。

そうすると，併存させないといけないのかといった考え方もありますし，例えばそれは兼務させることができるのか，その辺もあろうかと思います。

　　あと，信託管理人の選任後，受益者が特定する，当然不存在のものが存在するということは当然あるわけですけれども，そのときに信託管理人が職務を遂行できるのかどうかが問題になると思います。

現状の実務でいきますと，例えば社内預金引当金信託とか顧客分別金信託というのがあるんですけれども，その場合については，信託管理人が元本受益権を行使して信託財産をまず受け取って，それを確定した受益者に分配していく，そういう役割を負っているわけですけれども，その職務が遂行できないことになりますと，そういうことができないということで，これは信託契約に書けばいいということであれば，それはそれでもいいのかもしれませんけれども，その不特定・未存在というものをすごく厳格に解すると，実務上ちょっと苦しいところが出てくるのかなと思っております。

　　それでは，信託管理人ではなくて受益者代表だと考え方を変えてみますと，３の（２）のアの②で，受益者代表の権限のところから信託の利益を受領する権利というのが排除されていますので，みんなのかわりに信託財産を受けるといったことができなくなりますが，このタイプの信託というのは割とこれから増えてくるのではないかと思いますので，その辺の不都合があるのかなと思います。

　　ただ，ここは別の契約を締結すればいいという考え方もあると思いますけれども，どうもここの書き方は強行規定的な感じがしますので，ここら辺のところが強行規定的に入ってしまうと，ちょっと困ることになりますので，この辺の御対応をお願いしたいと思います。

●　何点にもわたる御意見でしたが，いかがでしょうか。
　　

年金信託が非常にわかりやすいんですが，ああいうのは一体どこに入るんだろうかということですね。私もそれはちょっと疑問に思っていたんですけれども。

●　１つは，先ほど○○委員がおっしゃったとおり，この３つの類型がどういう関係になっているのか，実務的な観点からするとちょっとわかりづらいということでございます。

例えば，極端な話，この３つの制度を同時に入れることが可能なんでしょうか。

例えば，特定の学校の卒業生のために信託をします。将来の卒業生のために，これはまだ決まっておりませんので，信託管理人を選任する。

そして卒業生全体のためには受託者監督員を入れます。そして，例えば卒業生のうち特定の一部の人，例えば外国に行ってみずから権利を行使できない人のために受益者代表を置くといったことが一応想定されているような，つまり，この制度は重畳的なものと併存的なものとして設置するものと想定されているのかどうかといったことがわからないということでございます。

　　２つ目に，先ほどの私の担い手の話につながるわけですけれども，すなわち第４７と関係し得るわけですが，これらの責任について２つございまして，１つは，この責任については基本的に民法の委任の規定を準用するということでございますが，これはデフォルトなのか，または裁判所が選任する場合に，その点について変更を行うことができるのかということでございます。

例えば重過失のみに限るとか，そういうことができるのか。

　　と申しますのも，やはりいろいろな信託のタイプがございまして，特に事業信託で今回，入れようとしているとか，また再生ファンドであるとか，非常に裁量が多い，高度な判断を要求されるものが今後，出てくるかなと思っております。

他方，そういうものは非常に裁量が多いだけに責任が重いということになりますと，ある程度責任を明確化ないしは限定化しないと担い手が出てこないかなと思っております。

　　また，例えば金融商品的なものになりますと，受益者代表において複数の投資家で証券化を行うときに，集団的な権利行使をするためには便宜的に，あたかもローンマーケットにおけるシンジケーションのように，エージェントという形で受益者代表を置くことも考えられると思うんですが，そういうエージェントの今のプラクティスというのは非常に機械的でございまして，例えば意思結集のために質問状を出して，賛成票があればその賛成票に従って，それに対して行為する。その行為については免責されるといったことがございます。

　　よって，受益者代表といっても，すべて任されるというのも非常に酷なこともございますので，そういった，ある程度のプロセスを経て，その後は免責されるというタイプもあるものですから，そういう余地を，ここの権限ないし義務というところでデフォルト化できないものかどうかということでございます。
　　

２つ目に，これも第４７と関係するわけですけれども，報酬と費用償還請求権のお話なんですが，これは受託者の補償請求権のところで議論したことがそのまま置きかわるのかどうかという話ですが，すなわち費用償還請求権について，優先権がここでもあるのかどうか。この御説明書では，そこまで言及がないように見えますけれども，そこがどうなのかということです。
　

　仮にそういう優先権があった場合に，では，受託者とこれらの新たな３類型の先取特権間の優先関係がどうなのかという細かい問題も出てきていると思っております。
　　総論的なところで，３つ御質問いたしました。

●　これはまだまだ議論しなくてはいけない点がたくさんありますが，少し休憩してから再開したいと思います。
　　　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　時間が参りましたので，再開したいと思います。
●　それでは，先ほど○○委員と○○委員からお話があった件について，お答えしたいと思います。

　　まず，年金信託のようなものは１なのか３なのかどうもはっきりしないというお話がありました。結論的には，これは我々としては３の類型だと考えております。

１の信託管理人の類型で，不特定・未存在の場合というのは，典型的には，例えばこれから行われる大会の優勝者が受益者として指定されているときですとか，あるいはこれから産まれてくる子供などを念頭に置いておりまして，受益者複数の年金信託につきましては，その一定の時点をとらえますと受益者が特定しているとも見られますので，受益者が不特定または未存在の場合という類型には含まれてこないと考えております。

　　ただ，「不特定」という言葉で，今，申し上げたような意味まで表せるかどうかについては，今後なお検討はしていきたいと思っておりますが，仕切りとしては，そういう理解でございます。
　　

それから，信託配当と申しますか，受領権について支障が生ずるのではないかという御指摘がありましたが，ここは我々としては，先ほど○○委員からも御示唆がありましたとおり，信託外でそのような受領権を与える契約を，従業員と例えば受益者代表の間ですればいいのではないかということで，ここで受益者代表というのは，単独受益者権，あるいは複数受益者の場合の意思決定権をかわりに行使する，それによって受益者の便宜に資するという，いわば共益性を有する立場に立つものでございまして，その中に，信託行為をもって純粋に自益的な配当受領権を行使できるということを持ち込むのは，いささか異質なことを持ち込むことにもなって，妥当ではないのではないかと考えております。

　　やはりこの点は，書いてはございませんが，別途契約をすればそれによって配当受領権を受益者代表は行使することができるという理解でいいのではないかと考えております。

　　なお，誤解でなければ，先ほど受益者不特定・未存在の場合について，現行の信託管理人については配当受領権があるのではないかというお話があったかと思いますが，解説書などを見てみますと，信託管理人については，やはり配当受領権というものはないのであって，その場合の受益者に供すべき信託利益については，受託者が保管しておくべきではないかというような記載がございますので，信託管理人についても受益者代表についても，我々としては，信託行為で配当受領権を付与することは考えられないと理解しているところでございます。

　　あと，特定・現存した場合はどうなるかということでございますが，これは，任務終了事由についてはざくっと書いてあるだけでございますけれども，受益者不特定・未存在という場合が事務局の提案で言う信託管理人の選任要件でございますので，特定・現存するに至った場合には，何らかの手続を踏むかどうかは別として，任務終了事由になるだろうと考えております。

そうしますと任務終了してしまいますので，それ以降は権限を行使できないことになると思います。

　　ただ，信託行為をもって信託管理人を定めている場合については，例えば特定・現存する場合においては信託管理人の任務が終了するという立場に立った場合には，今度は受益者代表として権利を行使できるんだというようなことを書いておけば，切り換えることはできるのではないか。信託行為の定めによるときは，そのような手当をもって対応することができるのではないかと考えております。

　　それから，○○委員から御指摘がありました３点でございますが，まず，３つの関係は併存的かどうかということでございます。

　　これは，１の信託管理人は受益者が不特定・未存在の場合で，２，３は受益者が特定・現存する場合ですので，１と２・３は併存しない。２と３は併存し得るということですので，例えばある特定の受益者について，受益者代表も選び受託者監督員も選ぶということも，信託行為で定めれば可能と考えております。

　　もちろん，裁判所による場合には少し，保護の必要があるときとか要件がありますので，重複して選任する場合はないのではないかと思いますが，信託行為で定めれば，重複して定めることはできるだろうと思います。
　　あと，誤解でなければ，例えば産まれてくる前の子供と産まれている子供といったときはどうかということですが，産まれてくる前の子供については，例えば信託管理人を選ぶ。

そして産まれている子供には受益者代表を選ぶ。それは１つの信託だけを見れば重複しているわけでございますが，ある特定の人を見た場合には１人しかいないわけですので，やはり制度の重複ということは，ある特定の受益者についてはないという理解でございます。

　　それから，責任はデフォルトかどうかという点については，これは信託行為で定めている信託の受益者代表ですとか受託者監督員については，軽減はできるのではないかと思っておりますが，裁判所の選任についてできるかどうかというと，なかなか難しいと思います。裁判所の方から御意見を伺えればと思うところでございます。
　

　最後に報酬，費用の関係でございますけれども，費用についての優先権という話だったかと思います。

　　これは結局，必要費・有益費，信託財産の価値増殖につながるものであれば優先権があるという理解でございますので，信託財産管理人は非常に認めやすいわけでございますが，信託管理人は受益者のかわりに単独受益者権とか信託の意思決定権を行使するのであって，ちょっと局面として信託財産の価値増殖ということが考えにくいなと。

万が一あって，それはやはり原則どおり必要費・有益費であれば優先すると言えそうでもありますが，しかし，債権者との関係まで優先すると言えるかどうか，価値増殖ということを言えるかどうか，なお考える余地があるかなという気がしております。

　　報酬につきましては，信託債権者よりは劣後するのではないか。

しかし，社債に関する規定などを見ますと，受益債権よりは優先するのではないか。

受託者の権利と報酬の権利の優先関係については，ちょっとまだこちらは十分検討しておりませんので，また今後検討していきたいというところでございます。
　　とりあえず，以上でございます。

●いかがでしょうか。引き続き議論をお願いいたします。

●　今，○○幹事から御回答をいただいたところで，再度確認……，ちょっと聞き漏らしたんだろうと思うんですけれども，信託の利益を受領する権利について，信託管理人については，例えば現行法においても，多分，法律上の問題として受領する権限はありませんということだろうと思うんですけれども，別にこれは，信託契約に書いた場合においては受領できると。

現行法にもそうだし，今，御提案されている信託管理人においても，そこは受領できるということでよろしいのかどうか。

　　同時に，受益者代表について，ここで排除していますけれども，信託契約に書けばそれは認められるということなんでしょうか。

それとも，それとは別の概念として，別のところで契約を締結していないとだめなのか，そこら辺のところを再度お願いいたします。

●　信託行為などで定めると，どこまでできるかですよね。

●　割と最近の，例えば財産を保全するようなタイプの信託は，一括して信託管理人が受け取って，それをそれぞれの保全するところの受益者に対して分配するという形のものが増えてきておりますので，信託管理人の役割というのは，そういう意味合いでかなり重要な部分がありまして，そういうタイプのことを考えると，やはりどうしても必要なものですから。

●　今の例ですと，年金みたいな場合もあり得る。要するに，むしろ受益者が決まっているという……

●　年金というよりも，一括して，例えば……

●　多数の受益者等がいる場合ですね。

●　そうですね。多数いて，その委託会社が倒産したらその財産を－－例えば従業員の預金を保全するための信託等の場合において，例えば委託者が倒産しました，そのお金を一括して信託管理人が一たん受け取って，それぞれの従業員の預金に応じた形で分配していく。

その場合は，そういうコントロールする人が必要になってきますので。

●　これは私の個人的な感想ですけれども，もし信託管理人がそうやって信託財産を受け取るといった形になると，少なくとも現行法は，信託管理人について受託者と全く同じほど強い義務などを負わせていないので，やはり適当ではないのではないかという気がするんですね。

財産を受け取って，また受益者に渡さなくてはいけないわけですから，倒産隔離はもちろん，結局，受託者とほぼ同じルールが信託管理人に適用されないと問題ではないかと思って，そういう意味で，信託財産そのものの給付を受けるのは適当ではないのではないかと思っているわけですけれども，しかし，いろいろな考え方があるかもしれませんね。

●　○○幹事からありましたので。
　　信託管理人等の責任の範囲を，裁判所の選任による場合にいろいろ動かす，デフォルトにすることができるかというお話でしたが，一般的には，裁判所が選任する種々の機関というのは権限，義務，責任が法定されていて，それがワンセットとなったものを選ぶということではないかと思っています。

例えば，破産管財人を選ぶときに，否認権を行使すると大変だからこの破産管財人については否認権を行使しなくてもよいといった選任ができるかというと，やはりそれは破産管財人というものの趣旨からして問題ではないかということになってしまうのではないかと思われます。

　　そういった義務と責任が一件一件ごとに変わり得るとなりますと逆に，裁判所が選ぶ立場になりますと，この信託管理人については，このぐらいの責任でということを逐一考えなければならなくなって，今度は選ぶ方で渋滞してしまうことにもなりかねないという面もあるのではないかと思った次第でございます。個人的な感想でありますが。

●　○○委員からお話があった配当受領権の問題の理解の仕方でございますが，○○委員の御質問は年金信託が念頭で，我々は，年金信託については不特定・未存在ではないと仕切ったわけでございますが，現行法は第８条しかないので，これも信託管理人と言ってやっているんだろうということで，我々の提案で言えば，年金信託の信託管理人というのは受益者代表の仕切りの中で考えていくことになるんだろうと思います。

　　その上で，では，この受益者代表に信託行為をもって配当受領権を与えることができるのかというと，それは先ほどちょっと申し上げましたが，やはり制度趣旨から見て，そのような純粋に自益的な権利を受益者代表に信託行為をもって付与するのは適当ではないだろうという理解でございます。

ですから，もしもそういう必要があるのであれば，これはいわば信託の枠外において，個々の従業員と受益者代表の間で別途，受領できるという契約をしてもらえばいい。
　

　現行法では信託行為でやっているということでございますけれども，我々の提案のもとでは，年金信託の場合についてはそのようなやり方をとっていく方が適当ではないかという理解でおります。

●　１つは先ほどの，信託行為の定めで受領権者を定められないかという話。

それは確かに「受益者代表」という言葉遣いをすると，受益者代表の観念からは外れるような気もするのですが，より一般的に，ある種の給付をするのに，この人に給付をするということでその債務者－－この場合，受託者ですが－－の債務が理解されたことになるということはあり得るわけでありまして，一般論としては別段，労働基準法のように，本人に対して金銭を渡さなければならないとなっているわけではないと思うので，妨げることはできないのではないかと思うんですが，いかがでしょうか。

　　第２点は，先ほどから裁判所により選任された管理人等について，責任を弱めることはできないのではないかという話なんですが，できないというのは，私は，そのとおりだろうと思います。

　　しかし，それでは信託行為の定めによる場合は自由にできるのかといいますと，私は，そうも言えないのではないかと思います。

もちろん，信託行為の定めによってするときにはできるという考えもあり得るんですが，できるとするならば，信託行為の定めによって信託管理人等が選任されていてもなお，裁判所が信託管理人等を選任することがあり得ると考えなければおかしいのではないかと思うんですね。

つまり，選任されているから裁判所は選任しないというのは，その人が完全に守ってくれるという状況にあるからでありまして，それが責任が弱められていることによって受益者の利益を守ることができないとなりますと，今度は信託行為によって定められているんだけれども，なお裁判所が選任するというふうに考えなければならないのではないか。
　　こちらは意見ですが，述べておきたいと思います。

●　既存の信託管理人として年金の例が挙がっていますけれども，私が認識しているものとして，流動化の中で，信託管理人を置いているものがあるんですね。

ちょっと特殊なスキームかもしれませんけれども，住宅ローンの証券化で，それが他益信託構成をとっていて，他益信託の受益権は実質担保になっています。

不特定という認識だと思うんですけれども，受益者を取りまとめる立場としての信託管理人。

　　それはそれとして，今後の展開はちょっとわかりませんけれども，セキュリティ・トラストの議論があったと思います。

場合によっては，セキュリティ・トラストの受益者を取りまとめるような趣旨での信託管理人というのも，この場合，信託管理人ではなくて受益者代表になると思うんですけれども，そういうような使われ方もあるのではないかと思います。
　　

そこからなんですが，そうすると，では，信託契約の定めに従って何が論点になるかというと，やはりどの程度，基礎的な変更というのは「基礎」の概念によりますし，また，それもできるという理解がいいのかどうかというのはありますけれども，場合によっては信託契約を変更するような状況が出てくるかもしれませんし，または受益者間において利害が対立しているときですね，受託者みずからだけでは判断できないときに，受益者代表ということで判断するような状況もあるかと思うんですね。
　　

ですから，そういうセキュリティ・トラスト的な視点からすると，先ほどからの議論の中で，受益者代表が信託行為によって，どこまで何ができるのかという議論が中心だったかと認識していますけれども，信託行為の中で定めることによって，ある程度柔軟に対応できるようにしていただいた方が，そういう意味においての使われ方においては，恐らく紛争を未然に不防いだりとかできるのではないかと思います。

●　先ほどの○○委員と○○幹事のやりとりで，ちょっと私，よく理解できていないのかもしれませんけれども，配当を受け取って渡すというようなことが，なぜいけないのかというのが私にはよくわからない。
　

　信託財産そのものを管理し始めると確かに受託者になるということで，これはニワトリと卵の話なので，それなら受託者と同じに動かしたらどうでしょうかという，さっきの信託財産管理人と同じような話になるのかもしれませんけれども，受益者代表を定めておいて，信託の配当というんですかね，何にせよ，受領して渡しますというニーズは結構あるように思うんですよね。

そのときに，それは制度の趣旨に反します，ですから外でやってくださいというのは，制度を変えようとしているときに何かちょっと気持ち悪いなと。

外でやってくださいと言うなら，「中でやっていいけれども，こういう条件を満たしてやってください」という制度にした方がいいような感じを持ちます。

●　受益者代表というのは受益者の利益そのものを，信託行為で設定するので個々の受益者の合意はないかもしれないけれども，受益者の代表として受領できておかしくないではないかということですよね。
　　いかがでしょうか。

●　事務局といたしましては，信託行為に書くということのみをもって受益者から配当を受ける権利を吸収することができていいのかどうかいう点を問題にしておりまして，先ほど事務局の方からありましたとおり，信託行為の外で，各受益者の個別の同意をもって代理受領権を信託管理人ないし受益者代表に与えることは当然あってもいいと思うんですけれども，ここで問題としておりますのは信託行為に書くだけで，いわゆる他益信託の受益者から配当を直接受ける権利を奪っていいのかどうか，そういう点に問題があるのではないかということでございます。

●　そうしますと，私がちょっと誤解していました。
　　

私は，信託行為において受領権を与えてもいいのではないか，そのニーズはあるのではないかと申し上げたんですけれども，その場合には，ですから併存するというつもりでいたんですね。

奪われるのではなくて。個々の受益者は受領権は持ち続けるけれども，まとめて受け取りますということは信託行為に書いてもいい。ですから，ちょっとカテゴリーを読み間違えていたのかもしれません。

●　受益者自身がどういう権限をなお持ち続けるのかということとも関係するんですよね。

　　ここら辺は理論的に，必然的に「こうならなくてはいけない」というものではないので，皆さんのいろいろな御意見を伺った方がいいと思いますけれども。

●　いつも同じことを申し上げて恐縮なのですけれども，受益者代表の権限に関しまして，特に基礎的変更に係る権限についてなのですけれども，これまでの御議論では，基本的にそういった重大な変更については受益者全員の合意が必要であると。

しかし，受益者集会を設けた場合には，例えば特別決議で行うことができる，こういう前提で考えてきたと思うのですけれども，例えば信託行為の定めの中で，一部，その３分の２まで達しない，例えば１０％なり２０％なりの受益権を持つ者を受益者代表に決めておいて，その者が信託の基礎的変更についても決定するとなると，先ほどの，受益者全員の合意が必要であるとか受益者集会の特別決議が必要であるというルールにやや矛盾するかのような感じを受けるのですけれども，これはどのように説明がなされるのでしょうか，お聞きできればと思います。

●　今の点に関することなんですが，やはり基礎的な変更を受益者代表が比較的自由にできるとなると，これはやはり受益者の立場からすると，予測の範囲外と言うとあれですけれども，受益者の合理的な予測から外れたこともなし得ることになってしまうのではないかと懸念します。

受益者のある程度の予測可能性を確保するという観点からすると，やはり受益者代表の方が基礎的な変更権まで持つというのは，やや問題ではないかと思います。
　

　特に，この受益者代表は，御提案の中身ですと忠実義務ではなくて善管注意義務を負うという形になっていますので，忠実義務を負わない受益者代表にそこまで広い権限を与えていいのかなと考えています。
　　その点，意見申し上げます。

●　ある種の共通する問題ですけれども，受益者代表にどこまで強い権限というんでしょうか，与えていいのかという問題ですね。
　　何かありますか。

●　○○幹事と○○幹事の御指摘は，我々としても，そういう問題があるということで，むしろこの審議会の場で，どこまで権限を与えるべきかぜひ御議論いただきたいと思っているところでございます。
　　

一応事務局の方で示している一つの考え方は，変更権限なども受益者代表に与えていいのではないかという方の理由からいたしますと，１つは，第三者に変更権限も与えられるんだから，受益者代表に変更権限を与えることがなぜ妨げられなければいけないのかという点がございます。

　　それから，それによって不利益を被る受益者というのは出てくるわけでございます。

そこは変更の内容にもよりますけれども，受益権取得請求権の方をもって保護することでバランスをとっていくという考えでいいのではないかというのが積極説からの理由でございます。

もちろん反対説もあり得ると思いますので，ぜひともより一層御議論いただければと思います。

●　第６０の，反対受益者の受益権取得請求権の議論ともつながる話だと思いますけれども，やはり私としては，信託行為である程度書いたものについては，デフォルト化は認めていただきたいと思います。

そういう信託を前提に権利・義務関係に入ってきたものでございますので，基礎的な変更とかそういうものはございますけれども，そういうものを含めた信託行為だということで，そういう権限も受益者代表に委任できるといったことを基礎にするのが適当ではないかと思っております。

　　次に，反対者に対する受益権取得請求権の話で，これも第６０の議論と同じになりますけれども，やはりそこについてもある程度，強行法規化は避けるべきではないか。

もちろん，そういう必要があるのであれば，そういうふうに信託行為に書けばいいのではないかと思っています。

そこは議論の対立があるところだと思うんですが，１つ，何といいましょうか，創造的なといいましょうか，前向きな話として，そういう受益者代表に対して信認が置けない状況になった場合に，個別の受益者が自分の分について，受益者代表の権限を取り消すことができればいいのではないかと思っているわけです。
　　

この説明ではそこら辺がよくわからないので，逆に御質問したいところでありますけれども，確かに，この説明書の中では受益者代表を解任するといったことが書いてありますが，これはどちらかというと，受益者代表自身，いえば当該対象になっている受益者全員との関係で，解任とかいうことをイメージしているのではないかとも読めるんですね。

ただ，個別の受益者にとってもうこの代表は認められないということであれば，もちろん遡及効はないということだと思いますけれども，その後，発生する行為について自分で行使する，代表には任せないといったことができるのがいいのではないかと思っておりますので，その点について御質問したいと思います。

●　今までいろいろな問題が出てきましたけれども，受益者の権限が完全に残っていれば，受益者代表を定めた場合。

そうしたら，積極的に権限を行使する必要性が出てきたときに各受益者が自分で権限を行使すればいいので，それなりに保護の手段が与えられているわけですけれども，ある程度専属的に受益者代表に権限を与えてしまうとなると，余り強い権限を与えるのはどうかという問題が出てくるわけですね。
　　

それから，仮に受益者代表権限を個別に奪うことができるとなりますと，これもある程度は解決になるんでしょうけれども，いろいろな複雑な問題も出てくるような気がいたしますし。
　　何かございますか。

●　ここでの解任というのは，受益者代表の立場自体を奪ってしまうことを考えておりまして，個々の受益者ごとに解任するというのは問題があるのではないか。

というのは，ここで受益者代表を認めておりますのは，単独受益者権ということもありますが，信託事務処理の円滑化ということがありまして，意思決定権限を代表して行使することによって信託事務処理を円滑にしていきたいというのが主眼の１つでございます。

　　そうすると，受益者の１人がその者との関係で受益者代表を解任することができるとしますと，結局もとの木阿弥といいますか，その人の合意とほかの受益者代表の合意とが必要になってくると，結局，信託事務処理の円滑化に資さないことになってきますので，制度を認める趣旨からすると，一たん選んでおきながら受益者ごとにばらばらに解任できるというのは問題ではないかという気がしているところでございます。ですから，そういう制度は今のところ考えていないということでございます。

●　ちょっと関連するかどうかわからないんですが，基礎的変更の話に戻るかもしれませんけれども，大体これ，受益者がどのぐらいの数のことを……。
　　

ロジカルには両論あると思うんです。１０人，２０人ならという場合と，何万人といて，例えば今，兼営法の第５条の３で処理している合同運用金銭信託，これの契約を変更しましょうと。

現在，大臣が認可して終わりと。「文句ある人は言ってきてください」と言って，文句のある人が言ってきたときにどうするかは法律に書いていない。

こういうのは多分，廃止してほしいと思うんですけれども，そういう兼営法第５条の３も引き取って，何万人といるようなものをここでも考えるのか，そういうのはやはりあっちでやってくれ，信託法の方では余り……，さらにそういう特別法が，場合によっては大臣の認可だというようなものはありなんだという前提で物事を考えているのか，それによって設計が違ってくると思うんですけれども。

●　年金信託の場合に，今の信託管理人，新しい提案で言うと受益者代表になりますけれども，年金信託の場合だと過去の退職者が含まれますから，個々の年金によって違うと思うんですけれども，かなりの数ではないかと思うんですね。

　　恐らく，ここは違うのかもしれませんけれども，年金信託契約というのはそんなに詳細が書いていないことも多いと思うので，解釈論とか，新たに決めなければいけないこととか，たまにはあり得ることだと思います。

そのときの，今の○○委員の投資信託もそうですし，年金の場合も，やはりかなりの数を念頭に置いて，信託の効率性といいますかね，効率化，それからあと，受託者監督員と重複した議論になってしまうかもしれませんけれども，やはり数が多いということになりますと，逆に受託者の方が楽になるというんでしょうかね，少数の対立関係であればしっかり通知されるところを，しっかりした人が信託管理人になることによって，実質この受託者監督員と同様な役割も果たせるのかなと思います。

●　重複してしまったら申しわけございませんが，１つは，先ほど○○幹事の方から，１人について取り消すと円滑化に支障があるという御指摘で，それはまことにそうだと思うんですが，他方で，２５ページの３の（１）で「受益者の全部又は一部のために」選任できるとなっておりまして，幾つかの利害グループごとに複数の受益者代表があり得るという制度設計かなと考えておりますので，そんなにこだわらなくていいのではないかという気がいたしました。
　　

もう一つ，言葉遣いなんですが，「受益者代表は，受益者以外の者がなることも可能である」と２６ページの※６に入っております。そうすると，「代表」という言葉が適当かなという気がします。

というのは，代表というのはみんなの代表だからいいではないかという気がするんですが，それ以外の者にならせるということだと，むしろ「代理」と言う方が実態に即して明確になるのかなという気がいたします。

●　ごもっともな御意見のような気がしますね。

●　先ほど○○委員とか○○委員からおっしゃっていただいたように，信託の実務からしますと，やはり何万人とかというスキーム，特に受託者側から提供しているような集団のスキームというか，「こういう形で運用したいんです」と提供しているもの，そういうタイプについては，基本的には受託者の方がリーダーシップをとっていろいろな変更をしていく，それに対して受益者の方がのっていくか，のってこないかといったことではないかと思いますけれども，その際に当然，勝手にやってしまうということではなくて，受益者の代表をする受益者代表という人であるとか，多分次回議論されると思いますけれども，受益者複数の場合の意思決定方法というのがあって，それによって決せられる。

　　それについては非常にいろいろなパターンのものがありますので，それに応じた形のものが受け皿として必要だろう。

そういうことからしますと，やはり基本的には受益者代表という人に決定してもらって，それが基礎的なところに当たるものについても，集団スキーム的なものについては，やはりそういう形でないとなかなか対応できないということではないかと思います。

　　すべてのタイプの信託がそれに当たるかどうかはよくわかりませんけれども，数万とか数十万とかということもありますので，そういうことについては対応がなかなか不可能ではないかと思います。

●　今，いろいろ御意見がありましたように，受益者の数がどのぐらいの信託を考えるか，あるいは受益者と受託者の間で何が問題となっているか，給付が問題となっているのか，あるいは監督的な権限の行使が問題となっているのか，変更の際の同意とか承諾が問題となっているのか，そういうことによって微妙に違うような気がするんですね。

　　その問題と関連して，この受益者代表の権限が専属的な権限なのか，あるいは受益者にも権限が残っているのかとか，どうも皆さんの御意見では，受益者代表というところにもうちょっと議論しなくてはいけない問題がある。

　　また，これも皆さんの御意見，みんな同じ方向というわけではなくて，両方の御意見があったと思いますので，そこら辺を少し整理して，もう一度議論していただく機会があるのではないかと思いますけれども，いかがでしょうか。受益者代表の点についてはもう少し検討するということで，ほかのテーマでなお御議論があれば伺いたいと思いますが，よろしいですか。

●　先ほどから議論に出ている点，１つは，この受益者代表で想定している受益者の人数はどのぐらいかというのは，特に制限はなくて，何万人でも別にいい，特に制限はないと考えております。

　　それから，今，○○委員から，一部の受益者について選べるではないかという御指摘がありました。

それは私，さっきちょっと言い忘れたんですが，確かにそう書いてあります。ただ，ここで一部というのは，後ろの（注４）にも書いてありますが，種類受益者のようなものを考えておりますので，個々の受益者が「やはりやめた」というのは，ちょっと行き過ぎではないかという気がしております。

●　もう一点。この受益者代表が一部の受益者のために選ばれた場合は，その受益者代表は選んだ受益者に対してだけ注意義務等を負うことになるのか。

逆に，その人が非常に働き過ぎてその他の受益者が害されたようなときには，その他の受益者はその解任等，何か打つ手があるのかどうか，その点をお教えいただければと思います。

●　ほかの受益者からの解任請求は，難しそうだな。

●　選んだ母体ではないかなという気がしております。十分詰めて考えていないので検討させていただきますが，やはり母集団たる，例えば種類受益者に対して注意義務を負い，その者が解任権などを有するということではないかと思います。

　　では，ほかの人が困ったときどうするかという問題は確かにございますので，１度考えてみたいと思います。

●　今日は余り議論がありませんでしたけれども，受益者の間の利害の対立があるときに，今の例は利益相反するものではなくて，選ばれたのは特定のグループからですから，そういう意味ではほかの受益者からの権限がないので，単純な利益相反とは少し違うかもしれませんけれども，しかし，一方のグループの利益を守ると，あるいは守り過ぎるとほかのグループの不利益になる可能性がある。

そういう意味では，広い意味では利益相反的な行為が行われる可能性があって，そういうものをどういうふうに調整したらいいかというのは，この受益者代表とか，信託管理人もそうですけれども，結構難しい問題があるのではないかと思っています。

　　ただ，法律構成からすると，今の○○幹事の御指摘は，そのグループから選ばれたというか，信託行為で定める場合もあるでしょうけれども，なかなかほかのグループからの解任とかいうのは難しいけれども，善管注意義務も難しいですかね。

なかなか難しい問題ですね。ちょっと今，とっさにいい解決がないけれども。

　　それでは，もしほかに御意見がなければ，この信託管理人等の問題は，私としては非常に重要な問題だと思っております。

これからいろいろなタイプの多数の受益者の信託が出てきて，また，今，申し上げたようにその利害が非常に錯綜している場面があって，そういうときに単純に，ただ代表者を定めればいいという問題でもない。

そういうことで重要な問題ですので，これは皆さんの御意見を踏まえてもうちょっと検討させていただければと思います。

●　では，残りの説明を全部やってしまいますので，よろしくお願いいたします。
　　受益者の利益の享受と受益者変更権，それと受益権の放棄，あと受益者名簿でございます。

　　まず，第４５の受益者の利益の享受について御説明いたしますが，これは前回の提案からの変更点についてのみ御説明いたします。２点ほどでございます。
　　

まず，提案２の被指定者に対する通知でございますが，このような通知をする趣旨は，受益者が受託者を十分に監督できるようにするためでありますので，通知すべき内容は，信託が設定された事実ではなく，受益権取得の事実であるといたしました。

その上で，委託者の中には被指定者に対して受益権取得の事実を知らせたくない者もあるとのニーズに配慮いたしまして，原則としては，受益者が受益権を取得した場合には受託者が遅滞なくその旨を通知すべきものとした上で，このような通知の要否自体，あるいは通知自体，いずれについても任意規定と改めております。

　　そこで，通知をすることを望まない受託者としては，受益権取得時期をおくらせることにより通知時期をおくらせる方法と，そもそも通知義務自体を信託行為で排除する方法との選択肢があることになります。

　　次に，前回の提案におきましては，遺贈における利害関係人の催告権に関する民法第９８７条の規定が，遺言信託のみならず生前信託にも類推適用されるべきであるとの有力な見解があることにかんがみまして，受託者その他の利害関係人は被指定者に対し，相当な期間を定めて，受益権を放棄するか否かを明らかにすべき旨を催告することができ，被指定者がその期間内に意思を表示しないときは，受益権を放棄できないものとするとの規律を設けることを提案しておりました。

　　

しかしながら，第７回会議での指摘などにかんがみますと，催告に関する明確な合意を受託者と受益者の間でしたような場合であればともかくといたしまして，法律上の規定をもって受益権を放棄しない旨の明確な意思表示がないにもかかわらず，催告期間の経過をもって受益権を放棄できないものとし，その結果，受益者が多大な補償請求権の行使を受けるかもしれないリスクのある地位に立たされることとなる可能性を認めることは，受益者保護の観点から相当ではないと考えられます。

　　そこで，今回の提案におきましては，催告権に関する提案は撤回することとしておりますが，その当否について御意見を伺えればと思っております。

　　次に，第４６でございます。
　　これは今後，遺言代用信託をはじめとする民事信託の分野において特に有効に活用されることが期待される受益者指定権者，または受益者変更権者を有する信託の法律関係を明確にすることを意図する提案でございます。
　

　ここでは，今，申しました「受益者の利益の享受について」において通知に関する提案などを改めたことなどに相応いたしまして，提案３についてのみ内容を改めております。

　　具体的には，受益者指定権の行使の場合には，被指定者は受益の意思表示をすることなく受益権を取得するとした上で，通知すべき内容は受益権取得の事実であるとともに，受託者による通知義務は任意規定であるとしております。（１）と（２）がそうでございます。

　　また，受益者変更権を行使する場合には，受益権喪失の効果は直ちに生じるとともに，受益権取得の効果は，やはり受益の意思表示をすることなく生じるものとした上で，通知すべき内容は受益権喪失の事実または受益権取得の事実であるとし，受託者による通知義務は，やはり任意規定であるとしております。

（３）（４）がそういうことでございます。
　　続きまして，第５１の受益権の放棄について，御説明させていただきます。

資料の３６ページからでございます。

　　これは受益権の放棄につきまして，受益権を放棄できる受益者の範囲や受益権を放棄した場合の効果に関して，前回の提案に引き続き規律の明確化を図るものでございますが，前回の提案から大きく２点，変更点がございますので，順次説明してまいります。

　　第１の変更点でございますが，前回の提案では，自己の意思によって利益，不利益を受けることとなった者，いわゆる自益信託における当初受益者につきましては，受益権を放棄できないことをデフォルト・ルールとしていたのに対しまして，今回の提案におきましては，受益者は信託の類型を問わず，原則として受益権を放棄できることにデフォルト・ルールを転換してございます。

　　このように変更いたしましたのは，前回の提案におきましては，いわゆる自益信託については受益権を放棄できないことを原則とし，いわゆる他益信託につきましては，受益権を放棄できることを原則とする内容の提案をしてはおりましたが，第７回会議において指摘を受けまして，また，事務局としても問題を認識しておりましたとおり，経済実態としては，自益信託と他益信託との間には実質的な相違がない場合も多く，それにもかかわらず受益権の放棄に関する規律が大幅に異なるのは相当ではないと考えられるからでございます。
　

　このように，デフォルト・ルールとしては受益者は信託の類型を問わず受益権を放棄できることとした上で，例外的に放棄できなくなる場合を定めております。

　　１つは，自己の意思によって受益者となった者につきましては，１の（１）の①にあります信託行為に別段の定めのあるとき，または②にございます受託者に対して受益権の放棄をしない旨の意思表示をしたときでございます。
　　

これに対しまして，自己の意思によらずに利益，不利益を受けることとなった者，従来の言葉で言えば，いわゆる他益信託における当初受益者につきましては，②の受託者に対して受益権を放棄しない旨の意思表示をしたときに限って，受益権が放棄できなくなるわけでございまして，信託行為をもって受益権を放棄できない旨を定めることはできない。

仮に置いたとしても，この当初受益者との関係では無効であるとしております。

　　このうち信託行為の定めのあるときを例外といたしましたのは，この場合には，放棄できないということが受益権の内容に含まれることになる，換言いたしますと，受益権自体がそのような性質の受益権，いわば放棄できない性質を有する受益権となると考えられるのに対しまして，受託者に対して受益権を放棄しない旨の意思表示をしたときを例外といたしましたのは，この場合には受益権自体の性質に影響があるわけではございませんが，当該信託から生ずる利益及び不利益を十分に認識した上で，受益権を放棄しない，あるいは当該信託から生ずる不利益を引き受ける旨の意思表示をしたにもかかわらず受益権を放棄できるとするのは，禁反言の原則に反すると考えられるからでありまして，両者の発想は異なっているものでございます。

　　以上を再度まとめて申しますと，受益者は原則として受益権を放棄することができますが，例外的に信託行為で放棄できない旨の別段の定めがあるとき，または当該受益者が受託者に対して受益権を放棄しない旨の意思表示をしたときには，もはや放棄できないこと，それから，放棄できた場合の効果といたしましては，原則としては，放棄の時点までに生じた原因に基づく責任のみを負うことになるが，例外的に自己の意思によらずに受益者となったものについては，一切責任を負わないものとするというものでございます。

　　第２の変更点でございますが，前回の提案では，一たん受益権を放棄することができない受益者が生じた場合には，その後，当該受益権が転々譲渡されたとしても，いずれの受益者も原則として受益権を放棄できないこととなる旨の規律を提案しておりましたのに対し，今回の提案では，受益権の譲渡があった場合に関する規律は特に設けないこととした点でございます。
　　

前回の提案に対しましては，第７回会議におきまして，今後，金融商品として受益権が販売されていくことを考えた場合には，だれかが受益権を放棄しないとの意思表示をしたら，その後の受益者は一切放棄できなくなるという規律が適切か疑問であるとの指摘がされたことを踏まえまして，受益権の放棄の可否は，個々の受益者ごとに例外に当たる事由があるかどうかを決すればよいとの考え方に改めたものでございます。

　　したがいまして，例えば信託行為の定めをもって当該信託における受益権を放棄できないとした場合には，放棄できないことが受益権の内容に含まれることとなるものと考えられまして，転々譲渡されるのは，このような放棄できない性質を有する受益権でありますので，自己の意思によらずに受益者となった者は別といたしまして，みずからの意思によってこのような受益権を譲り受けたいずれの受益者も，受益権を放棄できないことになると考えられます。
　　

これに対しまして，ある受益者が受益権を放棄しない旨の意思表示をしたにすぎない場合には，禁反言の効果は信託外の属人的な効果を有するにすぎず，転々譲渡されるのはあくまでも，いわばさらな受益権でありますので，当該受益者から受益権を譲り受けた者は，別途受益権を放棄することができるものと考えております。
　　以上が受益権の放棄についての提案内容でございます。

　　最後に，受益者名簿について簡単に説明させていただきます。
　　資料の３３ページ，第５０でございますが，これは受益者が複数の信託の一般化にかんがみまして，株主名簿ですとか有限責任中間法人の社員名簿の規定に倣いまして，受益者名簿の作成義務，記載事項，閲覧・謄写請求権とその例外等に関する規律の創設を提案するものでございます。
　　

これも前回の提案からの変更点を中心に御説明申し上げます。
　　まず，受益者名簿の作成義務等に関する提案１についてでございますが，第１に，受益者名簿の作成については，前回の提案では，受益者が複数の場合である以上は作成が義務的であるとの提案をしておりましたが，第７回会議におきまして，信託の類型によっては受託者が受益者の個人情報を把握していないものがあり得ること，受益者の中には，他の受益者に個人情報を知られたくないと考える者があり得ること等の事情が指摘されました。

そこで，このような指摘を踏まえまして，今回は，信託行為で定めれば受益者名簿の作成を要しないものとすることができるとの提案に改めることとしておりますが，その当否につき問うものでございます。
　　

第２に，受益者名簿の法定記載事項につきましては，前回の提案では要検討事項としておりましたが，受益者の権利行使や，受益者の保護のために最低限必要な情報を明らかにするという観点から，※１に書いてございますが，受益者の氏名または名称及び住所，受益者の有する受益権の数，受益者が受益権を取得した日とする考え方につき，その当否を問うものでございます。
　　

この提案内容は，現在，国会審議中の会社法案における株主名簿の記載事項の内容とも合致したものであることを付言申し上げます。

　　なお，前回の提案におきましては，一定の場合について，受益者名簿に対して一定の法的効力を付与することの可否について，なお検討するものとしておりましたが，この点については受益者集会のところで検討させていただく予定でございます。

　　次に，受益者名簿の閲覧・謄写請求権に関する提案２についてでございますが，第１に，閲覧・謄写請求権者がだれかということにつきましては，受益者の個人情報保護等の観点から，この提案に挙げた受益者，信託行為に定めがある場合の委託者，信託管理人，受益者集会の招集権者，それから書面決議の実施権者に限ってはどうかと考えるものでございます。

　　なお，信託管理人を閲覧・謄写請求権者に含めるのは，保護の対象である受益者について正確な個人情報を知る必要があると考えらることによるものですので，同様に受益者保護の観点から設けられます受託者監督員あるいは受益者代表についても閲覧・謄写請求権者に含まれるものであると考えていることを補足いたします。

　　第２に，前回の提案より引き続き，受益者名簿の閲覧・謄写請求権の重要性と受益者の個人情報保護の重要性との調整という観点から，※３の①から⑦の拒否事由を法定することを提案しておりますが，これは資料３４ページの⑦の次に書いているところでございますが，例えば信託行為に定めのある場合，またはさらに加えて受益者の同意がある場合には，閲覧・謄写請求権自体を制限することができるとする考え方もあり得るところでございます。

　　このような考え方については，既に信託事務に関する重要な書類，帳簿等の閲覧・謄写請求権のところでも同様な問題提起をして，いろいろ御意見をいただいたところでございますが，受益者のプライバシー保護の要請は受益者名簿の方がより高いと思われることにもかんがみますと，このような制限ができることとする方向性をとることは十分あり得ると思われます。

　　また，そもそも受益者名簿の作成義務自体を任意規定としている以上は，閲覧・謄写請求権の制限についても信託行為で柔軟に決定できるというのが一貫しているようにも考えられます。この点についていかに考えるべきか，御意見を伺いたいと思ってございます。
　　以上でございます。

●　幾つも論点が分かれておりますけれども，どこからなりとも御議論をお願いいたします。

●　受益権の放棄の点について，意見を述べさせていただきたいと思います。
　　第５１のところですけれども，御提案の内容からしますと，受益者が責任を負う内容には恐らく３類型あるのではないか。

１つは，受益権放棄により，放棄の時点までに生じた責任は免れ得る。

２つ目として，受益権放棄により，放棄の時点までは責任を負うが将来の責任は免れ得る。

３番目として，受益権を放棄することはできず，将来の責任をも免れることはできない，この３つになろうかと思いますが，御提案の内容を見ますと，まず，信託行為により受益者として指定された者については，原則として，その放棄の時点までに生じた責任も免れることになっておりますけれども，放棄しない旨の意思表示をした場合には，将来の責任も免れることはできないとなるように思われます。

そうすると，この場合には，中間的責任といいますか，放棄の時点まで責任を負う類型の責任というのは余り想定されていないように読めるんですが，そういった理解でよいかどうか，これは１つ質問です。

　　それから，原則として，受益権者は放棄の時点までの責任は負うとされているようです。

これはもちろん補償請求権について，デフォルト・ルールとしてどういったことを想定するかにもよろうかと思いますけれども，御提案の内容では，被指定者でない場合と受益権の譲受人については，恐らくこれに該当することになるのではないかと思われます。

そういった場合に，自益信託の場合には問題ないと思うんですが，受益権の譲受人にこのような責任を負わせる場合には，従前からの議論でも指摘されているところですけれども，譲受人が正確な認識のもとに受益権を譲り受ける必要があるということが重要になろうかと思います。

　　この点については，業者がその受益権を販売する場合には業法規制によることが考えられると思うんですけれども，一般民事信託の場合にこういった点をどういうふうに確保していくかについては，若干心配があるところです。
　　

個人的には，そういうような認識を確保するとの観点もあって，例えば負担付受益権ですとか，あるいは一定の責任を負う受益権等の名称を付した受益権類型を考えてもいいのではないかという気もしますけれども，いずれにしても，そこのところの手当てといいますか，そこを検討する必要があるのではないかと思います。

　　関連して，これはむしろ受益権譲渡の問題なのかもしれませんけれども，民事信託を考えた場合に，責任を負担した受益権譲渡をどういうふうに考えるのか，負担付債権の譲渡と考えるのか，あるいは契約上の地位の移転と考えるのかがよくわからないところなんですけれども，その辺の整理も多少必要なのではないかと感じております。

　　それから，放棄できない場合として，規律の中では（１）の①と②が示されています。

この②につきましては，放棄しない旨の意思表示に当たって，受益者は間接無限責任を負うんだということを正確に認識している必要があろうかと思います。

この点は前回の議論でも意見としてあったところかと思いますけれども，「受益権を放棄しない旨の意思表示」ということになりますと権利の放棄という印象を受けて，責任の負担といいますか，そういったことが文章の表現上からはなかなか理解しにくいのではないか，誤解を与えるおそれがあるのではないかという懸念があります。

ですから，むしろこういった場合には端的に「責任を負う旨の意思表示」という形での規律を考えるべきではないかと思います。

　　それから，①の信託行為に定めがある場合については，これも御説明の中で，私の理解が十分ではなかったのかもしれませんが，譲受人の場合どうなっていくのか御説明いただけると助かります。
　　

譲受人の場合にも，これはかなり重い責任を負うことになりますので，やはりきちんと権利の内容を理解して譲り受けることが，もし信託行為によって責任を負わされることになるのであれば，それは重要なことになってくるだろうと思います。

やはりこの受益権の放棄の問題については，受益者が責任を負担するということに関する問題ですので，受益者が，他人が行った契約ですとか自分が関与しない契約ですとか，あるいは法律の規定によって予想外の重い責任を負わされるという事態は，やはり可及的に防ぐ必要があると思います。ですから，この点についてはぜひ慎重な御検討をお願いしたいと思います。

●　多岐にわたっておりましたけれども，極めて基本的な問題ではありますので，いろいろな御意見を伺いたいと思いますが，今の論点に関して御意見ございますでしょうか。

●　第５１の内容を確認させていただきたいのですけれども，１つは，１の（１）の①の規律がどういうふうに働いていくのかということでございます。

　　先ほどの御説明によりますと，他益信託，自益信託は分けず，自益信託型でとらえようとしていたものは②によると。

そういたしますと，１の（２）の被指定者というのは，自益信託の場合も含めた，およそ一般的に受益者として指定された者を言うことになるのだろうと思います。

他方，３７ページでは，譲受人については個々の受益者によって決すれば足りると書かれておりますので，ちょうど○○幹事から御質問がございましたけれども，（１）②の立場の承継者だけではなくて，（１）①の受益権の承継者についてもこの理由は当てはまると思われます。そうしますと，被指定者以外にどういう人が出てくるのか。

　　言い換えますと，ここがすべての人がそうなのだ，すべての受益者がそういうことになってくるんだとしますと，（１）の①が必要なのかがからないということです。

可能性としては，２の局面で分けられておりますので，この前提として，受益権に放棄不可能な性質の受益権として信託行為で設定されたものと，そうでないものというふうに分けることが２で意味を持ってくるのかと思われたのですけれども，これもまた○○幹事の御質問の内容ではあるのですが，（１）の②の受益者についてはそもそも放棄ができないことになっていますから，２にはいかない。

つまり「放棄をしたときは」という話にはならないと考えられますので，そういたしますと，２の（１）と（２）が分けられているのは，（２）というのはもともと信託行為において受益権の性質として放棄できないとされていたものについては，しかし，被指定者と譲受人は個々別々に判断として放棄ができて，そのときにはすべて免れる。

それに対して（１）が発動するのは放棄ができる場合ということになって，放棄ができる受益権となったときに放棄する場合には，およそそれまでの原因に基づく責任は免れることができなくて，放棄できないと信託行為で設定されたものについては，すべて免れることができる，そういう趣旨なんでしょうか。

　　何か大変誤解しているような気もしますので，まず中身を明らかにしていただければと思います。

●　最初に，私もよくフォローしなかったけれども，この「被指定者」の意味が自益信託の場合も含むのかということを言われましたか。

●　御説明では，含まないという御説明だったと思います。

つまり，自益・他益では分けないという問題設定でございましたので，みずからを受益者とする信託行為をしたときも，私自身は被指定者ということになり，ただ，そういう場合は②の意思表示をするであろうという御説明ではなかったかと思うのですが……

●　ちょっと説明がまずかったのかと思いますが，あるいは文言自体が不明確なんですが，ここで言っている被指定者というのは，いわゆる他益信託の当初の被指定者，受益者だけでございますので，自益信託の受益者はここに入っていないという理解しております。

ですので１の（２）は，他益信託の当初受益者については，信託行為で「放棄できない」などと書いてもだめですよと。しかも，２の（２）で，放棄すれば全責任を負いませんという規律という整理をしております。

●　わかりました。
　　そうしますと，自益信託，他益信託の区別は維持した上で，自益か他益かでは直ちに分けず，２段階目の基準として，そこはやはり入ってくるということですね。

●　自分の意思によらずに利益，不利益を受けた人は１の（２）に当たりまして，そして２の（２）に当たるということの立てつけをしております。

それを昔は他益信託と言っていたようですが，我々の理解では，みずからの意思によらずに利益，不利益を受けることはないので，そういう人は自由に放棄できるし，放棄した場合は全責任を負わないことができるという考え方をとっているわけでございます。

●　くどくて申しわけないのですが，自益，他益の概念とは違う概念をここで導入されたという……

●　実は同じなんですけれども，言わないだけです。

●　違うと言うとね，かえってまた難しくなってしまう。ただ，そういう言葉は使わないという。

　　それから，受益権の譲渡があった場合を含めて一遍に議論するとまた複雑になるので，譲渡がない段階の問題と，それから譲渡があった場合とで分けて考えた方がいいと思いますが，その上で，この中身はいかがでしょうか。

●　私も，第５１の（１）の①で信託行為に別段の定めがある場合は放棄できないというのが，信託行為にどういう……。

先ほどの説明を伺っていたら，次のように理解できる。

間違っているかもしれないんですが，信託行為に「受益権は放棄できない」とまず書いてあって，かつ受益の意思表示があった場合にはこれに当たると理解したんですが，そういうことでしょうか。

まず，これが今の自益，他益のお話とは関係なくて，一般的な話だと理解できるのかどうか。

　　もう一歩だけ進んで，そうすると，「放棄できない」と書いてある信託行為でぼやっと受益の意思表示をしてしまうととんでもないことになるということだと，先ほどの○○幹事の危惧に共鳴するところがある。

しかし，そういうものが全部……。この１の（１）の①の信託行為に別段の定めがあるときの説明をもう一度伺えるとありがたい。

●　信託行為での定めについて我々が想定しているのは，「受益権を放棄できない」と書いてあった場合，この定めに当たるという理解でございます。
　　

その場合にはそういう性質の受益権になるので，そういう受益権を譲り受けた者は，みずからの意思で譲り受けているわけですから，その者については一切放棄できなくなるということでいいのではないか。

受益の意思表示云々は関係なくて，受益の意思表示がなくてももちろん受益者にはなり得るわけですが，それだけでは放棄できないことにはならない。

ただ，信託行為で「この受益権は放棄できない」と書いてあれば，そういう受益権を取得したことによって放棄できない立場になるということです。

●　その効果は，２の（１）へ行くんですね。
●　２の（１）ですね。

●　今のお話は，譲り受けの場合を想定しているようですが，譲り受けた以前のことは何の関係もないとは言えなくて，譲り受けた時点以前に生じた原因に基づく責任は免れなくなるということなんですね。

●　そうですね。仮に放棄できてもですね。今の前提として，信託行為に定めがあったら放棄できないので。

●　わかりました。そうすると，そこは私が全然理解が足りないんだと思います。
　　ああ，そもそも放棄ができないんだからね，最初は。２へ行かないんですね。

●　２は，放棄できる場合。

●　そうすると，繰り返しになりますが，それは○○幹事がおっしゃったように「受益権の放棄」という意味がどの程度わかっているかという……

●　そうです。放棄したときにどういう効果が発生するかがね。いろいろな場合がある。

●　あと簡単なことなので，ほかの項にいっていいですか。

●　ちょっと私，○○幹事が中間的なものと言われたのが……。３つあって，中間のはないのではないかと言われたような気がしたんですが，違いましたっけ。先ほど最初に整理した冒頭のところでしたけれども。

●　最初にお伺いしたのは，信託行為により受益者として指定された者は受益権を放棄できるとなっていますが，この人が（１）の②の意思表示をした場合には，もう放棄できなくなるということになりますと，２の（１）で規律されている，放棄の時点までに生じた原因に基づく責任は負うんだという場合は出てこないのでしょうかということ。

●　放棄できなくなるわけですから，２にいかないことになります。他益信託だから，信託行為で「放棄できない」とはできないけれども，自分で「放棄しない」と言ったらそれは放棄できませんので，もう２にいくまでもなく，全責任を負うことになります。

●　そういった場合でも，中間的な放棄ができるまでは負うということもあっていいかなと思ったりもしたんですが，そういうのは，この規律の中には入っていない。

●　将来のものだけ免れるということがあり得るのではないかということですか。放棄までに生じた原因に基づく責任は負うけれども，そこから先，将来……

●　そういうことは考えなくていいんでしょうかということ。
●　そういうのもあるのではないかということですか。
●　はい。

●　我々の理解では，一たん受益権を放棄しない旨の意思表示をしてしまえば，それによって一切放棄ができなくなりますので，放棄までの原因であろうが将来の原因であろうがすべて負うという一応の考え方を示しているところではございます。

●　○○幹事の御意見は，放棄しないという意思表示をすると，それ以後の不利益は全部享受する。だけれども，それまでのやつは責任を負わないといったことがあってもいいだろうということですか。

●　それまでのものについては負うといった責任の負い方もあるのではないか，そういうことは考えなくてよろしいんでしょうかと。

●　あ，そっちは負うんですね。

●　問題意識としてあるのは，要するに，受益権の放棄という枠組みで考えているので，そういった，ちょっと穴が開くようなことになってしまうのではないかという気がしていて，要するに，責任要素のどこまで負います，どこまで負いませんというような意思表示というような形で定めれば，むしろわかりやすくなるのではないかという意見なんですが。

●　これは一定の時間がありますから，どこまでの責任を負うか，そっちの方から整理した方がいいだろう，そういう御趣旨ですね。

●　関連してお伺いしますが，２の（２）で遡って責任を免れることになった場合に，その被指定者が受益権を既に一部，利益を受けていたという場合はあり得るんでしょうか。

そして，その場合に，それを返還するということになるんでしょうか。それとも，そもそも利益を受けるということはないという発想なんでしょうか。

●　それは不当利得として返還義務を負うのが原則だと。信託行為で特に書いていない限り，責任を免れるかわりに受け取った利益は返還しなければいけないと考えております。

●　放棄はできる，だけど受けた利益は返す。そうね，両方あり得るかもしれないけれども，不当利益で返すというのが一つの考え方ですかね。

●　そうすると，○○幹事のおっしゃった真ん中というのは，ないという発想になるわけですね。

最初からゼロか，それともずっと責任を負うかという二者択一だという理解でよろしいわけですね。確認だけですが。

●　とにかく放棄できる場合……，この放棄を基準にして考えると，放棄できる場合には，２の（２）の場合であればすべてを免れるわけですからね。

そういう意味では二者択一といいますか，オール・オア・ナッシングになってしまう。片や放棄ができないということになれば，全部責任を負う。

●　関連するところでもあるんですけれども，私が仮に受益者になって判断を求められたときに，やはり信託財産があり，でも無限責任があるというところで判断できかねる状況があると思うんですけれども，前のところでも議論されていたようですけれども，負担付遺贈の場合の免責のような，または総則における限定承認のような，ですからここでの議論に条件付放棄とか－－限定放棄と読むのか知りませんけれども，オール・オア・ナッシングではなくて，放棄に対して何らかの条件等をつけることも，恐らく民事信託の前提なのかもしれませんけれども，どういう信託を前提にするかわかりませんけれども，状況に応じて必要なのではないかと思いますし，そういう趣旨ではないのかもしれませんけれども，検討いただきたいと思うんですが。

●　今の前半部分は非常に重要なことで，後半も関係するんでしょうけれども，とにかく受益者が何をすればどうなるか，明確になることが重要ですよね。

少なくともそういう趣旨からこれはできているわけですけれども，そういう問題，つまり，何をすればどうなるかということが明確になっていることと，それから，いろいろな場合があるので，中間的なというんでしょうか，今，条件付と言われましたけれども，そういうようなものをうまく組み込むことができるのかどうかということと，２つ問題点があるような気がします。しかし，両者に多少相反するところもあるのかなという気がしないではない。

●　でも，やはり無限というのは怖いですから，信託財産の範囲内というのは，制度的には民法の中に存在しているわけですよね。

遺言信託でも，信託財産はあるけれども片や債務もある。そのときに限定承認的な，限定放棄のようなものがあってもそんなに違和感はないような気がします。

●　それは，特に利益を享受している場合に意味があるんですかね，場合によって。要するに，信託財産の範囲ということは……。受益者の補償請求権などを行使されたときに，そういう抗弁を出すわけですね。

●　はい。

●　確認させていただきたいのですが，今，おっしゃっていた限定承認に近いようなものは，信託がもちろん始まった後に，事後的に受益者の側から一方的にやる，受託者との契約の制度ができるのはよくわかるんですけれども，それは受益者の一つのオプションとして，常に保有させるべきものなんでしょうか。

つまり，責任は負わないけれども地位はなお保持するに近いような。

●　補償請求のところの議論とも絡んでしまいますけれども，前々回の議論に従えば，信託行為に「補償請求あり」と書けば，恐らく補償請求ありと。

一方的に利益のみ享受するのはある意味で不当，不適切ではないかという議論は，それなりに説得力があると思うんですけれども，受益者の立場に立って，信託財産はあるけれどもよくわからない，今の時点で顕在化していて，それだけということになれば，恐らく経済的にも計算できるわけですけれども，よくわからないという前提での放棄を求められるわけですから，ですから，遺贈の場合と同じように，信託財産または既に利益を受けていればそれを吐き出す責任があるかもしれませんけれども，あくまで信託から得たメリットの範囲内においてのみ債務を負いますと。
　　

だから，放棄なのかわかりませんけれども，条件的なそういう言い方があっても，そんなに不自然ではないのではないか。もちろん，債務と信託財産が明確に算出されている状況においては……

●　前提は，やはり受益者に対する補償請求権の問題と密接に絡んでいるんだと思いますけれども，それがなければ，もう全然問題ない。

補償請求権があるときに補償請求されてきて，あるいはその危険性があるときに，受益者の方でどうするかということですね。放棄をするのか。

しかし，放棄すると信託の利益が享受できなくなってしまうから，願わくば安全といいますか，何とか信託がプラスでやっていけるのであれば利益は享受したい，信託の給付も受けたい。

だけれども，そうすると今度は補償請求権がついているので，万が一のときには請求されて困るというので，条件付，限定承認付的な，何なんですかね，万が一補償請求をされるような状況であれば放棄していたという，そんなあれですよね。
　　

それは受益者にとってはありがたいけれども，どういうふうに構成したらうまくいくのかな。

●　今おっしゃる話は，例えば，これまでに受益者として既に給付を受けていて，あるいは将来も受ける，そこを限度として責任を負うといったオプションを用意してはどうかということでしょうか。
●　そうですね。
●　ですから，具体的に求償がどのくらいかかってくるかはわからないので，少なくとももらったものは吐き出します，だけれども，それ以上は負わない。だけれどもそれ以下の，ダウンサイドのリスクはとりませんといった責任の負い方がないかということですか。
●　そういう提案です。

●　今の点に関連して，どういうものをイメージするかなんですけれども，株主有限責任みたいなものをイメージすれば，信託行為であらかじめ……，結局これは○○幹事がおっしゃったように，放棄という切り口ではなかなか切りにくいのかもしれないんですけれども，信託行為であらかじめ，将来給付はいただきますと。

今おっしゃったようにもらったものを吐き出すなら要らないんですけれども，信託財産までは失います，これは合意します。

しかし，それを超えては失いません，来るものはいただきます。これは株主の世界なんですけれども，そういう内容に合意することも，合意というか，あらかじめ決めておくのに合理性があるのではないかということですよね。

　　これは，株式会社と競争するような場合には，当然そういうスキームにしないと競争が成り立ちませんので。

さらに超えて，今，○○幹事のお説によると，もらったものまでは返します，だけれども，それに追加して払うのは勘弁してくれという類型も，もう一つあるかもしれない。

ですけれども，恐らく○○委員がおっしゃったその名前のところで，株式会社的類型というか，そういうものもあっていいのではないかというのは私は正論だと思うんですけれども，放棄というテクニックを使って組み合わせると，何か三重にも四重にも書かなければいかんように思うものですから，ちょっと放棄というところで，どこまでいけるのかなという課題を投げかけているように思うんですけれども。

●　○○委員の第１段階のは，むしろ正当なやり方は，やはり補償請求権がないという形をとるのが一番いいわけですよね。

だけれども，信託条項の中に補償請求権はあると明記されている。そのときに，どうしたらいいか。

補償請求権があると書いてあって，補償請求権がないような効果を導くというのは，やはりなかなか難しいかもしれないので，やはり何か放棄というものをかませないと，どこかで放棄という行為を入れないと，補償請求権は行使されてしまうのではないかという気がするんですね。前提は。

●　そういう発想に立つと，やはり条件付ということで，次の何かを入れないと。

●　それがうまく入るのかどうか，さっきから考えていたんですけれども。

●　今の話は私は，○○委員と一緒なのかどうかわかりませんが，補償請求権の定め方のオプションの問題ではないかと思います。
　　

私は，本当にこれが理解できているのかどうか，すごく不安になってきたんですけれども，これ，受益者になるよという意思表示をするということと，受益権を行使しない旨の意思表示をするというのは異なることなんですよね。

●　異なります。

●　異なるものであるということが前提になったときに，○○委員の質問に対する回答がよくわからなかったんです。と申しますのは，放棄をしたら今までの受益分が不当利得になると。

●　放棄をすると，全責任を免れるかわりに受益者の地位を失うということですね。

●　遡及的にですか。
●　遡及的に。
●　それは２の（２）の場合ですよね。
●　他益信託の場合ですね。
●　２の（１）のときには遡及しない。
●　それは，放棄の時点までに生じた原因の責任を免れないので，遡及しないですね。

●　２の（２）は遡及するということは，被指定者は一たんは「受益をします，私，指定されているみたいですね，これは結構ですね」といって受け取るんだけれども，その後，遡及的な放棄をするということですか。

●　いわゆる他益信託の受益者については，とりあえずはもらえるので受け取ったけれども，後からよく聞いたらリスクもあるということを十分認識して，「それなら放棄しましょう」ということで放棄することができます。

そして放棄した場合には，２の（２）にいきまして，遡及的に責任も免れるかわりに受け取ったものも返さなければいけないのではないかという理解をしているところでございます。

●　さっき，ちょっと小さい声だったかもしれないけれども，私は「そういう考え方もありますね」という言い方をしたんですが，返還しなくてもいいという可能性もあり得るとは思うんですね。

従来の受益権放棄のときは，もしかしたら利益は返さないと考えていたのではないかという気もするけれども，どうですかね。

●　もちろん，それは将来に向かっての放棄だったと思いますけれども……
●　あ，それは将来に向かってのね。

●　ええ。ですから，そういうものを放棄と呼ぶのだったらば，一たん受益の意思表示をしても，遡及的にその受益の意思表示を取り消すことができるという話であって，「受益権の放棄」という言葉で呼ぶこと自体がかなりミスリーディングな感じがするんですが。

●　わかります。要するに，受益者の地位を取り消す，遡及的に取り消すという意味での受益権放棄と，もう責任を負いませんというか，これから負いませんというのか……

●　逆に「受益をしません」でいいんですが，将来にわたってもうやめてしまいますという話とは，かなり違う話ですから。

●　ここら辺は，確かに従来からいろいろな議論があるところで，受益権の放棄の効果の問題として，いろいろな考え方がある。○○幹事もどこかに書いておられたと思うけれども。

　　ここでは，とりあえず事務局としては一つの考え方に基づいてできているということだけですが……。

●　先ほど○○委員がおっしゃった限定承認的な形というのは，基本的に契約に書いて，放棄なのか補償請求なのかは別な問題として，契約に書いた形であれば問題はないんですけれども，法定化という形になりますと，何となく受託者にとっては踏んだり蹴ったりということになりますので，そこら辺で，ちょっと御勘弁いただきたいなという感じがいたします。
　　

それと，１点確認なんですけれども，受益者全員が放棄したときのお話なんですけれども，その場合には当然，信託が終了して，法定帰属権利者に信託財産が帰属するという形になると思います。

その場合は，第６２のところで規定されていますけれども，法定帰属権利者は放棄ができないといった規定がありますので，受益権の権利，義務は委託者に帰属したままになります。

その場合，補償請求というのが－－これはまだ決まっていませんけれども，認められている，法律なのか契約なのかは別にして認められている場合については，法定帰属権利者というのはデフォルト状態で，要するに，放棄ができないと考えてよろしいんでしょうか。

●　事務局の理解としては，補償請求権があるかどうかにかかわらず，法定帰属権利者は放棄できないという理解です。

補償請求権があったら放棄できるのではないかという御指摘かもしれませんけれども，そういうことはなくて，補償請求権があっても放棄できないという理解でございます。

●　委託者ですからね，もともと自分の財産だったわけで，そういう一つの考え方があり得ると。

　　受益権の放棄については，どうもまだもう少し整理しなくてはいけない問題がありそうなので，また議論するとして，ほかの論点についてはいかがでしょうか。もう時間が余りないものですから。

●　これはここの論点だけではなくて，まず，第４５と第４６について質問しておきたいんですが，ここだけではなくて全体の関係があって，今のところもそうですね。

結局，補償請求権のデフォルトルール化をどうするかという話と密接に関連している。

　　第４５では，２に「ただし，信託行為に別段の定めがある場合には」云々とあるんですが，この問題はアメリカの信託法でも，「あなたが受益者だよ」といった受益者への通知のところ，あるいは説明義務というのか，情報に関連する義務のところで強行規定になっている部分があり，それについての反論，批判がありという，なかなかアメリカでも難しいんですが，ここは，この信託行為に別段の定めがある場合には－－これはだから全体としての情報提供義務の話との関連なのですが，とにかく受益者が受益権を持っていることを知らなくても構わないという全体構造の中でこうなっていると理解するんですか。これが第１点です。

　　次は，第４６の受益者を指定または変更する権利について，特に変更する権利の話なんですけれども，信託行為の変更の提案の中にデフォルト・ルールがありますね。

ここには受益者を変更する権利というのは，一応「受益者を変更する権利はだれそれにあります」と信託行為に書いておかないとだめでしょうから，そういう意味では信託行為に一種，デフォルトではなくて，何か書いてあるというだけなんですけれども，そこで，一般に信託行為の変更のときには，私が批判している，これからもそうかもしれないんですが，受託者の利益を害さないといったような要件があったんですけれども，この受益者の変更権についてはそういうことは一切考えないで－－ありそうもない話ですが，今まで受益者が１人でした，これからは１００人にします。構わない。

それは信託行為の変更でも，ここで意思表示があればいいということで，これは特別な話なんですよということなのかということです。

●　まず最初の御質問は，結局，任意規定にしたことによって受益者だということを認識していない受益者が出てもいいということになるのかということですが，そこは委託者の意思にかんがみて，そういう事態も仕方がないなと。

受益者が知らないうちに，意思表示なく受益者になっているわけですが，それを知らないでいる受益者が存在することを許容したということになります。

　　また，受益者変更は，信託行為の変更でももちろんやることができるんでしょうが，この場合，特に第三者なり受託者にこういう変更権を与える場合があり得るだろうというか，特に多いだろうということから，特にここに規律を設けているということでございます。

●　１人が１００人になると受託者の負担は増えるかもしれないけれども……
●　構わないんですか。

●　やむを得ないのではないでしょうか。構わないというか，限界を設けるのも難しいと思います。
●　それ自体はいいのかもしれないけれども，当然かかる費用みたいなものは請求できるんでしょうしね，別の問題として。

●　信託行為の変更ですから，信託行為を変えることが当然明らかになっているということですよね。

●　恐らくさっきの質問は，そういうふうに受益者変更権があって，その権利を行使することが全く無制限にできていいのか，受託者などにいろいろ影響することもあるのではないかという。

●　受益者変更権者の義務みたいなことが前回も議論になりました。

最低限信託目的には拘束されるでしょうし，あとは信託時変更権を付与した委任における受任者としての義務というものはかかってくると思うんですが，では，およそ無制限に変更できるかどうか，あるいは変更にそれ以外の縛りがあるかどうかというと，ちょっと具体的に，では何人以上に増やしていいかといった縛りは思い当たらないということでございますので，目的だけの縛りで「受益者の人数を増やし過ぎてはいけない。」と言えるかというと，そういうふうに一義的には言えないのではないかという気がします。

●　何か一般的な原則，権利濫用とかいろいろなものがかかってくるとは思いますけれども。

●　第５０の受益者名簿について，信託の本質的な議論とは違うところで，時間がないところで恐縮なんですけれども，これは注意した方がいいのかなということで一言申し上げたいと思います。

　　提案のように受益者名簿の作成義務，それから受益者名簿の閲覧・謄写の請求権を強行法規化する場合は，今からいうことについては問題ないわけですけれども，任意化した場合の問題点ということで，個人情報保護法を考えないといけないのかなと考えております。

　　あくまでも個人の場合で，受託者が個人情報取扱事業者の場合ですけれども，御承知のとおり，個人情報保護法では原則として本人の同意のない第三者提供が禁止されているんですけれども，この受益者等からの閲覧請求，謄写請求というのは，個人情報保護法でいう第三者提供に当たると考えられるのではないか。もしそうだとするならば，強行規定があれば今の解釈では法令に基づく場合に該当しますので，同意なく提供できることになるわけですけれども，そうでない場合については，法律上の規定があったとしても，必ずしも個人情報保護法の第２３条第１項第１号ですか－－の適用除外にはならないという解釈がかなり有力でございますので，そうなると，特に有価証券化した受益証券等について名簿化するとなりますと，その収集自体は問題ないと思うんですけれども，他の人たちに開示するというところで，ちょっと問題になってくるのではなかろうか。
　

　かなりの部分で，同意をとっていけばよろしいわけですから，できなくはないかと思いますけれども，有価証券化等を考えますと相当難しいので，これは，必ずしも私が強行規定化することに賛成ということではないことは申し上げておきますけれども，そのあたりも考えて，ここは最終的な整理をしないといけないのではないかと考えまして，発言させていただきました。

●　「法令に基づく場合」というのは，今の吉元委員の解釈よりは広いと思いますが，そちらの方がもしかしたら専門で，有力だとおっしゃるから，私は有力でないと思いますけれども，私の方の関係では，宇賀先生などに聞いてももう少し広くて，これがあれば根拠としては大丈夫と解釈できると思います。

●　そういう解釈を明確にしていただければ，それでいいと思います。
●　これが法律上の根拠になるかどうかということですね。
●　まず，第４５のところで，受託者に対する通知の趣旨は信託の設定された事実の通知であると説明されているんですけれども，先ほど私の発言に対して○○委員もおまとめいただいたように，これは補償請求との絡みで，やはりもう少し説明義務を尽くすといいますか，信託の内容，特に「受益権」と言いながらも実は債務の部分もあるんだという，その具体的債務の内容についても知らせるといった趣旨ではないか，このように思います。
　

　それから次は，今，○○委員が議論していたところの変更権とか受益者の指定権ですけれども，弁護士会における議論では，前回も議論されているようですけれども，執行免脱等の関連から，濫用といいますか，悪用といいますか－－されることに対して，何らかの，どういうのがいいのかというのはありますけれども，目的とか何らかの規律を１つ入れていただきたい。

何が適切かはわかりませんけれども，一般的に，信託というものは指定権，変更権があるんだということだけですと，場合によっては執行免脱的なことに使われる，また，それ以外の濫用に使われるのではないかという危惧があります。

　　３番目は，受益者名簿なんですけれども，信託行為の定めを置けば不要であるというような，柔軟性という視点からは必要なのかもしれませんけれども，片や受益者集会というものも今回の信託法の改正では議論されておりますから，受益者名簿がなくて受益者集会をどうやって機動的に運用するんだろうかということがあります。
　

　ですから，受益者集会を開く可能性がある信託においては，やはり受益者名簿の作成は，必要ではないか。

●　最後の点，全くごもっともだと思います。
　　これはどこかに規定がありませんでしたっけ。受益者集会の方か。

●　受益者集会の方でも，特に受益者名簿については規定はなくて，単に有価証券のところで，無記名証券とする場合にはつくらなくてもいいといった規律を設けるかという提案をしておりますが，またそれは受益者集会のところで，受益者名簿の効果のみならず受益者集会があるときは，そもそも強行規定であるというふうにすべきかどうかという点も含めて，検討したいと思います。

●　１点目は，利益の享受のところでございますが，これにつきましては第７回の会議で，２の受益者の被指定者に関する通知義務をデフォルト・ルールにということでお願いしまして，そういう規律にしていただきましたので，これについてはぜひとも維持していただきたいということでございます。

　　あと，通知を要する事項というのが，先ほど御説明ありましたように，被指定者が受益権を取得した事実であるということ。これについては，基本的には異論はございません。

　　また，利害関係人の被指定者に対する催告権に関する提案を削除したことについても，基本的には賛成でございます。

　　もう一点は，受益者名簿ですけれども，作成義務の方と，それから閲覧・謄写請求ですね，これについても両方とも基本的には任意法規化の方向でという形の規律にしていただきまして，これも前回，第７回でお願いしたところでございますので，非常にありがたく思っておりまして，これもぜひとも維持していただきたいと思います。

　　これについては前回も申し上げましたけれども，基本的に，物理的になかなかできない部分がございまして－－物理的にできないというのは，受益者名簿の作成ができないタイプの信託がございますので，これについては，基本的には任意法規化していただかないと，実務上かなり厳しいものがあるということを御理解していただきたいと思います。
　　

あと，これはそういう意図ではないと思うんですけれども，御説明の中には個人についてのみ書かれていますけれども，基本的には，機関投資家とかは基本的には自分の投資の手法やノウハウを知られたくないということもありまして，個人だけではなくて法人についても，やはりこの規律を生かしていただきたいと考えております。

●　名簿を物理的につくることが難しいというのは，例えばどんなことでしょうか。

●　投資信託等につきましては，販売会社が基本的には受益者の名簿を持っておりまして，それを営業上の観点から，なかなか見せてもらえないという部分がありますので，基本的には受託者として，各受益者がどこにいて，どういう名前なのかを知らないということになるんですよね。

●　それは投資信託の仕組みとの関係もありますね。

●　今の○○委員のお話ですが，そうすると，受益者集会がある場合には強行規定ということも困るということですか。

●　そうですね。
●　それについて，○○委員の方から何か御意見はありますでしょうか。

●　受益者集会がある場合でも……
●　今のお話ですと，物理的につくれないんだから，受益者集会がある場合には強行規定というのも困るという。

●　それは，どうやって受益者集会を……。ですから，○○委員がおっしゃることはわかるんですけれども，その場合の受益者の意思決定というのは，受益者集会ではない違う方法をとるとか，そっちの議論がないと何か……，そっちもわかるけれどもこっちの……

●　集まってくださいという形ではなくて，何らかの多数決ということはあり得るのではないかと思うんですけれども。

●　今おっしゃったことは，先ほど○○委員がおっしゃったような投信法の中の枠組みで今，対応しているわけですよね，受益者集会ではなくて。

ですから今後は，今の枠組みになるか，全く違う枠組みになるのかわかりませんけれども，そういう枠組みで対応するんであって，受益者集会を開かなくても受益者の保護にはちゃんとなるんだというような議論が片やあることによって成り立つ議論なのではないか。

今後は受益者集会はやりますということになると，やはり受益者名簿がないことには集会が開けないような気がするんですけれども。

●　そこは実務上，何らかの工夫の余地があるのかもしれませんが，申し上げたいのは，基本的に現行実務を踏襲して考えますと，そういうことは極めて難しい面があるということです。

●　今のは，○○委員がまとめられたけれども，信託法そのものとしては，受益者集会があるときに名簿がなくていいとは言えないけれども，投信法の方で仕組みを設けているのであれば，投信法の方で特別ルールをつくってもらうということなんでしょうね。わかりました。

●　最後に１点だけ補足でございますが，１つは，先ほど○○委員から通知の内容について，受益者となったことだけではなくて内容についても通知すべきではないかという御指摘がありましたが，ここは仕切りとしては，受託者が通知すべきはあくまで受益者となったという事実だけであって，それ以上の受益権の内容については，逆に受益者側から説明請求権等を行使して知ることができるからよいのではないかというのが事務局の考え方でございます。
　

　あと，受益者が何人になってもいいのかという，先ほど○○委員からお話があった点，ちょっと今，内部でいろいろ話しておりまして，もう一つの考え方としては，受益者指定権というのはそもそも信託行為に淵源を有するものであるから，信託行為で定められている場合に初めて受益者を増やすことができるんだということで，目的のみならず信託行為の制限がかぶっているという考え方も確かにあり得るなと思いますので，結論はまだこれから検討いたしますが，そのような考え方もあるということを補足させていただきます。

●　時間が足りなくて申しわけございませんけれども，一応一通り御議論いただいたことにしたいと思います。
　　それでは，これで終わります。
　　どうもありがとうございました。
─了─

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２０１６年加工編
法制審議会信託法部会
第１５回会議 議事録

第１　日　時　　平成１７年５月２０日（金）　　自　午後１時１４分
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　至　午後５時２０分

第２　場　所　　最高検察庁大会議室

第３　議　題
　　　信託行為の定めに基づく単独受益者権の制限について
　　　受益者が複数の信託の意思決定方法について
　　　受益権の譲渡について
　　　受益権の有価証券化について
　　　受益債権等の消滅時効について
　　　私益信託における委託者の権利義務
　　　契約による私益信託における委託者の相続人の権利義務について
　　　信託行為の変更について
　　　信託の併合（仮称）について
　　　信託の分割（仮称）について
　　　反対受益者の受益権取得請求権について
　　　遺言信託について

第４　議　事　（次のとおり）
議　　　　　　　　事

●　ちょっと遅れましたが，まだいらしていない方もおいおい来られると思いますので，これから法制審議会信託法部会を開催したいと思います。
　　いつものように幾つかに分けて行いますので，初めに○○幹事から，進行方針について説明をお願いします。

●　本日の進行でございますが，最初に，信託の変更，併合，分割に関する問題をさせていただきます。

それから信託行為の定めに基づく単独受益者権の制限と，受益者複数の信託の意思決定方法の問題をしまして，３番目に，反対受益者の受益権取得請求権の問題をさせていただきます。

その後，私益信託における委託者の権利義務とそれから遺言信託の問題，最後に受益権の譲渡，有価証券化，受益債権等の消滅時効の問題ということで，全体を５つに分けてさせていただきたいと思いますので，よろしくお願いいたします。

●　では，お願いします。
●　では，まず第57になりますが，信託の変更の問題から御説明させていただきます。

　　これは，信託の事後的変更が必要となった場合におきまして，柔軟かつ迅速に変更が可能となるような規律を提案するものでございまして，提案項目ごとに重要な検討事項を含んでおりますので，順次説明してまいりたいと思います。
　　

まず，前回提案の１及び２，今回提案の１及び２と同じでございますが，これは，合意による信託の変更については原則として委託者，受益者，受託者の３者の合意を必要としつつ，例えば，受託者の利益を害しないときには受託者の合意が不要となるとの規律等を提案しております。

　　これに対しまして，前回会議におきましては，受託者の利益を独立に取り上げること自体が妥当ではなく，受託者は委託者の意思，すなわち信託目的を実現する道具にすぎないのであって，信託の変更について受託者の合意を要件とすべきではない，それにもかかわらず受託者の合意を要件とするときには，信託の変更の場面において受託者が自己の固有の利益を主張することを容認することにつながり，受託者の忠実義務に明らかに抵触することになるのではないかとの指摘がされました。

　　しかし，受託者の善管注意義務，忠実義務につきましては，当初設定された信託行為の枠組みの範囲において履行されるべきものであって，受託者が自己の関与しない信託の変更によって，当初予定していた以上の義務を負わされることになるのは酷ではないか。

もっとも，受託者の辞任を容易に認めればよいのではないかとの指摘もされましたが，受託者の辞任を容易に認めてしまいますと，委託者や受益者としては代わりの新受託者を選任する時間的，費用的コストを要するのでありまして，受託者が信託の変更を契機として容易に辞任できるとの制度設計は，決して望ましくないのではないか。

また，仮に原則として受託者の合意は不要としても，結局，営業信託の受託者であれば，信託の変更のためには受託者の合意を必要とする旨の特約を設けることになるでしょうから，いわば素人の受託者のみが自己の関与しない信託の変更によって新たな負担を負うことになってしまうことになりかねず，均衡を失するのではないかなどの問題点を指摘できると思われます。
　　

以上の点から，今回の提案におきましても前回の提案と同様の，３者の合意を原則とする案を提示するものでございます。

　　なお，前回申し上げましたとおり，ここでの「受託者の利益」と申しますのは，固有の利益ではなくて，「受託者が善管注意義務違反や忠実義務違反に問われることなく，適切に信託事務を処理し得る利益」と考えていることを改めて申し述べさせていただきます。

　　次に，前回提案３，通知に関する点でございますが，これは前回は，強行規定としまして，変更内容の通知は，変更の効力が生ずる日の前日までにしなければならないとしておりました。

しかし，そもそもこの通知は変更の効力自体に影響を及ぼすものではなくて，いわば信託の変更がされることについて当事者に警告を与えるとともに，判断の適正を担保するという趣旨にとどまるものであったことに加えまして，常に事前の通知をしなければならないとしますと，必要以上のコストが生じたり，事前の通知に拘泥する余り変更のタイミングを失するなどのおそれもございます。

　　そこで，今回の提案におきましては，通知は変更してから事後的に遅滞なく行えば足り，しかも通知義務自体がデフォルトルールであって，信託行為の定めにより通知自体を不要としたり，受益者が多数に及ぶ場合には，個別の通知をしなくとも，公告をもって対処するなどの方法をとることも許されるとの提案に改めるものでございます。

　　次に，前回提案４におきまして，信託行為において受託者，特定の第三者あるいは受益者に信託の変更権限を与えることも有効であることを前提に，その変更権限に一定の制約を加えるべきか否かというレベルでの提案をしておりましたところ，前回会議におきまして，そもそもこのような授権行為自体が有効かという，いわば出発点のレベルから問題提起がされました。

そこで，今回の提案におきましては，信託行為をもって特定の者に変更権限を授与することの可否につきまして，全面的に否定する甲案，全面的に肯定する乙案，原則として有効だが一定の限界があるとする丙案の３案を併記して，御意見を問いたいと考えております。

　　ただし，学説を拝見いたしますと，信託行為をもって特定の者に信託条項の変更権，英米法ではパワー・オブ・アポイントメントと言うのだと思いますが，これを与えること自体は否定されていないようでもございまして，これを一切否定する甲案は，資料29ページの例に示しましたとおり，実務上の要請にかなわないのではないかとの懸念がございます。

　　最後に，今回の提案５は，裁判所による信託の変更に関して２案を提案しているものでございます。
　　まず，甲案は，現行法第23条にあります「受益者ノ利益ニ適セサルニ至リタルトキ」という要件を「信託の目的に適合しなくなることとなったとき」と改めた点を除いて，現行法を維持するものでございます。
　　

これに対しまして乙案は，受益債権の権利の内容まで裁判所が変更できるとすることについては躊躇されるものの，信託行為の当時予見することのできない特別の事情によって変更の必要が生ずるのは，信託財産の管理方法のみに限られるわけではないと思われることに配慮したものでございます。

すなわち，30ページの例に挙げました多数決制度の導入ですとか自己執行義務の緩和など，いわば管理条項にはとどまらないものの，分配条項には達しない，中間的な信託運用条項とでも言うべきものにつきましては，一定の要件のもとで裁判所による変更を許容するものでございます。

　　確かに，多数決の導入ですとか自己執行義務の緩和という点につきましても，委託者の目的ですとか第三者に対する委託の相当性の有無などについての実質的な判断が必要になるわけでございますが，受益債権の内容を裁量的に変更できることに比べれば，その判断はなお容易ではないかと思われるわけでございます。

しかるに，裁判所による乙案のような事項の変更も許されないとすれば，信託当事者の私的自治で対応できない限り，当該信託は目的不達成により終了せざるを得ないことになると思われまして，受益者の利益にかなわないことになってしまうのではないかと懸念されるわけでございます。

　　なお，前回会議におきましては，現行法第23条にある「受益者ノ利益ニ適セサルニ至リタルトキ」の要件についても，より明確化すべきではないかとの指摘がされました。

この点につきましては，法文上，対応可能な限度として「信託の目的に適合しなくなることとなったとき」と改めることを提案するものでございます。

　　これは，例えば受益者が多数の信託におきましては，受益者の利害はそれぞれ異なり得ることに鑑みますと，総受益者の利益に適合するか否かは必ずしも明確ではないのに対しまして，委託者の定めた信託の目的については，受益者の多寡にかかわらず一義的に明確なはずであって，判断基準としては，より明確ではないかと考えられるからでございます。

　　以上の諸点，特に信託行為をもって特定の者に変更権限を与えることの可否及び範囲の問題，それから，ただいま申し上げました裁判所による信託の変更の範囲の問題を中心に御審議いただけるとありがたいと存じます。

　　続きまして，信託の変更の特殊類型として，信託の併合と信託の分割の問題について御説明いたします。
　

　定義は前回の資料に書いたとおりでございまして，今，申し上げましたとおり，いずれも信託の変更の特殊類型であると考えられますが，現行法上は規定もなく，いかなる手続によるべきかが明らかではないために，手続を明確化するためのルールを設けることといたしました。

　　第58，第59とも，前回提案からの検討点は共通して２点でございますので，あわせて御説明いたします。
　

　まず第１は，前回会議における指摘を踏まえまして，信託の併合，分割の手続において明示すべき事項はデフォルトルールであることを，分類上，明らかにしたものでございます。

その結果，例えば信託の併合ですとか吸収信託分割の場合におきましては，他の信託の内容を明示しないことも可能になるわけでございます。

もっとも，その場合には，受益者としては，このような信託の併合や吸収分割には同意することが困難となり，結局，提案に係る併合や吸収分割が実現できなくなる可能性が高くなるだけのことだと思われるわけでございます。
　　

第２に，前回会議におきまして，信託の併合や分割が会社の合併や分割に例えられるべきものであるとすれば，会社の合併無効の訴えや分割無効の訴えに準ずる制度を設けるべきではないかとの指摘があった点についてでございます。

　　確かに，このような制度を導入することとすれば，法的安定性には資することになると思われます。

しかし，他方，会社の合併や分割のように法人格をまたぐ場合と異なりまして，信託の併合や分割につきましては，いずれも受託者という同一の法人格の内部で行われるものでありまして，第三者から見ますと契約相手方が変更されるわけではなく，それだけ第三者に対する影響は少ないと思われます。

また，仮にこのような制度を導入するとしても，会社のように合併または分割の登記をもって訴訟提起期間の起算日とする場合と異なりまして，登記の予定されていない信託の併合，分割の場合には，どの時点をもって訴訟提起期間の起算点とすべきかが難しいといった現実的な問題もございます。

　　以上のような問題点を考慮しても，なお無効の訴えの制度を設ける必要性が高いと言えるかどうかにつきまして，御審議をいただければと思います。

　　なお，第59に関して，36ページの※に記載してございますが，信託の分割によって信託債権者を信託財産によって切り分けることに関する規定を設けるか否かについては，そのニーズを踏まえて検討したいと考えておりまして，実務上，このようなニーズが存するかにつきまして，前回会議に引き続き御教示をいただければと存じます。
　　以上で終わります。

●　それでは，変更から今，説明があったところまで御議論をお願いしたいと思います。
　　いかがでしょうか。

●　では，変更について３点申し上げます。
　　基本的には前回申し上げたことでございますので，簡単に申し上げます。
　　まず１点目は，３番の変更の通知のところでございますが，先ほど○○幹事からお話がありましたように，「効力を発する前日までの通知」というのを「遅滞なく通知」と変更していただいた点と，あと大きな点で，強行規定からデフォルトルール化していただいたという点につきましては，前回この場でお願いした点でもございますので，非常に歓迎しておりまして，ぜひとも維持をお願いしたいと考えております。

　　２点目は，４の，信託の変更に係る別段の定めを置くかどうかというところでございますが，これについても前回申し上げたとおり，変更権をだれかに与えることも含めて，特段の制約を行わない乙案を支持したいと考えております。
　　

３番目は，５の，信託行為において予見することができない特別の事情が生じた場合の特例についてでございますが，これはもう実務上の観点から見た場合については，当然その管理方法以外についても，これも○○幹事からお話ありましたけれども，いろいろな局面で判断に困ったり，デッドロックに乗り上げたりするようなことが考えられまして，そのときに裁判所の関与する変更というものがあればいいなということで，そこの範囲についてはできるだけ広ければありがたいと考えております。したがいまして，これについても乙案を支持したいと考えております。
　　

ただ，ここに括弧書きで「（受益債権の変更に係るものを除く。）」と書いてありますけれども，先ほどの御説明によりますと，例えば分配事項的なものを除くというような御趣旨だと思うんですけれども，ちょっとそこら辺は読みづらいところがございますので，工夫をお願いしたいと考えております。

●　２番目について御質問が１つと，４番目，５番目についてコメントを申し上げたいと思います。
　　基本的には，前回会議において申し上げたことでございまして，基本的には任意規定化を追求していきたいという立場から申し上げるわけでございますけれども，まず，２に関しての質問でございます。
　

　ウとエについては受託者の関与しない変更もあり得るという話でございますが，これ自体も信託行為において任意化できるのかどうかということでございます。

例えば，受託者に柔軟な対応ができないのを承知で無理に受託者に依頼したような場合には，受託者サイドからすると，信託行為で，受託者の同意がない限り変更できないと規定したいところもあるのではないかと思っております。
　

　また，これは受託者の利益を害することが明らかという基準が必ずしも実務上，明確でないということもあって，受託者からすれば，この内容を個別具体的な事案に応じて定義ないしは縮小・拡大する必要性もあるのではないかと思っております。
　

　また，ここで言う受託者の利益というのは，先ほどの御説明では，専ら受託者としての立場の義務を追求する観点から定義されるという御説明でございましたけれども，仮に，例えばこの変更があった場合に，受託者個人としての報酬，ないしは前回も申し上げましたように，例えばシステムの投下とか人員の拡大であるとか，どちらかというと受託者個人の損益に影響を及ぼすようなことがあった場合に，やはり受託者のサイドからすれば，ある一定の限度をあらかじめ持っておきたい。

または，そういうことを条件として信託の受託者として当初，応じたいというようなニーズがあるのではないかと思ったものですから，この御質問を差し上げる次第でございます。

　　次に，４番目の甲乙丙案でございますけれども，これは先ほど○○委員からも御発言がありましたけれども，乙案を支持したいと思っております。

もちろん，信託の柔軟性を高めること，それから，契約自由の原則，これにはいろいろ議論があるかもしれませんけれども，やはり実務サイドからは，乙案がよろしいのではないかと思っております。

　　加えて，実務的にも，例えばどうしても専門家に頼みたいというようなこともあるわけでございますので，そこにおいて，あえて一定の限度を置くことが必要なのかという疑問もございます。
　

　最後に，５でございますけれども，これについてはまだ結論は出ておりませんが，今のところは両論あるのではないかと思っております。

先ほど○○委員から，信託受託者の立場からの御意見があったかと思いますけれども，ただ，その受託者の立場を思った場合に，例えば乙案が採用された場合に，受託者の管理能力を超えた変更が認められる場合もあって，このような場合に，簡単に辞任ができるのであればともかくとして，それができない，または適当でない場合に，対応困難な場合も生じるのではないかという懸念もあるのではないかと思っております。

　　他方，受益者等の立場からすれば，やはりデッドロックに陥った場合に柔軟な対応ができる。それもいろいろな場合において対応できる。

信託終了というのは一つの手ですけれども，それが不適当でないという場合には，第三者機関による公正な判断を確保して幅広に対応できる，そういう枠組みができるのが望ましいという考え方もあるのではないかということで，両論あるのではないかということでございます。
　　以上です。

●　御指摘の点，御質問ありましたウ，エにつきましてもデフォルトでして，受託者の同意を必要とすることを定めることは可能だと考えております。

●　変更権を第三者に与えるというあたりについては，ほかにいかがでしょうか。
　

　これは，受託者に変更権を与えた場合に，受託者がその権限を行使するについては，受託者としての一般的な義務というのは当然のことながらかかってきますよね。

●　はい。それはかかってきますね。

●　第三者に権限を与えたときに，その第三者のいろいろな義務というのは。

●　それは，もちろん善管注意義務とかそういうものはかかりますけれども，それはあくまでも委託者との関係でございますので，例えば受益者との関係での義務というのは委任からは出てきにくいので，別途何らかの制限を課すべきか，そこは基本的に自由でいいかという観点からの質問でございます。

●　そこはちょっと，全く受託者でない第三者に権限を与えた場合の一つの問題だろうという気がしますね。
　　いかがでしょうか。

●　今の変更の問題について，意見を述べさせていただければと思います。
　　以前に述べさせていただいたことと重複するところもあるかもしれませんけれども，甲乙丙ある中では，丙案を支持する立場から意見を述べたいと思います。

　　先ほど来，乙案を支持する意見が出されておりますが，乙案の解説の中にも，民法の一般原則に照らして相当でないと考えられる信託行為の定めについては効力が否定されると記載されております。

例えば，この受益権取得請求権の原因事由として幾つかの点が挙げられておりますけれども，こういった信託の目的の変更でありますとか，あるいは受益権についての重大な変更がある場合には，やはりこういったものを第三者あるいは受託者に委ねるのは，この一般原則にも抵触する場合が相当出てくるのではないかと思われます。

　　そういった観点から，「民法の一般原則」といった言葉が使われていますけれども，この変更権の定めについて限界があるんだということについては，乙案とした場合でも前提となることでしょうし，また，そういった無効となる場合といいますか，効力が否定される場合がある程度，類型的に把握できるものであれば，やはりそれは規定の中にきちんと定めておいた方がよろしいのではないかと思われます。

　　特に，一般民事信託の場合を考えますと，法律のその規定を見て，何でもできると勘違いするといったことが起こっても困りますので，どういった場合認められて，どういった場合に認められないかということについては，やはり一定の基準といいますか，そういったものはきちんと定めておいた方がよろしいのではないかと考えております。

　　それから，信託の柔軟性ということがずっと言われてきておりまして，これは私も基本的には賛同するところですけれども，ただ，やはり信託の変更というのはかなり，何といいますか，信託の内容が変わるということで，受益者にとっては影響の大きいところですし，受益者の予測可能性という点も重要であろうと思います。

　　それから，普通の契約関係においては，やはりその契約は拘束力をもって守られるべきものというのが原則であろうかと思います。

ですから，こういった原則に対して例外を認める場合には，やはり契約自由というのは一方でありますけれども，他方で契約の拘束力といいますか，私的自治といいますか，そういったものと表裏の関係になってあるものだと思いますので，そういった観点からは，ある程度きちんとした規律を設けるべきではないかと思います。

●　その限界をどういうふうに設定したらいいかというあたりが，なかなか難しいわけですね。
　

　いろいろな観点から議論ができるんでしょうけれども，一方で，信託の変更そのものの問題とは違うと思いますけれども，裁量信託というんでしょうか，これは信託自体を変えるわけではなくて，信託の枠組みそのもので受益者等を事情に応じていろいろ変更することができるというタイプの信託というのがあって，これは欧米などでも一般的に認められている。

例えば，子供たちに受益権を与えていろいろ給付するわけですけれども，事情の変更によって，ある子供については当初よりも多く与えなくてはいけない，ある子供については要らなくなった，そういうときに，まさに受益権の中身を実質的には変えるわけですけれども，それはもう信託全体として，その受託者－－の場合が多いでしょうけれども，受託者に裁量権限を与えて受益権の中身を変えることができるような信託をつくっておく。

これは，理論的にはここで言う信託の変更そのものとは違うのではないかという気がするんですけれども。

　　信託の変更というのは，今の裁量信託とオーバーラップはしますけれども，信託の変更というのは，狭い意味で考えると，当初こういう信託として予定していたものが，その仕組みではうまくいかないという事情のもとで，信託の枠組み自体を変えてしまう。

ただ，実際上さっきの裁量信託と紙一重ですよね。そうすると，その枠組みを変更するということも，ある程度認めていいのかもしれない。

裁量信託というものがあるぐらいだから認めてもいいかもしれないけれども，その限界はどこまでがいいのか，どうも私もいま一つはかりかねているところです。

　　先ほどちょっと質問の形でいたしましたけれども，受託者だからいいというわけではありませんけれども，受託者に権限が与えられているときには，一応信託法上のいろいろな義務でもって拘束は加えられていて，それによって受益者が保護される形になっていますけれども，完全に別な第三者だということになると，信託法のいろいろな義務が及んでこないために，ちょっと受益者の保護が薄いのかなと。

そういうものをちょっと関連して，いろいろ柔軟にも考えてみたんですけれども，やはり相変わらず，限界をどこら辺にするかがどうも難しいというのが私の感想です。

　　何か御意見いただければと思います。

●　遅れてきまして御説明を伺っていないので，重複するかもしれませんが，今の○○委員のお話とも関連して。
　　

29ページに乙案についての御説明がありまして，一般的には，信託法上は有効だとして，しかし，それを限定するものがあるとすると，より基本的な民法の一般原則による限定。

それ以外に，信託法以外の法律において何らかの限定をすることがある，この２種類の限定を加えることを考えていらっしゃるんですが，民法一般の原則というのは大体わかりますが，信託法以外の法律における縛りというのは，具体的にどういうことを考えていらっしゃるんでしょうか。

　　それによって，今の限界についての線引きについても示唆が得られるのではないかと思うんですが。

●　特に「この法律」というのを，今，具体的に念頭に置いているわけではないんですが，例えば消費者保護に関する法律などで，受益者を保護するというような一定の法規範があれば，それが一つの縛りになってくるのではないかといったことが考えられるわけでございます。

●　そうすると，信託法の基本法的性質というものが曖昧になってきて，それと別に消費者保護などが働いてくるということだと思うんですが，むしろそれを信託法の中に取り入れられる部分はないんだろうか。

それがあるとしたら，そこが線を引く要因になるかなという気がするんですけれども。

●　そうですね，できるだけ－－というか，どこまでできるかは別として，何か信託の法理の中でうまく限界が見つけられればいいと思います。

●　まさしく今の点に重ねてできる質問なので，よかったと思っているんですが，消費者保護に関する法律とおっしゃいましたけれども，より一般的な法として消費者契約法があって，消費者契約法の内容規制に関する一般条項である第10条で，契約内容の変更権限を特に契約の相手方に付与するといったタイプの条項が，少なくとも消費者にとってはどのような契約内容になるかわかりませんので，不当条項の一例として挙げられることが少なくないだろうと思います。

　　つまり，この点についてはもちろん争いの余地がかなりあるところだろうと思いますけれども，仮に消費者契約法第10条が一般条項として適用される可能性があるとするならば，ここから先は質問ですけれども，この消費者契約法第10条とここでの議論との関係は，どのように理解すればよろしいのでしょうか。
　　

もう一つ，つけ加えて言いますと，29ページに書かれてあることの読み方なんですけれども，信託行為で別段の定めをすることができる場合に，別段の定め自体の効力の問題と，別段の定めに従って実際に行われた変更が不当なものか，不当でないのかという問題があって，この29ページの甲案の「こういう例があるではないか」ということでお書きになっているものは「こんな変更だったら問題ないでしょう」というタイプで，どちらかというと，後ろの方を考えておられるんですが，29ページの下の方になりますと，定めの効力の話になっていて，ちょっと混線があるのかなという気がしないではありません。

　　ですので，定め自体の効力を否定する可能性というのは，実は先ほどの消費者契約法第10条の話でして，その問題と，定め自体は包括的に定めて，それ自体は仮に無効としないとしても，実際に行われる変更によっては何か規制をかけてくることがあり得るのかというあたり，ちょっとわかりにくい質問で恐縮ですが，２点，お聞かせいただければと思います。

●　明解な御指摘だったと思いますけれども，何か今の段階で。

●　消費者契約法の解釈につきましては，「受益者」というのが直接出てきていないので，直ちに適用されるかどうかわからないところでございますが，おっしゃるとおり変更についても，一つの考え方は消費者契約法的な縛りがかかって，それが変更の限界を画するという考え方は当然あると思っております。

　　ただ，もう一つは，後で議論になるわけですが，消費者保護というような精神を，変更権限の制約という方向ではなくて，その変更を踏まえた受益権取得請求権を強行的に，一定の場合に認めるという方向で生かしていくこともできるのではないかと考えておりまして，事務局としては，変更権限は幅広く認めつつ，受益権取得請求権を強行的に認めるという方向での解決をすることではいかがだろうかと。

今，○○幹事や○○幹事がおっしゃった点も踏まえて，そういう解決の方向で御納得いただくことはできないかというのが一つの回答でございます。
　　

２つ御質問とおっしゃいましたけれども，１つしか思い当たらなかったので，失念しているところがありましたらおっしゃっていただければ。

●　今の点につなげたもう一つの質問ですけれども，仮に乙案をとるとしますと，信託法にはどう書くんでしょうか。つまり「別段の定めができます」ということを明確に書くおつもりなのか，それとも何も書かないで，しかるべき解説書などに「デフォルトです」とお書きになるか。書き方によって，消費者契約法第10条との関係をどう見るのかという点が問題になるかなと思います。

　　消費者契約法は，あくまでも消費者契約に関する一般法ですので，他の特別な法律で別段の定めがあるときは，そのルールによるというようなことがあるのかなと思います。

不当条項について，本当にそう言えるのかということが次の問題としてあることはあるんですけれども，それとの関係で，信託法でどういう書き方をされるのかというのは，法律間の関係という意味で気をつけておく必要があるのかなと思います。

●　書き方としては，１の３者の変更が原則だというものに，特則という形で「別段の定めを設けて変更権限を付与することができる」というような書き方をしていくのかなというのが，現時点での考えでございます。

●　それによって，消費者契約法との関係では，少なくとも信託法ではこのような条項は有効であるということを，法律自体が宣言したと見られるということなんでしょうか。

●　そうですね，信託法としては有効で，ちょっとその関係はつまびらかではないですが，一種の特別法ですか，消費者保護の観点からの特別法の縛りがまた別途，その変更権限にかかってくるかもしれない。それは信託法の外の話だという感じがいたします。

●　あとは，せいぜい公序良俗のような一般法がかかってくるだけだという御理解ですか。

●　公序良俗とか，あるいは消費者保護，監督的な規制が別途かかってくるのではないかという考えでおります。その消費者保護のような精神も信託法に書き込む，そこまでは予定しておりません。

●　さっき，２点目の質問は何かということでしたが，要するに，「別段の定めをすることはできる」と信託法で書いて，実際の信託行為で，これこれの事項については，例えば受託者ないしは第三者にその変更権限を与えるという条項が書かれる。

その条項の効力は，今の観点からすると有効だということで，それで終わりですよね。

●　それで終わりでございます。
●　それで，実際に行われた変更が不当なものか，不当でないかというようなお話は，受託者との関係では，忠実義務違反の問題はあるけれども，変更そのものの効力は維持されるという御理解ですか。

●　それは維持されると考えております。あとは責任の問題だと思います。
●　わかりました。

●　議論を整理するための御質問ですけれども，先ほどの議論の中で，要は民法の一般原則だけで十分なのかどうかということで，言葉を変えれば，信託法独自の制限をする必要性があるのかどうかということでございますけれども，例えば，個々の変更行為において委任をする，通常の民法上の委任をするといった場合と比べて，本件のように，信託行為であらかじめ決めておくこととどこが違うのかということでございます。

　　一応包括的に，かつ受益権が譲渡された場合にはそれもくっついていくという話でございますので，必ずしも個々の委任とは同じではないことはわかりますけれども，そこを信託独自の制限をする必要性がどこまであるのかということでございます。

　　また，ちょっと逆の立場からの御質問ですけれども，仮に個々の委託をした場合に，民法ならば委託ではできる。

だけれども，信託においてこのような委託をした場合に，信託法の特別な法理でもって民法の委託行為が制限され得るのかどうかということも疑問になったりいたします。

　　議論の整理のために，教えていただければと思います。

●　今の点に関しては，民法でもって，全く信託という枠組みがないところでどういう委託契約をするか，これはもう民法だけの問題だと思いますけれども，信託でもって基本的に受益者に何か利益を与えて，その利益を保護するために受託者にいろいろ義務などを負わせている，そういう構造があるときに，それを前提として別途，委託者との間の契約でもって自由にそれを変更させるような権限を与えるのが適当なのかどうか。

そういう意味では，やはり信託法の基本的な枠組みとの関係で多少制約があるかもしれない，そういうことですね。

●　いろいろな点を考えると，個々の取引というのはいろいろあるわけですから，信託法ゆえに，その制限をしなければならないという事由があるのかどうか。

●　ですから先ほど，必ずしも信託法の内部にそういう制約を設けることは─検討した方がいいけれども，具体的にどんな制約があるかということについては，今のところまだ抽象的な議論しかされていませんけれども，信託法内部の問題として制約があるかもしれないというのは，繰り返しになりますけれども，やはり信託で受益者に基本的に受益権を与えている構造のもとで，それを何か別の－－と言うと変だけれども，もともと設定行為のときに決めるわけですけれども，それを奪えるような構造が果たしていいのかどうかということですね。
　

　さっきの消費者契約法との関係は，一たんこういうものが有効だということは宣言して，もう不当条項の問題にはなり得ないということではないんでしょう。やはりもう一回……，どうですか，○○幹事。

●　消費者契約法第10条のみだとしますと，理解の仕方はいろいろあるだろうと思いますけれども，任意法規に反して一方当事者に不当に不利で，信義則に反してということで，仮に善意に解すれば，乙案でこう定めているということは，法律自身が少なくとも一方当事者に不利でないし，信義則に反しないものだという性質決定をしたというぐらいにしか理解できないのかなと思います。
　　

消費者契約法第10条自体の特別法というのは，ちょっと考えにくくて，不当条項に当たらないという立法者の判断と読むしかないのではないでしょうか。

そんな読み方で本当にいいのかと言われると，すごく心配にはなるんですけれども。

●　私の説明が非常に不適切だったと思うんですが，私の考えていたのは，あくまで信託法としては授権できる。

しかし，授権の有効性というのは民法の公序良俗とかもありますし，場合によっては消費者契約法の精神から，そのような授権が一種の公序良俗に反するものとして外的に無効になることはあるという意味で，世界が違うといいますか，一般法が信託法，特別法が消費者契約法みたいな理解をしているわけでございます。

●　ちょっとさっきのと違って，消費者契約法によってさらに制約されることがあり得るという……。

●　あり得ます。

●　ただ，消費者契約法第10条が一般条項なので問題なんですけれども，しかし，何が第10条に該当するような条項かということを，もう少し類型化して挙げるという作業が行われつつあると思うんですが，そのときに契約内容の変更権限を，少なくとも契約の相手方に付与するというような条項は，第10条の典型的な不当条項の一例であるという解釈が仮に確立しているとなりますと，これとの関係は，今の御説明だとすごく難しくなるのではないでしょうか。

●　そこがどうもさっきから，消費者契約法との関係で，乙案のような条項を設けたことの意味をどう理解するかが難しい問題ですね。

●　一般的に，変更権限を少なくとも相手方に与える条項は不当条項だというのは，必ずしも根拠のない解釈論ではなくて，比較法的に見ても不当条項の例としてよく挙げられる例の１つですので，やはりそれとの関係はもう少し詰めておく必要があるのではないかと思います。

●　○○幹事の御意見は，もうちょっと詰めた方がいいと思っていますけれども，ただ，ちょっと逆のことを言うかもしれませんけれども，他方で，信託という契約における当事者というんですかね，それが一体何なのかということ。

受託者に仮にそういう権限を与えても，受託者というのは当然には，契約関係における対立的な当事者というわけでもないところもあるものですから，そこが難しい。

そういうことを考慮して，信託においてこういうふうにだれかに与えるのは，契約の構造のもとで相手方に与えるのとは違う，そういう意味で，一般的に有効だという理解の仕方もあり得るかもしれませんね。

　　しかし，ちょっと……
●　ちょっとよろしいですか。
　　○○幹事から申し上げたことの補足にすぎないかもしれませんが，例えば消費者契約法第10条，○○委員も今，御指摘になられたとおり，契約の当事者でない受益者について，消費者契約法の第10条がどういうふうに適用になるかというのは，例えば，これが第三者のためにする契約だったらどうなるのだとか，そういうことを調べたのですがよくわかりませんでした。
　

　したがって，現時点でどういうふうに適用になるかは率直に言ってわからないのですが，仮に何か適用になると考えたときにも，消費者契約法第10条といいますのは，その契約が公序良俗，民法の第１条第２項とか一般原則で判断するときに，契約の一方当事者が消費者であれば，それが公序良俗に反するか否かを判断する際にそういうものを斟酌して，それで無効とすることもあるよという規定かなと思っておりまして，例えば，第三者に変更権限を委ねるときの受益者が仮に法人だったりしたような場合には，それは，信託法においてそれが無効になるといったことではないのだと思うのですね。
　

　したがって，先ほど○○幹事が申し上げたそれが信託法上は有効だと判断されるという意味は，例えば法人とか，仮にこういう行政法規なかりせばあったであろう状態。

例えば，消費者契約法は民法のほかにあるわけですから，民法があって消費者契約法があるように，信託法があって消費者契約法的な法律があると考えれば，この消費者契約法的な，行政法規的な法規がなかりせば有効だというようなものだって考えられて，そういうものは，信託法の上においては有効だと考えていけばよいのではないか。

　　それで，仮にこういう行政法規が適用になると考えて，一方の受益者が消費者というような弱い人たちですねというようなことで考えれば，一般原則との関係で，そういうものは無効だということもあり得るということかなと。

　　したがって，それは信託法のほかの法律が，信託法がとりあえず，こういう信託法案に別段の定めで置くことができますよという世界を開放した上で，その際ほかの行政法規でどういうふうに制限を加えていくかというのは，また別の法律において考慮されるべき問題だというのが乙案の考え方かなと理解しておりましたが。

●　消費者契約法は，必ずしも行政法規というわけでもないのでね。
●　行政法規というのは，ちょっと言い過ぎかもしれませんが。

●　ただ，さっき私が言おうとしたのは，例えば，普通の自益信託で信託銀行に投資としてお金を委託するというタイプで，それを消費者が委託するということになると，これはもう典型的な消費者契約のパターンなので，恐らくそういうところで一番シビアに消費者契約法第10条との間の相克というのが出てくるんだと思うんですね。

　　それと違って，民事信託のタイプかもしれないけれども，子供たちの間で財産を分配するために受託者が親から頼まれて管理しているなんていうことになると，これはまた消費者契約法の世界とは少し違うかもしれないということで，消費者契約法が関連するタイプの信託と，余り関連しないタイプとの信託があるのではないかとちょっと感じます。

●　信託の変更のところで，消費者契約法第10条との関係がどうなるかというのは，前から考えていたんですが，まず当事者の問題で，受益者と受託者は普通の契約関係にはないので，そこだけで，消費者契約法第10条はそもそもかなり適用されにくい関係にあるのではないかと思っているんですね。
　　

それから，信託行為で「別段の定めがある場合は」という例外を設けた場合に，消費者契約法第10条の不当条項の規定で，要するに，何も書かない任意規定と比べると，ちょっとまた適用の関係で，別個の１つの，法律で別段の定めを認めているという方向の評価がされると，やはりその適用がされにくい方向にいくことだと思います。

　　かつ，受益者の立場からすれば，自分の知らないところで信託の変更がされてしまうような条項が入っている場合に，それを原則として受け入れなければならないのかどうか，そういう問題を考えれば，受益者と受託者の間では直接契約関係がなくても適用されるんだ，そういうふうに消費者契約法第10条のあの規定を信託の世界で読みかえた規定をつくればはっきりして，しかも，受託者が事業者で受益者が消費者の場合にはそうするというふうにすれば，かなりはっきりするのではないかとは思うんですね。

　　ですから，何らかの形でこの乙案というか，結果的には丙案がいいと思うんですが，その場合，制限のつけ方として，やはり事業者対消費者の契約の場合の限定が何か考えられないか。

それは，消費者契約法第10条と同じ結果をここに当てはめるというふうに信託法で手当てしないと，消費者契約法第10条自体が適用されない。その前の形式的なところで排除されてしまうのではないか，そんなふうに考えます。

●　今，消費者契約法との関係が出ていますが，もう少し一般的に考えた場合にどうなるのかということなんですが，一般論として，契約の効力として内容が確定しているということが１つあると思うんです。

それを一方当事者が，あるいは第三者が自由に変更できるということになると，内容の確定性との関係が問題となってくるだろう。

その場合の対応の仕方としては，内容が不確定であるがゆえに無効になるという考え方と，それとは別に，有効なんだけれども確定の仕方によって，それが濫用にわたるときはその効力を認めないという２つの方向が比較法的にもあるのではないかと思うんです。

　　この場合に，もし有効とした上で濫用を限定するという発想でいった場合には，何が濫用かの基準として，例えば今の消費者契約法の発想も出てくるでしょうし，さらに根本的に言えば，信託の構造というものがそれを画する基準になるのではないかというような，より一般的な整理の仕方もできると思います。

●　今のは，いわば変更権を行使する段階で制限がかかってくるというふうに理解しましたけれども，必ずしもそういう意味ではありませんか。内容が不確定になるので無効になるとおっしゃった方の問題点が残されていると思いますけれども。

●　もともと内容が全く確定していなくて，「何かいいものをあげる」という合意は，契約としては効力がない。

一応「何かをあげる」とした上で，あげる内容は一方的に，自由に変更できるとなると，それ自体効力がないという対応も可能であろう。

しかし，そうではなくて，一たんそれを有効とした上で，その決定の仕方が濫用的な場合はその効力を奪うという方向もあるわけでして……

●　やはり権限行使の段階での話ですね，後者は。

●　そうですね……。段階というよりも，特にフランスでは，もともと代金を決めていない契約は無効だというのがあったんだけれども，それを一方的に無効にするのではなくて，濫用の問題だというように変わってきたということがありまして，それをヒントに考えてみたわけです。

●　私も乙案に賛成の立場から，○○委員のお話について意見を述べたいと思うんですけれども，○○委員が想定されているケースとはちょっと違うのかもしれませんが，流動化の場合で，実務上，乙案のような規定があった方がいいと望むのは，今，お話になられているような，かなり広い権限といったものを望んでいるわけではありません。

要するに，受益者の同意を取りつけるのは実務上，非常に大変だというところはもちろんあるんですけれども，今までの信託契約の変更例などを見ましても，具体的な変更の必要性が出てきたとき，想定していなかった事態になったときに，受益者の利益に適合することが明らかかどうかといったところが，やはりこれ，いいのではないかという議論と，いや，ちょっとでも利益に抵触するようなことになると問題になるのではないかということで，やはり委託者と受託者の間でかなり議論になってしまうということがあるわけですね。

　　その中で，今までであればかなり慎重を期して，受益者も含めて合意するというような形でやっているわけですけれども，そこのところが明確な範囲，ある程度の裁量権があれば，もっと安心してこれを使えるなといったことがあるので，乙案のような形を非常に望んでいるということでございます。
　

　したがって，今，問題になるような幅広い権限というのは望んでいないし，○○委員が書かれた現代信託法にも，余り広い権限を認め過ぎると当然，受益者はこれを利用しないだろうということが書いてございますけれども，当然そういう事態，後から市場によって規律されるところもございますし，流動化の場合は当然，受益権について格付とかそういったものを付与しておりますので，そういったところで余りにも広いものがあれば，当然受益権が不安定なものになるわけですから，当然これは許されない。

したがって，そういう市場とか格付の圧力によって大きな権限を与えるということには当然ならないと思われますので，そういった場面も想定していただいて，ここの議論を進めていっていただいたらいいのではないかと思います。

●　結論はちょっと違うところもあるんですが，論点は今の○○委員と近いです。
　

　そもそも論のところで，一応３者合意となっていますけれども，多数当事者の契約変更をどうするか，実務でよく問題になりますけれども，この場合，受益者は一種の第三者のためにする契約の当事者のようなところがありますから。

ただ，１の例外としては，ある意味では２が一つの現実といいますか，委託者に絡むところは委託者の同意が必要でしょうし，基本的には受託者と受益者の間でできるという，２がどちらかというと現実的な原則に近いのかなとおります。

　　ですから，２が書いてあることによって多くの問題は解決できるのかなと思う反面，この２の要件の中で，信託の目的ということが一つのメルクマールになっていますけれども，以前にも議論されているようですけれども，実際の信託契約の中で，信託目的というのは非常にシンプルに書かれているだけでして，それを信託契約と全体ととらえてしまうと，ちょっとでも直すと，今度は信託の目的に反するのではないかと。

ですから，解釈論といいますかね，現実的に変えようとするときに，２の原則といいますか，当事者の括りとしての原則は，ある意味では２が現実的だし，民法の原則にも反していないのではないかと思うんですけれども，他方において，２で書いてある要件のところの目的とかいうところで，今，○○委員がおっしゃったように，信託行為に別段の定めが必要になってくるのではないかと思います。

　やはり○○委員もおっしゃったように，実際にはそういうことをしないでしょう，マーケットの目もありますからというのは，そのとおりだと思うんですけれども，一方的に受益者の利益－－という，また非常に曖昧な概念を持ってきてしまうと今，言ったことと矛盾するかもしれませんけれども，丙案で一定の限度というのを，今，○○委員がおっしゃったような，ある意味で信託法上の常識的な限度を設ければ，今，議論したことの多くは解決できるのかなと。
　　

もちろん，そこに何らかの限度を設けることによって，また解釈論が分かれてしまって，結局，全当事者の同意が必要だとか。

実際に流動化などで信用補完分を入れかえるといったときに，例えばキャッシュに入れかえるといったときに，全く価値としてはその方がいいかもしれませんけれども，しかし，それを好まない人もいるかもしれないとかですね。

ですから，どうしても信託契約の変更が必要な場合というのは出てくるんですけれども，ただ，その場合でも受益者の利益とか，違う何らかの要件をうまく持ってくれば，ある意味では，乙案と丙案の議論というのは究極的には同じところに到達するのかなと感じたんですけれども。

●　先ほどの○○委員のお話に対してですけれども，○○委員がおっしゃったような弊害が起こり得るんだろうなということはよくわかるんですけれども，基本的には，我々の求めているのは，やはり基本的には自由な設計といいますか，理念的なものが非常に大きな要因でして，弊害がある部分について，当然取り除く工夫はしないといけない。

それについて，例えば典型的な例でいくと，受託者が事業者で受益者が消費者だというんであれば，それはもう典型的な業法の問題になろうかと思いますので，一番懸念される部分というのは，そういう部分で排除されるような話だなという気はいたします。

　　あと，だれに授与するかという部分を抜きにしますと，内在的なところで変更内容をどうするかという部分については，先ほど○○幹事が「委託内容による」と言われましたけれども，これは以前，聞いたことがあると思うんですけれども，多分それは信託契約，それも多分，上位概念である信託目的というものに，契約の内容ですから，そこに拘束されるとすれば，信託目的に拘束されることにもなるのではないかと考えております。
　

　そういうこともありまして，考え方としては，一つの整理の仕方というのはあるのかなと思っております。

●　今のは，○○委員の発言も結論的には少し似ているところがあると思いますけれども，簡単に言えば，信託目的による制約みたいなものはかかるということですよね。

それは一つの考え方だと思いますので，もうちょっとここら辺は書けるかもしれませんが。

●　遅れて来て申しわけありません。もしかしたら既に御議論なされているか，あるいはもう既に決着している問題かもしれませんが，私も非常に重要なポイントだと思っておりますので，発言させていただければと思います。

　　まず第１に，この信託の変更権を，例えば第三者なり，あるいは英米ですと，多分，一番念頭に置かれているのは委託者に変更権を留保しておくということだと思うのですが，その前提として，信託の撤回権というのはどう考えられているのか，まず御確認させていただければと思います。
　　

信託契約の中で定めておけば，もちろんもう撤回だって自由だという前提で，それとのつながりで信託の変更権というのも出てきているのか，あるいは信託，いわゆる英米の撤回可能信託というのは，この議論の中ではどう扱われているのか。

もし仮に撤回可能信託まで認めるという趣旨ではないとすると，私は，信託の変更権を第三者に与えれば，それは決めれば自由でしょうという話では必ずしもないのではないかと理解しております。

　　その場合，また２つ考え方がございまして，変更権はとにかく権利として第三者にあるんだという場合は，恐らく受託者は，変更権の行使が受益者に何らかの不利益を与えるときには，やはり信託をディフェンドする義務があるのではないか。

そうすると，そこでまた非常に難しい問題が生じて，変更権の行使と，それから受託者が信託を守る義務との間でさまざまなコンフリクトが生ずると思われますし，他方，もう一つの考え方としては，この変更権というのが本来，受益者に帰属するものなのだけれども，受益者から授権されている。

　　そういう意味では，むしろ受益者的な立場でこの権限を行使するんだ，こういう２つの考え方に分かれようかと思いますけれども，当然には認められないという前提に立った場合は。

そのときには，この御提案は２つの方向のどちらを指向されているのか，あるいは全く別の考え方なのか，ぜひ教えていただければと存じます。

●　前段の，信託の撤回権の問題につきましては，変更権の延長といいますか，それも認めている，視野に入れていることでございますので，信託を撤回することを委託者が留保することも十分可能ではないか，信託行為で定めればできるのではないかと考えております。
　
　あと後段は，すみません，どういう点でございましでしょうか。恐縮ですが。

●　この変更権というのがまさに権利としての性格を持っているとしたら，その権利の行使と，あと，受託者としては受益者を守る，信託を守るという義務があると思いますので，それとの関係と整理するのか，あるいは，変更権というのは本来受益権から生じていて，受益者から委託というか，受託されているものだと。

逆に，変更権の行使に当たって何らかの注意義務がかかると考えられているのか，あるいはそのどちらでもないのか。

●　必ずしも受益者に対する注意義務とは考えにくいので，その変更権をだれが与えたか，あるいは変更権を与えられた趣旨によって，その変更権者が行為するに当たっての注意義務の相手方は決まってくるのではないか。

　　そうしますと，今の御質問の答えとしては，端的には，それは場合によるとしか言えない。常に受益者の方を向いていなければいけないとは言えないのではないかと考えております。

●　いろいろ重要な問題提起があったと思いますけれども，ここで変更ということでイメージしている中身が，どうも人によって少し違うかもしれない。
　

　変更の主なる場面というのは流動化のときで，○○委員が例を挙げられましたけれども，いろいろな事情で変更せざるを得ない。

そのときに，いちいち受益者の同意を得ていたのではなかなかできないし，そういうものを，あるいはその変更のための要件のところでも，限界的な場合もあるかもしれないから，そういう意味で，簡単に変更できる－－というのはちょっと語弊がありますけれども，必要な変更ができるようにしておきたいというのが１つであったと思います。

　　こういう場面での変更と，○○幹事が言われたような撤回まで含めた場合の変更とは，ちょっと需要が違うかもしれませんよね。同じ要件で果たしていいのかどうか，ちょっと気にはなりますね。
　　

そのほかにもあったかもしれません。そもそも変更権というものがどういう権限といいますか，○○幹事が言われたように，受益者の方から来るのか，あるいは委託者の方から来るのか。受託者固有というのは，本当はないんだと思いますけれども。委託者か，あるいは受益者ですかね。

　　そんなふうに，どうもこの変更が問題となる場面が違うために，議論もいろいろなところに向いていますし，なかなか「こうあるべきだ」という姿も見えてこないのかなという感じがしますが，引き続き示唆をいただけるような御意見があれば。

　　あるいは，この点だけに集中しないで，裁判所の変更のところの問題も，今の議論にも関係していると思いますので。

●　今回２点として，要件を目的の関係にしたということと，それから，乙案というものが新たにできたという点があるんですが，いずれも問題点があると思っておりますので，御指摘させていただきたいと思います。
　　

まず，乙案でございますが，裁判所による変更の範囲として明らかに無限定かつ広過ぎるということで，反対せざるを得ないと考えております。

前回は，財産分配の方法に拡大するかどうかが検討課題とされておりましたので，実体権にかかわるかどうかという観点から申し上げておりましたが，今回の案によりますと，受益債権の変更を除くあらゆる事項が対象となりえる。

信託行為において，いろいろなことが何でも設定できるとすれば，受益債権の内容にかかわらない限り，すべてが変更し得るということになるわけですが，それでよいのでしょうかということを申し上げたいと思っております。

　　例えば受託者の義務の範囲，報酬請求権や補償請求権の範囲といったもの，一つ一つ何が信託行為で任意的なのかというところを私，検討したまいったわけではありませんが，強行法規に反しない限り，何でもかんでも裁判所の判断によって変更できてしまう。

非訟手続でございますので，当事者には手続保証もされていないということでございまして，そのようなことは裁判所にとっては若干，本当にそんなことでよいのかという印象を持っております。

　　例えば，こちらの資料の例でございますが，予想されなかった技術の進歩があった場合の自己執行義務の緩和ですとか，予想されなかった決議事項が生じた場合の多数決制度の導入というものが挙げられておりますが，これらについても，真に裁判による変更が必要なものかということについて，極めて疑わしいのではないかと考えております。

　　例えば，前者につきましては，そもそも今回の法改正においては，相当な場合に他人に委託できることにしておりまして，あえて信託において自己執行義務を課した。

さらに，これを合意によらずに変更する必要性が一体どこにあるかがわからないということでございます。

　　また，自己執行義務の緩和は，受託者の責任の範囲を選任・監督責任に限定するという意味では，実体権の変更といった観点からも，本当にそれでいいのでしょうかということを申し上げたいと思っております。

　　さらに，実務的な観点から申し上げますと，当初，信託行為の当時，予想されなかった技術の進歩ということでございますが，信託行為の当時にどのような技術を想定して自己執行義務を課したかといったことを，どうやって判断できるのか。

先ほど○○委員からも御発言がありましたとおり，信託目的等についても簡略にしか書かれていない。

ましてや自己執行義務を課した理由などが書いてあるはずもないということでございまして，そのような，この自己執行義務の問題だけを見ても，本当に機能するのだろうかということについても極めて疑問に考えております。

　　次に，後者の決議事項の問題でございますが，これにつきましては，信託管理人についての審議のときに申し上げたことと同じでございますが，受益者の内部的な意思決定の方法を裁判所が定めること自体，おかしいのではないか。

そのような制度の例がほかにあるのか。会社との比較で言いますと，会社の意思決定の方法を，裁判所が突然定款を変更して変えてしまうというようなことがあっていいのだろうかということでございます。

　　こちらにつきましても，当初予想されていた決議事項というのが何かということについても，かなり実務上も問題があるのではないかと考えておるところでございます。
　　

そもそも契約を裁判所が当事者のイニシアチブによらずに変更すること自体，ある種，異常な事態であるということを，まず前提に考えていただく必要があるのではないかと考えております。

多数当事者の契約においてデッドロックに陥るということは，他の契約類型においてもあり得ることでありまして，信託だけ，なぜということを考えております。

　　現行法の管理方法の変更というものが要らないというまでの根拠も，実際に事件がないものですから，ないわけではございますが，管理方法の変更以上に変更の範囲を拡大するのであれば，どのような局面で裁判所の関与が真に必要なのかということについて，やはりもうちょっと，具体的なニーズがあるかどうかということも含めて根本的に検討をお願いする必要があるのではないかと考えておるものでございます。
　　

次に，「信託目的に適合しないとき」という要件の問題でございますが，確かに，資料などを見ましても，終了との関係で相応の明確性を有しているとの評価を得たという記載がございます。

ただ，今回の提案も拝見いたしまして，改めて考えてみますと，目的を判断の材料とすることについても問題はあるのではないかと考えておりますので，指摘させていただきたいと思います。

　　つまり，信託目的に適合しないということを判断基準とする場合には，信託目的の範囲をどういうふうにとらえるかが問題だということになるわけでございます。

前回，終了との関係で御説明がありましたのは，子の学資に充てる目的で信託をしていたところ，当該子が進学せずに就職したというような場合が目的に適合しなくなった例だというふうに御説明を受けました。

ただ，この場合には，学資目的というものが，ある程度明確な目的であるということが前提であったのではないかと考えております。

　　例えば「収益を上げること」といった非常に抽象的な目的である場合には，目的に適合しないかの判断も不明確なものとなったり，あるいは，目的が非常に幅広くとらえられるので，それに適合しない場合は稀であるといったように，判断のぶれが生じてくる場合もあるのではないかと考えておるものでございます。
　　

特に信託財産の管理方法の場合について考えてみますと，信託目的が「収益を上げること」のみであるような場合では，例えば，現在の管理方法Ａでは収益が上がらないが，他の方法Ｂであれば収益が上がるといった理由で管理方法の変更が申し立てられる。

そのような場合に，裁判所が投資判断のようなことをして変更の可否を判断することとなるのか，そういった裁判所の判断として，適切な対象なのかといったことも含めて，もう少し御検討いただければと考えている次第でございます。

●　裁判所の変更についても，やはり要件の方は明確に書いてありますけれども，どこまで変更できるかについての意見はいろいろあり得ると思います。
　　

契約とどこが違うのかなどというのは，根本的な問題。契約とは，やはりちょっと違うところがあるのではないかと思いますけれども，いかがでしょうか。

　ここに限定しないで，先ほど○○幹事から説明のありました合併の方まで含めて，御意見いかがでしょうか。

●　確認したい点なんですが，併合，分割というのは，あくまで同じ受託者，「１つの受託者内における」と書いてあるんですが，これ，違う受託者間ということは考えていらっしゃらない，または，それをやるときには信託の変更－－変更でもなかなかできないかもしれませんけれども，その辺はどういうお考えでしょうか。

●　ここで考えている併合，分割というのは，あくまで同一受託者の中でございまして，受託者をまたぐ場合は，それを組み合わせて信託の受託者の変更の手続をすればいい。

両方一体としてやって，受託者も変えつつ信託の併合も合わせるということは，もちろん両方組み合わせればできますけれども，ここで考えている原則は，あくまで１つの受託者の中で分ける場合を念頭に，資料を作成させていただいております。当事者の変更と組み合わせればいいだけではないかと。

●　要するに，そうすればできるということですね。

●　はい。なお，付言しますと，裁判所の件につきましては，おっしゃるとおり，裁判所としてはなかなか判断が難しいという点は，理解できるところでございます。

しかし，デッドロックになったときに何らかの改善措置はないか。特に信託法においては，裁判所の関与がほかの契約類型とは異なって認められているところを発展的に，乙案のような形で根づかせることができないかという観点で，乙案を提示させていただいているわけです。

　　ただ，「信託の目的に適合」では，なかなか不明確だと。この前のお話ですと，「受益者の利益に適合」という要件でも，なお不明確だと。では，逆にどういう要件だったらいいかというのをぜひ出していただけると，こちらとしては助かるのですが。

●　それは，なぜ裁判所による判断が必要なのかというところから導かれるべきものであって，そもそも裁判所がそれを云々して，裁判所自身が裁判所にとって都合がいいからというところで要件を提示するというものではないのではないかと考えております。

●　信託財産の管理方法については，現行法でも認められておりまして，少なくともこれは維持していいのではないかというコンセンサスはあると思いますが，この要件は，今，現行法では「受託者の利益に適合」云々ということになっておりまして，これはそのままでいいのか，これについてはどのようなお考えでいらっしゃるかという点ですが。

●　それ自体も不明確であるということは，前回ときに申し上げたはずでございます。

●　不明確だったら，どうしたら明確になるかという……，事務局としてもいろいろと考えているところでございますが，裁判所側の意見として，では，どういう要件だったら判断がしやすいんだろうかという，何かこちらに教えていただける点があると非常に助かるんですが。

●　そこは，少なくとも最高裁判所の，当局の内部では全く検討しておりません。

個人的にはいろいろ考えるところもありますが，ただ，先ほど申し上げましたように，なぜ裁判所の関与が必要なのか，一体この制度はそもそも何なのかということをまず考えないと，要件というのも出てこないだろうと考えております。

　　例えばでございますが，信託財産が非常に急速に毀損しているような場合に，その毀損をとめるために必要な場合というような形で例えばの要件を仕組むことはできるわけですが，それは，例えばほかの法制度などを見て，そういうものが，例えば倒産などで保全処分とかそういったものの要件を見て，それに類したものを考えることはできるわけですが，しかし，それは本来，裁判所が提示するものではなくて，何のために管理方法の変更が必要なのかということがあって，まずそこから導き出されるものかと思いますので，そういう意味で，裁判所から要件を御提示するということ自体，不適切なのではないかと申し上げているものでございます。

●　わかりました。
　　あと範囲の問題につきましては，また御議論を踏まえて検討したいと思いますが，○○委員もちょっとおっしゃいましたように，範囲の問題と行使の問題は別に考えることもできるのかなという気がしておりまして，確かに授権の範囲については，もちろん目的に反するものはだめだとか，消費者契約法の精神ですとか，それが反映される公序良俗とかの問題はあると思うんですが，それは非常に仕切りが難しいとすると，授権の範囲については信託法上は特に制限はしなくて，あとは一般的な規定に縛りを委ねるというようなこともあり得るのではないかという気がしております。
　

　他方，行使につきましてもやはり問題になるわけでして，目的に反する行使，あるいはそもそも忠実義務を全部なくしてしまうというような行使の仕方，あるいは公序良俗に反するような行使の仕方というのもあって，それについてもまた別途，その行使自体が無効という考え方もあるでしょうし，行使の局面については，私が冒頭ちょっと申し上げましたが，そのようなものは非常に受益者の利益を害するということで，変更を無効とする選択肢のほかに別途，受益権取得請求権の方での解決というのも行使についてはあるのではないかと思いますので，一つの選択としては，範囲は信託法上は無制限で，行使については，受益権取得請求権を強行的に入れていくというような解決策もあり得るのではないかというのが事務局として考えているところでございます。

●　私，前回この問題をやったときにどういう意見を述べたか全然記憶にありませんで，全く前回と違うことを申し上げるかもしれませんけれども，先ほどから問題になっております裁判所による変更の話で，現行法の第23条というのは，もう言うまでもないことかもしれませんけれども，当事者間による変更方法についてクリアな規定がないところに裁判所による変更方法があるわけで，当事者による変更方法が定められた後に５としてこういうものが置かれるというのは，恐らく現行法とは大分性格が異なるものになるんだと思うんですね。
　

　それでは，何のために５を置くのかという話なんですが，先ほどから，デッドロックに乗り上げたときとか，説明の文書によりますと，当事者間で容易に調整がつかないときというふうに書いてあるわけなんですが，その状況のもとに裁判所が介入することを認めるためには，受託者や受益者や委託者といった変更の当事者になる─これは２のところで，当事者は場合によって異なるわけですが，当事者になる人たちが，信託目的というものを考慮しながら変更に応じなければならないという義務を措定するということがないと，できないのではないか。

つまりこれは，自分がどう思おうが自分は勝手なことを言えません，信託目的というより崇高なものに従って，それに適合するんだったらそういうふうな形で合意をしなければならない。

それにもかかわらずしないものだからうまくいかないというときに，裁判所が強制的にやるというふうに考えなければならないと思うんですね。
　

　しかし，本当にそういう義務があるのかということになりますと，これは疑問でありまして，疑問どころか，○○幹事が先ほどおっしゃった，例えば第三者が変更権限を持っていて，その人はどういったことのためにやらなければいけないのかというときに，目的に従ってということにはなるのでしょうから矛盾はないのかもしれませんけれども，そういう人に専権が与えられているときに，果たしてその人の交渉方法がおかしいといって裁判所に請求できることになるのか。

目的というものをより崇高なものとして置いて，そちらに従わなければならないということになりますとできそうなんですが，本当にそうなのか，私はかなり疑問な気がいたします。

　　結論から申しますと，やはりこれだけ柔軟な形で変更権限を認めて，かつ，そのときの判断について義務性を認めないのならば，５の規律は置けないのではないかという気がしてならないんです。
　　

ひょっとして私，こういう発言をしようと思いながら，ひょっとして前回，私は５を置くべきだと言ったのではないだろうかみたいなことを思って，ちょっと心配になっているんですけれども，議事録は匿名でしかございませんので発言させていただきました。

●　理論的なことではなくて，今後，もし民事信託に弁護士が関与することになったときに，受益者の捕捉とか受益者間における何らかの，本来，信託とは違うところでの争いとか，または，今日の議論に遺言信託における相続に足る委託者の地位というのがありますけれども，もし仮にそういうふうに，本来，利害関係にある当事者が委託者として登場するとかいったときに，信託は確かに１契約類型かもしれませんけれども，信託法がこうやって議論されるほどのものですから，他の１契約にしかすぎないということは全くなくて，そういうような紛争案件で，本来どう見てもいろいろな要件，信託の目的にも受益者の究極的な利益にも資するような状況のときに，やはり裁判所の後見的な役割を期待できる制度であった方が，ほかの契約でも当事者間の紛争があれば紛争するんだからというよりも－－の方が，恐らくいいのではないのか。裁判所が困るということはあるかもしれませんけれども。

　　ちょっと類型は違いますけれども，実際に非訟事件手続法というのがあって，私，借地非訟をやっておりますけれども，信託が実際に多く使われるようになれば，紛争の類型とか，また，それに対して裁判所としてどういう方から－－借地非訟の場合には鑑定人という形で意見をとりますけれども，どういう方からどういう意見をとったらいいかとか，抽象的議論をしていると何でもかんでもとなってしまいますけれども，実際に民事信託ということであれば，この説明には商事信託の例が書いてありますけれども，ある幾つかの民事信託の類型を考えることはできますから，その中での紛争形態というのも考えることができると思うので，そうすると，多少判断基準等が出てくるのではないか。
　

　ですから結論的には，理屈云々よりも，裁判所の後見的解釈というのは，信託においては今後とも維持されるべきだと思いますし，なおかつ信託法改正においては，今回の乙案のような形で，従前の法律よりも多少なりとも明確になっている。

より何か基準を明確にするのは，今後の信託の使われ方とか手続の進展に委ねればよろしいのではないかと思います。

●　借地非訟の点がありましたので，その関係で１点だけ申し上げますと，借地非訟については長い歴史があり，借地についての紛争の歴史があって初めて，「契約を裁判によって変更しない」というのが民法の原則であるにもかかわらず，現在のような形になっているのではないかと思うわけでございます。
　　

信託については，実際にそういうことが現在起こっているのだろうかということでございまして，そういう意味で，それだけの立法事実があるのかということを申し上げたいと思っているものでございます。

●　理論的ではなくて実際的なことを考えろということなんですが，やはり理論的なことを考えざるを得ないので，借地借家法の問題に関しましては，これは当事者が給付の均衡をとった形での契約条件にしなければならない，こういう義務を措定して，例えば賃料増減額請求権というものを認めてあれするわけですよね。

この信託において，だれとだれとの給付の均衡がとられることになるのかとなりますと，ちょっとこれは借地借家のときの話とは一緒にできないのではないかと思います。

　　もう一つ，後見的な話が出ました。これは極めて重要な話だと思うんですね。

かつ，私が思いますに，第23条で念頭に置いていたのは，まさにそういうふうな後見的な話が第１と，もう一つは，だれの目にもこういうふうにすればよいのは明らかであるという形なのに，その変更する手続がないのでできない。

しかし，勝手にやることはできないので裁判所の許可を求めるというふうな場合なんだと思うんですね。

後者に関しては，手続ができたならそれでいいではないかというふうなことは，私がさっき申し上げたとおりですが，前者に関して後見的な介入をすべき場合というのがあるのかがポイントになるんだと思います。
　　

そうなりますと，これ，２のエなんですよね。だけれども，２のエというのも，考えようによってはちょっとおもしろいところがございまして，つまり，この受益者というものに，例えば未成年者でもいいですし何でもいいですが，生活保持のために給付を受けるという人を位置づけたといたしますと，受益者が「私の生活を守るのが信託の目的なんだから，給付額を増やすということはとってもいいし，かつ受託者の利益は害さないんだからいいではないか」といって勝手に変えられるということになりそうなんですが，ここら辺が結局，裁判所の関与がどういうふうに効いてくるのかというのが最後，生きてくるところかなという気がしていまして，受益者が本当に勝手に変えられるんだろうか，それとも受益者が裁判所の許可を得て変えることになるのだろうか。

　　後見的な場合に，その必要性があり得るのではないかと○○委員がおっしゃるのは，全くそのとおりだと思うんですが，そのあたりをもうちょっと詰める必要があるのではないかと思います。

●　今，出てきている問題は，まず，立法事実としてそういうニーズがあるのかという話で，ここは私もよくわからないところです。

　　したがって，少し別の観点から今の点，この57の５を考えてみたいのですが，先ほど○○幹事からお話があったのは，非訟事件ということで徹底すると，裁判所は新しい法律関係を形成することになる。これが果たして裁判所の役割として適切か，そういうお話であったかと思います。

　　私も，まるっきり白地で預けられたら裁判所も困るだろう。これ，ずっと継続的にその信託を見ているわけでもなく，民事雑事件としてポンと上がってくるものについて，いちいち内容を精査して適切な法律内容を形成するというのは，確かに非常に大変なことだろうと思いますが，資料30ページの下２行ぐらいから31ページの上３行ぐらいに書いてあることは，理念的には全然違うことを書いてありまして，今，○○幹事から「許可」という言葉が出てきましたが，まさにそうなのではないか。

　　変更申立てをする場合には，まず変更の内容を申し立てろ。それについて裁判所は，許可をするか，しないかだけだと。

もしかしたら，ほんのちょっとのところで一部認容みたいなことをするかもしれませんが，基本的に，違うベクトルをつくり出すことはしないで，それについて認めるか，認めないかだけだと。

別な言い方をしますと，当事者は何となく変更の申立てをして，あと裁判所が白地からつくるという姿ではなくて，当事者がなされるべき裁判内容を限定する権能を持っている，いわば処分権主義的な発想で制度をつくり，裁判所はそれに特化するか，しないかだけだ，そういう仕組みだとすると，白地から法律関係を形成していくという問題は極小化していくんだろうと思います。
　

　もちろん，そういう許可，不許可だけだって大変だというお話はあるかもしれませんが，そういうものになりますと，ほかの実定法規の中に特定の法律関係だけ切り出して裁判所に許可を求めるというような類型のもの，例えば，会社法案はどうだったかよく覚えていませんが，社債権者集会の決意の認可みたいなものとか，ああいうものはあったような気がしますので，そういうものが増えてくるのがいいかどうかはわかりませんけれども，少なくとも30ページの下２行から31ページの上３行ぐらいまでは，今，議論されていることについて１つ解決の道筋を示すものではないかなと拝見する次第です。

●　根本的なところでの問題提起がされておりまして，これにも恐らくこたえる形でもって提案せざるを得ないんだろうと思います。
　　

２のところでもって，かなり簡易な形で変更できるようなルールになっている。

その上で５がどういう意味を持つかということですね。いろいろな御意見もあったと思いますし，ここで２当事者，例えばイなどですと－－アか－－ですと，一応受益者と受託者の合意が必要なわけですけれども，しかし，やはりこれがいろいろな理由でもってできない場合が考えられて，そういうときに５が機能する。

ただ，そのときは，なぜ５が機能していいのかということについて説明が必要だ，そういう御意見だったと思います。なかなかこれも簡単には答えにくい，難しい問題であるような気がいたします。

　　これは私の個人的な意見ですけれども，ある種の，この規定は「予見することができない特別な事情」という，ちょっと広い要件で書いてあるかもしれませんけれども，やはりある種の緊急性といいますか，もちろん当初から予見はできなかったし，それから現在，ほうっておくとどんどん財産が目減りするとか，そういう緊急性のあるもとで，しかし合意がうまく形成できない，そういうときに機能すべきものとして位置づけることができるのではないかと思います。もうちょっと理論化は必要ですが。

　　これ自体についての根本的な疑問が出ているところでありますので，もうちょっと検討した方がいいと思います。

●　５についてですけれども，考え方としまして，最初，○○幹事が言われたところとの関係をあえて言えばということなんですが，57の１で，あくまでも合意がある場合に変更ができるのであって，２の例外というのも，合意を形式的な意味で要求する必要がないときには緩和してよいという趣旨だろうと思います。

　　それに対して５というのは，やはり基本的には事情変更の原則をベースにした考え方でして，事情変更の原則の要件を満たすことによって，合意の有無にかかわりなく契約の改訂権限ないしは解除権が発生すると考えますので，１，２とは別系統のものとして，やはり５というのは位置づけられる。

それだけに，要件をもうちょっとしっかり特定する必要があろうとは思いますけれども，位置づけとしては，そういうものだと思います。

　　その上で，先ほど来のお話で甲案，乙案というのが出ていますけれども，これ，事情変更の原則についての議論との関係では非常に，学者風に言いますとおもしろい議論が出ているところでして，といいますのは，従来の事情変更の原則で契約改訂を認めた裁判例というのは，ほとんどない。

少なくとも最高裁レベルで全然ないわけではありますけれども，理論としては認められると言ってきている。

　　そのときに，どう考えているかといいますと，事情が変更した結果，今この変更した状況下あるべき契約内容というのは，ある種，決まっている。

それを裁判所が読み取って「これが契約内容です」というのを確定するという考え方をとっているんだろうと思います。そして，借地借家の問題などでも，第32条等でも同じことを考えているんだろうと思います。要するに，ある種，確認的なものを考えているのではないかと思います。

　　そして，甲案というのもやはりその延長線上にある考え方でして，「こういう状況下ではこういう信託行為の内容」というふうに，もう変わっていると考えるべきで，それを確認して宣言するだけだと。

そこまで裁判所に要求されたら非常に困るというのはよくわかるところではありますけれども，考え方としては，そうだと思います。

　　乙案の変わっている点といいますのは，この考え方を必ずしもとっていないということだと思います。

　　つまり，一定の要件を満たしたときに，一方当事者が－－当事者かどうかは別として，一方当事者が契約なら契約の改訂提案権というんでしょうかね－－を持つと考えて，改訂提案権に基づいて改訂を提案して，裁判所は，あくまでもその実体権である改訂提案権の当否のみを判断するというような構造になっているんだろうと思います。

改訂権限までを一方当事者に与えるわけではなくて，提案にすぎないのかもしれませんけれども，これは多分，比較法的に見ればすごくユニークな制度を導入しようとされているところで，ただ，ユニークだからだめだというのではなくて，むしろ客観的に何か契約内容が，この状況下でこうなっているのを確認するという考え方自体が，ちょっと問題があるところで，しかも，それを裁判所に委ねるのはより一層問題ではないか。

それに対して，こういった形であくまでも当事者のイニシアチブに委ねて，その当否のみを裁判所が判断するというのは，あり得る一つの考え方かなという気はいたします。

　　そういう意味では，評価に値するところではないかなとは思いますけれども，ただ，この要件が本当にこれでいいのかというあたりは，もう少し絞る余地なり何なりはあるのかなという気がいたします。
　　

さらに言えば，ここには何もありませんけれども，いきなり一方当事者が裁判所にこういう内容で改訂せよというような請求を立てるのが本当に望ましいのかという面もあって，もう少し手続的なところなども含めて要件設定を考えていく－－書くならば考えていく余地があるのかなという気がいたします。
　　非常に研究者的な，突き放したような言い方になって申しわけないですけれども，問題としては，そんな感じかなという印象です。

●　私も，これは基本的には事情……，少なくとも現在の法律は事情変更の原則を信託の場面で認めたものであると思いますし，この新しい提案も，基本的にはそういう線に乗っているものだと思います。

　　先ほどから幾つか出てきた意見は，契約の場合にはこういうものがないのに，信託だけなぜあるのか。

それに対して，今，○○幹事が言われましたように，契約については，法律の中になくても，一般論としては事情変更の原則というものが認められていて，そういう意味では，契約の分野でも事情変更の原則というのはあるんだ，契約を改訂するという効果をもたらす事情変更の原則はあるということで説明されたのであろうと私は理解いたしました。

　　それでいいんだと思いますけれども，もう一つ，やはり信託の場合だけさらにもう少し広くというんでしょうか，こういうものを設けることの意味は，○○委員がさっき言われたことと少し関係するのかもしれませんけれども，やはり信託の場合には，必ずしも契約の当事者ではなくて，受益者が利益を受けているので受益者と受託者が合意するという形で変更する，そういう枠組みにはなっておりますけれども，変更，改訂についての交渉をするのに受益者が常に一番適した人間かどうか。

特に「交渉する」という意味での一番適した人間かどうかというのは，必ずしもはっきりしない。いろいろな受益者がいる場合に，そういう能力がない受益者もいるかもしれないし。

　　したがって，信託の場合には，合意で変更するというのは意外と難しい場合もあって，だからこそまた，信託については５のように，裁判所が改訂をするということが特別にというか，契約よりはプラスアルファで重要性がある，そのような説明もあるのかもしれません。
　　

大分御議論いただきましたけれども，何かここら辺でまとめて……，大体いろいろな論点は尽きたかと思いますので。
　　合併の方は，いかがでしょうか。

●　１点だけ。今まで言っていなかったことを今，言うのも恐縮なんですが，やはり２のイとエというのが何か，卒然と読みますと，受託者は勝手に……

●　単独でできるやつね。

●　単独でできる。受益者も勝手に単独でできるという感じがしまして，もちろん－－これならば，まさに書いておくべきなんですよね。

受託者はこういうふうに変えられるという話を。これは信託行為に書いてもいないときの規定ですよね。そのときに，受託者ができる，あるいは受益者ができるというのも何か妙な感じがするんですよね。

　　まさにこれ，反しないで，かつ受益者の利益に適合するということなんだという，かつ，ここは多分，予見することができない事情があったということが多分，必要になるような気がして，イとエの許可を与えるという制度で裁判所の許可というのは，何といいますか，模様替えできないものだろうかという気がいたします。

●　それはそれで１つ考えられるかもしれません。現在の甲案，乙案はちょっと違うところもありますが。

　　それでは，大分御意見いただきましたので，また争点を明確にする形で整理した上で，今後も検討していきたいと思います。

　　この問題で大変労力を使ったと思いますので，まだ早いかもしれませんけれども，休憩にしましょうか。それで鋭気を養った後で再開したいと思います。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

●　再開したいと思います。
　　それでは，次へいきましょうか。

●　引き続きまして，信託行為の定めに基づく単独受益者権の制限と，受益者複数の信託の意思決定問題と，それから受益権取得請求権の問題をあわせて，御説明いたします。

　　最初に，第48でございますが，前回提案におきましては，権限違反行為に対する取消権以外の単独受益者権については制限を許されず，取消権についてのみ制限の可否が問題となり得るとしておりました。

この点につきまして，今回の提案では，後で述べます受益者多数の信託について特例を設けるべきか否かという点を除きまして，前回会議における意見ですとかその後の検討を踏まえまして，取消権についても単独行使に対する制限は許されないとすることを提案するものでございます。

　　その理由は，資料の１，２ページに記載しておりますが，一般的には，権限違反行為の抑止という観点からは，取消権の行使を優先すべきであって，少数の受益者による濫用的な取消権行使に対しては，権利濫用等の一般法理により対処することも可能であることですとか，受益者間の意見対立や信託事務の停滞のおそれ，あるいは権利濫用のおそれを過大視して単独受益者権の制限を認めるのは，受益者保護の観点から妥当ではないと考えられるからでございます。
　　

これに対しまして，資料２ページの注に記載しておりますが，受益者が多数の信託については，別途の考慮の余地もあり得るのではないかと思われます。

　　典型的には，受益権が有価証券化されている信託の場合におきますように，受益者が多数の信託におきましては，相互に緊密な関係にはない価値観の多様な受益者が大量に参入してくる可能性がありまして，受益者間におきます意見対立のおそれですとか，差止請求による信託事務停滞のおそれ，あるいは濫訴による信託財産の減少のおそれ，すなわち濫訴に対応した訴訟費用が信託財産に求償されるということによって，信託財産が減少するおそれなどは，受益者が少数の信託に比べて類型的に高いと言うことができそうだと思います。

　　このような観点からしますと，受益者が多数に及ぶ信託については，信託違反行為の是正に係る単独受益者権について，一定の制限を認めることも許容できると考えることもできるのではないかと思われます。

　　そこで，次に問題になるのは，当該信託が受益者が多数の信託と言えるか否かのメルクマールをどこに設けるかという点でございますが，この点については，ある程度の明確性と実質性が求められるところでして，ただいま例示いたしましたとおり，例えば受益権が有価証券化している信託か否かという点をメルクマールとしてはどうかと考えるわけでございます。
　　以上の点につきましての御審議をお願いしたいと思います。

　　次に，受益者が複数の信託の意思決定の方法というところでございます。

　　これは，信託行為に定めを置くことにより，受益者の全員一致にかえて多数決による意思決定を可能とすること，契約締結の行使のコストと削減等の観点から主要な意思決定方法として受益者集会や書面による決議について標準的な規律のセットを提供することを主眼とする提案でございます。
　

　以下におきましては，前回の会議における指摘などを踏まえて事務局において検討した事項のうち，特に重要と思われるものに限って御説明申し上げます。

　　まず，前回会議におきまして，信託法に定めのある事項以外の事項については多数決をもって決定することができるのか，できるとした場合には，その決議方法はいかなるものかとの指摘がされました。

　　この点につきましては，４ページの提案（１）②に書いてございますが，信託行為に定めを置くことによって，信託法に定めのある事項以外についても多数決で決定することができる－－「任意決議事項」と書いてございますが，このようなことを明記しますとともに，その場合の決議方法につきましては，２の（２）のイに書いてありますとおり，信託法又は信託行為に定めのない限り，普通決議によるものとしております。

　　次に，議決権の算定基準につきまして，前回提案におきましては，デフォルトルールとしては頭数により，１受益者につき１議決権としておりましたが，今回の提案では，５ページの提案２の（２）のアに書いてございますとおり，デフォルトルールとしては，各受益者の有する受益権の個数によって算定することとしております。

前回の提案は，受益権の金額や価額を基準としたときには算定に窮するおそれがあるのに対しまして，受益権の頭数については算定が単純かつ容易であるということに鑑みたものでございます。

　　しかし，同じ１人の受益者でも，受益権を多数有する者の方がこれを少数有する者よりも大きな発言権を有するのが公平かつ常識的であることは多言を要しないと思われますが，受益権の個数については，なお算定することが可能であると思われることにかんがみまして，デフォルトルールとしては，いわば持分に相当する受益権の個数をもって議決権の算定基準としてはどうかとの考え方に改めるものでございます。

　　最後に以前より問題となっております受益者集会の決議方法等について，受益者保護の観点から何らかの強行規定を設けるべきか否かという点に関する，事務局の現時点での考え方について御説明申し上げます。
　　

前回の提案におきましては，受益者集会の招集手続，例えば通知期間を短縮するとか，個別の通知ではなく公告で足りるとすることですとか，決議方法，例えば見なし承認決議を採用すること，あるいは決議要件，例えば定足数や可決要件など，あるいは受益権の種類に応じた種類受益者集会を設けること，これらについて２案提示しておりまして，信託行為で自由に定めることができ，それに伴う少数派受益者の不利益については受益権取得請求権をもって対処するという考え方と，受益者保護の観点から一定の限度で強行規定を導入し，あるいは種類受益者集会の制度を設けるべきであるとの考え方，この両方があるとの考え方を提示いたしましたところ，前回会議においても，これに対応する両様の見解が示されております。

　　この点につきまして，なかなか難しい選択ではございますけれども，信託行為の定めによって第三者や特定の受益者に意思決定権限を付与することを原則として可能であると－－先ほど議論になりましたが，これを可能であると考えることを前提とすれば，受益者集会に関する規律において強行規定を設けることの意義は疑問であるということ，それから，例えば受益者集会の定足数について強行規定を導入したとすれば，かえって決議が成立しにくくなって信託事務処理が停滞し，受益者にとって不利益となる事態も想定されるということ，あるいは一定の事項に限定されている種類株式の場合と異なりまして，受益権につきましては信託行為によって多様な種類，内容の受益権を自由に創設することが可能でございまして，種類受益者集会を設けるといいましても，その類型化の基準は不明確であって，現実的には困難であること等の事情に鑑みますと，受益者集会の招集手続，決議方法，決議要件，種類受益者集会の要否等については信託行為による自由な定めを許した上で，後ほど御説明します受益権取得請求権を一定の範囲で強行規定とすることによって，少数受益者の保護を図るという方法によることが現実的かつ適当ではないかと現時点では考えております。
　

　なお，前回の提案においては，株主総会決議取消の訴えに類似した制度を設けることを提案しておりました。

　　ところで，株式会社の場合におきましては，招集通知の時期及び方法ですとか定足数や決議要件などについて，厳格な強行規定が存在するわけでございまして，法律においてこのような厳格な要件を課している以上，これが遵守されたか否かを裁判所が事後的にチェックできるとすることが，終始一貫したスキームのあり方だと言えると思われます。
　　

これに対しまして受益者集会につきましては，既に述べましたところですが，事務局の現時点の考え方，すなわち決議要件等について，信託行為による自由な定めを許すというわけでございますと，いわば入り口において自由な定めを設けて認めているにもかかわらず，出口において裁判所による判断という厳格な規制を課すのは整合的ではないと思われるわけでございます。

そこで，今回の提案におきましては，決議取消の訴え等の制度を設けることは不要ではないかと考えているものでございます。

　　以上の諸点，特に受益者集会の決議に関する強行規定の要否の点を中心に，御審議をいただけるとありがたいと存じます。

　　続きまして，第60，反対受益者の受益権取得請求権の提案について御説明申し上げます。

　　受益者全員の合意する事項について，多数決による意思決定を認める場合ですとか，特定の者に対して信託の変更に関する権限を与える場合におきましては，多数派受益者の意思や第三者の決定に拘束されることとなる受益者に対して，合理的な対価を得て当該信託から離脱する機会を認めることが公平にかなうと考えられることに基づく提案でございます。

　　以下，前回会議における指摘を踏まえて事務局において新たに検討した事項について，順次御説明を申し上げます。
　　

まず，受益権取得請求権に関する規律を強行規定であるとする点についてでございます。
　　前回会議におきましては，「信託の柔軟性を強調して任意規定とすべき」との意見と，「少数派受益者への公正な配慮を強調して強行規定とすべき」との意見と双方の見解が示されました。

この点につきましては，資料ですと39から40ページに書いてございますけれども，受益権取得請求権が認められる主体及び要件を限定した上で，その限度では多数決制度を採用することの前提とする必要最低限の規律であると考え，強行規定であるとの見解を維持したものでございます。

　　第２に，受益権取得請求権を付与される場合に当たる信託の変更の内容につきまして，前回提案におきまして，受益債権の内容を変更する場合というのを挙げていたところ，その外縁が不明確であること等を理由とする反対意見が示されました。

　　この点につきましては，確かに同一内容の受益債権の内容が変更されることによりまして，一部の受益者ではなくすべての受益者が，その有する受益権の数に応じて一律に不利益を被るような場合，あるいはもともと受益債権の内容に差異のある場合において，信託の変更が，そのような差異を反映したものであるにとどまる場合などにつきましては，不利益を被る受益者に受益権取得請求権を与えて保護するまでの必要性はないものと思われます。
　　

そこで，もともとの受益債権に存した内容の差異の有無，程度を超えて信託の変更により特定の受益者にのみ不利益を生じさせた場合に限って，当該受益者に受益権取得請求権を付与すべきであるという考え方をとることとしまして，これを表現すべく「受益債権の内容の変更であって，受益者間の衡平を害するおそれがあるもの」という要件を設けてはどうかと考えるものでございます。

　　さらに，受益権取得請求権が認められる場合をしかるべく限定するという観点からは，一つの案ではございますが，ここで言う「受益債権の内容の変更」とは，受益債権の内容を直接変更する場合，例えば配当率を減少するような場合でございますが，そのような場合に限られるのであって，信託条項の変更によって間接的に受益債権の内容が変更される場合，例えば株式と社債の投資についてのポートフォリオを変更するような場合は含まれないものとしてはどうかとの考え方を示しております。
　

　もっとも，当該変更が受益債権に対する直接的なものか，間接的なものか判断が微妙な場合もあり得るといたしますと，今回の提案では前回と異なりまして，受益債権の変更によって受益権取得請求権が認められる場合を，変更一般についてではなく，受益者間の衡平を害して特定の受益者についてのみ不利益が生ずる場合に限っていることをもって満足し，それ以上に，受益債権に対する直接的な変更か，間接的な変更かを問わないという選択肢もあり得ると思われるところでございます。
　　

第３でございますが，受益権取得請求権を行使できる受益者については，前回提案においては，一律に「決議に賛成した受益者以外の受益者」としておりましたが，決議に反対する機会が個別の通知によって与えられている受益者についてまで，賛成しさえしなければ取得請求できるとの広い保護を与える必要はないものと考えられます。そこで，今回の提案におきましては，37ページの※２に書いてございますが，よりきめ細かく，変更内容についての事前の通知の有無によって，取得請求権を有する受益者に当たるか否かを分けることといたしました。

　　なお，この権利を行使できるのは，当該変更によって損害を受けるおそれがある受益者に限られることを明記しております。

　　第４といたしまして，受益権取得請求権が発生する場合において，一たん変更の意思決定がなされたにもかかわらず，事後の状況から判断して受託者が変更を中止できるとするための条件を設定することに関しまして，前回の提案におきましては，信託の変更の箇所において，合意の主体を明らかにしないまま「条件を明らかにしなければならない」とのみしておりました。

この点に関しまして，前回会議におきまして，受益者と受託者が合意の当事者となる場合以外の変更の場合はどうなるのかとの疑問が提起されたことを踏まえまして，今回の提案においては，変更に関与すべき当事者のみで合意または決定すれば足り，受託者の関与を必須とする必要はないと考えるものでございます。
　　

なお，前回会議におきましては，受益権取得請求権の原資を信託財産とするか固有財産とするかにつきましては，信託の変更に際して受益者と受託者との間で合意すべき事項であると説明しておりましたが，今回の提案においては，合意または決定することができるとしていますので，その主体の如何とは別の問題として，このような合意または決定がされなかった場合の原資等についてはどうなるのかという問題がございます。

　　この点につきましては，デフォルトルールとしては原資は信託財産であり，ただし，受託者も関与した合意がなされれば，一部または全部を受託者の固有財産ともできること，そして，受益者において受託者の固有財産を原資とする合意をし，あるいは変更の中止に関する合意または決定をすることが可能であったにもかかわらず，これをしなかったものである以上，受託者としては，いかに多数の受益権取得請求権が行使されてこようとも，信託財産をもってこれに応じればよく，その結果として信託財産の規模が縮小し，信託の継続が困難または不可能となったとしても，注意義務違反の責任に問われることはないと考えてはどうかと思われます。

　　最後に，手続的な点について２点だけ補足して申し上げます。

　　第１に，前回の提案におきましては，受益権取得請求権の通知期限，請求期限，裁判所に対する申立ての期限などの手続的な進行に関するメルクマールとして，効力発生日という概念を用いることを提案しておりました。

しかし，変更を中止するか否かを受益権取得請求権に係る出えん総額の多寡によるとしたときには，結局，当事者の協議または裁判所の決定を経て取得に要する総額が判明することによって，ようやく最終的に変更を中止するか否かが確定することになるわけでございまして，後日の中止の可能性を含みながら事前に効力発生日を決定しておくというのは背理でございまして，効力発生日をもって手続進行上のメルクマールとすることはできないと思われます。

　　そこで，今回の提案では，※10に書いてありますとおり，効力発生日については種々の場合があり得ることを認める一方で，信託の変更の合意または決定がなされた日をもって「合意日」との概念を用いることとし，その後の手続的な進行については，この合意日を始期として順次，一律に定めていってはどうかと考えるものでございます。
　　

もう一つでございますが，今回の提案におきましては，受託者は合意日以降に反対受益者に対し決議または決定内容等を通知しなければならないものとしておりますが，一部または全部の受益者に対する通知を怠った場合についての法的処理いかんという問題がございます。
　

　この場合，通知を怠った受益者との関係でのみ受益権取得請求ができる最終日を動かすといたしますと，結局，裁判所に対する価格決定の申立てができる期限についても受益者ごとに動かすことになってしまいまして，裁判手続の一律性，安定性の要請から妥当ではないと思われます。

　　このような観点から，通知を怠った場合には変更が無効となるとの考え方を38ページの※６で示しておりますが，これをより正確に申し上げますと，通知を怠った瑕疵の程度によりまして，瑕疵の程度が小さければ変更自体は有効とした上で，通知を怠った受益者との関係でのみ損害賠償をもって対処することとし，瑕疵の程度が大きいときには，そもそも変更自体を無効とせざるを得ないのではないかという考えを示したものであることを付言させていただきます。
　　以上でございます。

●　それでは，ここまでの議論をお願いいたします。

●　まず，48について簡単に申し上げます。

　　信託事務に関する重要な書類及び受益者名簿の閲覧・謄写権ということがございますけれども，これは一応別なものであるという理解ですか。

そのように，２ページにどのように考えるかが検討の課題として挙がっておりますけれども，一応そこは，この48の規律とは別のものとして考えていただきたい。

すなわち，これは先般の議論のように，基本的にはデフォルトルールとしておきたいということを申し上げたいと思います。

　　それから，49の複数の信託意思決定の方法についてでございますけれども，これについては，前回の会議において私の方から問題提起しました任意決議事項であるとか，決議方法のデフォルト化であるとか，あと議決権のデフォルトの原則がどちらであるのかということについて非常に御配慮をいただいておりまして，これは歓迎したいと思っております。ぜひともこの方向性を維持していただきたいと思っております。
　　

片や60の買取請求権についてでございますが，これは前回の会議におきまして，基本的には，49の議論とともにデフォルト化を追求していきたいという立場を申し上げましたけれども，これはいろいろな意見があるということで，やはり受益者に対する一定の保護のバランスの問題が重要だと思っておりまして，そこには一定の限界があるのかなとは思っております。

　　その観点からして今回の提案は，先ほど必要最小限のものを残すという御説明がありましたけれども，その方向性としては評価できるものではないかと思っております。これで十分なのかどうかは，まだ留保させていただきたいんですが。

　　そこで，これも前回，一番大きな問題として問題提起しました１の（１）の６の受益債権の内容でございますけれども，ここも一定の制限を加えていただいたということでございまして，方向性としては歓迎したいと思っております。
　　

ただ，やはりこの内容がメルクマールとして非常に明確なのかということについては，若干の疑義がございます。

これは，やはりその中身，精神に鑑みまして，「衡平」という言葉をどうしても使わざるを得ないという御苦労も理解できるところでございます。

つまり，やはりこういうものは，いろいろな状況に応じて判断されるということでございますものですから，こういう言葉が出てくるのかなと思っておりますけれども，ただ，やはりその解釈の基準について一定のコンセンサスをとる，ないしは明確化することが実務的には必要なのかなと思っています。

　　その点，この御説明のところで41ページを中心に，先ほども御説明ありましたけれども，例えば信託債権の内容の変更というのは直接的なものである，つまり信託条項の変更により間接的なものというのは含まないであるとか，例えば優先劣後の構造を当初からとっていたものについては，その構造を前提とした差異は当たらないと，41ページの下のところから読み取れると私は認識しているんですけれども，そのようなことについて，この場においてももちろんコンセンサスをとれればと思っていますし，また，法文上に反映できるならば反映していただきたいですし，そうでなければ，少なくとも中間試案の補足説明等において具体的な事例，いろいろな事例も含めて明確化していただきたいと思っています。
　　

できれば事務局の方から，この衡平というところについて，いろいろなパターンについての御議論があったと思っておりますけれども，それについて一部御紹介していただければ，この衡平という中身がより明確になるのではないかと思っておりまして，もしそういう事例を御開示いただけるのであれば，ぜひともお願いしたいと思っております。

　　最後に，受益権取得請求権が発生した場合に，それが信託財産に限られるのかどうか，ないしは受託者個人の負担になり得るのかという論点について御説明がありましたけれども，私はちょっと理解ができなかったわけなんですが，基本的にはデフォルトとして信託行為に定めることができる，つまり，ある意味，信託財産に限るということを書けば，受託者個人の負担にはならないというようなことができる，そういう理解でよろしいんですか。
　

　そうした場合にでも，例えば，特に不動産信託等，信託財産が部分的に処分できないものについて，片や一部の取得請求者が出てきた場合に，支払期日が決まっているわけですから，その結果として，事実上，受託者がいわば立替払いの形で金銭を出さなければならない場面も出てくるのではないかと思っております。

第１に，そのような立替払いということもデフォルトというところで，そういう換価できない場合には支払いはできないと決められるのかどうか。第２に，もしできないとするのであれば，その立替えをしたものは，これは前回の補償請求権の議論と同じでございますけれども，有益費，必要費ということで全額かつ優先的に回収できるのかということについて，事務局の御見解をお聞きしたいと思っています。

●　いろいろ質問もありましたけれども，少しまとめて御意見を伺ってからにしましょうか。

●　まず，48の信託行為の定めに基づく単独受益者権の制限でございますが，基本的には受益者多数の場合についてということですけれども，こういう場合については基本的には，複数の種類に分かれているものも当然ございまして，その中には単独受益者権の行使を想定していないような受益者もあるのではないか。

また，受益者の権利の濫用の防止とか，また競合する他のビークルとの平仄であるとか，あと，やはり効率性を一番重視しないといけないような信託，そういうタイプの信託もあるのではないかと思いますので，そういう観点から，やはり単独受益者権を制限する方がいいものもあるのではないか。

そういう場合については，御提案の一部にありますけれども，その制限の内容を信託行為に書いて，受益者の実質的な了解を得た上で制限を行うといったことがあってもいいのではないかと思っています。
　

　ただし，何でもかんでもいいということではなくて，その制限については，やはり慎重にしなければいけないといった考え方も持っていまして，例えば，別途のバランス策が講じられているような信託，例えば前回御提案がありました，受託者監督員が選任されているようなものに限定するとか，あとは単独受益者権の範囲についても，取消権であるとか差止請求権であるとか，損失てん補の請求であるとか，そういうものを限定するとか，あとはそれを組み合わせるとか－－すみません，「こういう形がいいですよ」という提案，提示が今，できないんですけれども，何らかの工夫によって，その辺の組合せを行って制限することも必要ではないかと考えております。

　　もう一点，先ほど○○委員からもお話が出ていましたが，信託事務に関する重要な書類の閲覧・謄写請求権を信託行為の定めにより制限することにつきまして，帳簿閲覧請求，こちらの方はどうしても仕方がないのかなという気はしているんですけれども，この重要な書類については，いろいろな種類の書類がございますし，範囲をなかなか明確には言えないということもありますので，受託者の営業上のノウハウであるとか，あとは，例えば取引先との間の契約であったりすると，営業上のノウハウだけではなくてプライバシーにかかわるようなことが流出してしまうおそれもありますので，１つは，閲覧の拒否事由が明記されておりますので，これで対処できるという考え方もあるとは思いますけれども，信託契約の定めを置くことによって受益者との間のトラブルを避けるということもありますので，そういう方向で御検討いただければと思っております。

●　単独受益者権の制限等については，まだいろいろ御意見があるところだと思いますけれども，いかがでしょうか。

●　これ特約で，実際には自益信託が多いでしょうから，当初，委託者兼受益者であるところの当事者が特約で制限することは，訴訟契約でもＯＫであるということからすると，構わないということなんでしょうか。
　　

それでも，その受益権が点々と譲渡されたときには，また別途合意が必要だという議論なのか，場合によっては，そういう特約であるから構わないという議論もあり得るのかなということが１つ。

　　あと，排除となると確かにいけないのかなと思うんですけれども，合理的な，または正当性のあるような制限まで一切合切いけないという－－書きぶりからすると，そういうふうに読めないこともないんですけれども，そうすると，場合によってはちょっと強いのかなと。

　　それで，それに対する例外が多数の場合ということで，その多数の議論の仕方にもよると思うんですけれども，先ほどの御説明によりますと，有価証券化が一つの事例であって，他の例を特におっしゃらなかったんですけれども，今後，有価証券化がほとんどのケースで使われるようになれば，それで済むのかもしれませんけれども，現状ですと－－現状，資産流動化は有価証券化できますけれども……，何だ，違うな。

ちょっと言い方を変えます。有価証券化しないようなものも多数であり得るのかなと思うので，ですから，その多数のとらえ方によると思います。

　　多数の他の例，それが適切かどうかわかりませんけれども，自益信託を分割してというようなことが他の法律にありますけれども，要するに，分割予定の受益権の例などが，別の一つの多数ということのとらえ方の例ではないかなと。
　　48に関しては，以上のような意見を持ちました。

●　閲覧・謄写請求権について，意見を申し上げるのがなかなか難しいところもあるんですけれども，１つ確認したいのは，今回，信託の柔軟化を図るという前提のいき方からすると，情報提供の義務といいますか，責任というのは，やはり重要であろうと思います。

ですから，例えばこういった情報提供の義務を緩めるのはかなり慎重にやらないと，一部のニーズにこたえるがためにかなり広くこの制限を認めるということになると，やはりこの情報提供の義務が持っている意義が失われてしまうのではないかということを強く懸念いたします。

　　前回，この義務に関しては会社法の議論とは違うのではないかと申し上げておいて会社法を引き合いに出すのは，ちょっと気が引けるところではあるんですけれども，会社法の議論でも，定款自治というようなことで柔軟化が図られた方で，公正さとか透明性ということが言われているかと思います。

これは恐らく，適正化ですとか効率化ですとか高度化のためには，そういった公正さ，透明性が重要だという認識も含むような議論なのではないかと思います。

信託においても，やはりそのような観点を重視して制度を考えるべきではないかと思います。

　　それで，この制限を考えるときにどういった形で，これ，個人的には本則において制限することはできないという考え方をとるべきではないかと思いますけれども，ただ，多数の場合に，ある程度こういったことを制限することはあり得ることかというふうには確かに思います。

ただ，そこにおいても幾つか考えなければならないと思うのは，１つは，信託契約書について見られないということになると，これはやはり受益者としては困ったことになるだろう。

それから，基本的には説明の請求ができることになっていると思うんですけれども，この説明請求ができなくなるというのは，やはり困るだろうということで，ある程度要件を課して，一定の数があるものとかそういったものに限定するということは，あるいはあり得るのかもしれませんけれども，そういったことができなくなるというような形での制限のつけ方というのは，やはりまずいのではないかと考えております。

　　ですから，この閲覧請求権，情報提供の問題に関しては，ぜひ慎重な規律といいますか，そういったことで御検討いただければと思います。

●　重要な御指摘であると思います。
　　さっき出てきた幾つかの御質問に対して，お答えしますか。

●　では，記憶のある範囲で順次お答えいたしますが，最初に，第48について，自益信託の場合に，特約をすれば単独受益者権を制限できるのかという点については，委託者としての権利についてはそのようにできると思うんですが，それには吸収されない受益者の権利については，御指摘があったように，受益権が譲渡される可能性などもありますので，そのように，あらかじめ信託行為で放棄することによって受益者の権利がないと－－個人的に放棄するのは構いませんが，それによって受益権がない，受益権に基づく受託者に対する監督がない受益権が発生すると考えるのは難しいのではないか。

そういう意味で言えば，個別の放棄はいいですが，一体的な放棄はできないのではないかと考えております。

　　それから，○○委員から御指摘があったうち，衡平とはどんなものを考えているのか，議論があったかというと，言ってみればこれは，みんなが損するなら仕方がないでしょうと。

１人だけ抜け駆けをするのはだめだけれども，ある特別な１人が損する場合は，その人は保護してあげればいいのではないかというのが基本的な考え方で，それを，この「衡平」という文言を使っているわけでございまして，先ほど申し上げましたように，例えば，同一内容の受益債権の内容を変更することによって一部の受益者が不利益を被る場合は，その人が請求できる。

他方，すべての受益者が，その有する受益権に応じて不利益を被るような場合はだめであるというようなことですとか，もともと受益債権の内容に差異がある場合において，変更がその差異を反映したようなものであるときは，これは並行的に差がふえるわけですから，それは全員だめだと。そういった考え方を文言に反映させているつもりでございます。

　　ですから，補足説明等でそこら辺をもう少し丁寧に書くべきであるということであれば，それは対応できるかと思いますが，文言としては，こういう感じかなと考えているところでございます。

　　それから，取得請求権ができないという信託行為の定めができるかということでしたでしょうか。

例えば，事務局の考えとしては，取得請求権は強行規定ですので，信託行為で一律に，その信託においては取得請求権があらゆる受益者にないということを定めるのは難しくて，ある特定の受益者が個人的に放棄するのは構わないわけでございますが，およそその財産の性質によって取得請求権がないというような信託を設けることはできないのではないかと思います。

　　そういうときに，では，受託者が代わりに払ってやったときの補償請求権はどうなるのかということでございます。

それは今まで余り考えてはいなかったんですが，恐らく，債権の性質をもって考えるというのが前の考え方だとしますと，受益権取得請求権というのも一種，受益債権であろう。

そうすると，これは普通の信託債権よりも劣後してしまうのではないかという気がするところでございまして，受益債権は，例えば信託の終了の局面でも，信託債権があって受益債権があって，残りが残余財産帰属請求権にいくという規律をしておりますので，受託者にはちょっと酷なようですが，代位弁済をした場合に取得する取得請求権というのは，受益債権に準じて劣後するのではないかというのが個人的な考えでございます。

　　ただ，それは，換価できないものについて代位弁済するからでありまして，こういう場合は，もうそれはそれによって，中止の要件を定めていれば中止すればいいわけですし，冒頭に言いましたように中止の要件を定めていない場合には，もうそれは，どうするんですかね，取得請求権に応じることによって信託財産がなくなり，もう信託が終了せざるをえないということかなという気がいたしますけれども。
　

　とりあえず，記憶のある範囲ではその限度でございます。ほかに何かありましたら，また。

●　一番最後の点で，もしそうであるのであれば，受託者にとってちょっと酷な場面もあり得る－－もちろん工夫の余地はあるかと思いますけれども，その点について何か工夫があるかどうかという点について，なお検討していただければと思っております。

●　１点目は，反対受益者の受益権取得請求権の（１）の①で「信託の目的の変更であって，受益者を害するおそれがあるもの」という要件となっております。

こちら先ほど御説明を聞き落としたのかもしれませんが，「受益者を害する」というのは経済的利益を害するという趣旨でしょうか。

問題意識としては，目的の変更というような場合に，商事であればともかく民事のような場合に，経済的利益自体は変わらないけれども，やはりこの信託にとどまることは困るというような場合はないのか。

そういったものを，「受益者を害する」という要件をどう解釈すればよいのか，ちょっと疑問に思ったところでございます。
　　

もう一点は，受益者間の衡平というところでございますが，最終的には，取得価格の決定の手続のときに裁判所が何を判断すべきかということともかかわるんですが，前提問題として，やはり取得請求権があるかどうかということを判断せざるを得ないようにも思われるんです。

そのときに，衡平を害するかどうかというところで，実体的な請求権の有無自体をまず判断しなければならないということになりますと，決定の手続についてもかなり重い負荷がかかってくるのではないかなというところで若干懸念をしているものでございまして，可能であれば，何かもうちょっと明確なメルクマールがないのかどうか考えていただきたいというのがコメントでございます。

●　なかなか具体化も難しいところがあるんですよね。
●　前段の御質問でございますが，ここは経済的な利益と考えておりまして，結局，取得請求権という金で解決する話ですので，信託の受益者を害するというのは，あくまで経済的な利益を害するおそれのつもりで書いているということをお答えさせていただきます。

●　今の「経済的な利益」というところに関連して，もう少し広い話をさせてください。

　　第60の反対受益者の受益権取得請求権を強行規定にするために，いろいろ工夫をされたというふうに，拝聴して理解をいたしましたが，しかし，それにしては成立要件が厳し過ぎると思います。

　　具体的には，ちょっと小さなところから言いますと，損害を受けるおそれというのが第60の１の（１）の柱書きにありながら，かつ幾つかは６号までの中に重複して入っているというところを，まず指摘したいんですけれども，そこはうまく整理したとしても，やはり基本的に，この強行規定としての受益権取得請求権は，損をする人には出ていってもらえるという思想になったんだろうと思うんです。

しかし，本来あるべき姿は，損をするかしないかにかかわらず，基盤となる重要な法律関係，受益者が置かれているですね。

その変更に対して反対の者は出ていっていい，そして，それに対する対価は公正な価格で補償すべきだ，その立場があるべきではないかと思います。
　

　比較すべき対象としてどういうものが適当なのか，よくわかりませんが，現行の会社法，現行の商法の反対株主の株式買取請求権，あるいは建物区分所有法の建てかえのときの，何というんでしょうか，私は建てかえには参加しないから買ってくれというもの，どちらも損をするから出ていっていいですというのではなくて，そういう方針に反対だからというふうに仕組まれている制度だろうと思いますので，ここも，全体として柔軟な信託の中で，強行規定としてどういうふうに残せばいいかというところに御配慮があったことは理解しておりますが，しかし，これでは狭過ぎるだろうと思います。
　　

とりわけ今，○○幹事からお話があったことに対する○○幹事のお答えであるところの，１号の受益者を害するおそれ，経済的な損害だというお話がありましたが，例えば，社会的責任投資ですか－－という投資の受益者だったけれども，もうそういうことは考えずに自由にやるんだというときに，自由にやって，あなたは損をしないから出ていけないというのでは，やはりおかしいのではないか。

そういうふうに変えるのは構わないと思いますが，今までの信託だから受益者として入っていたけれども，そういう重要な基盤となる法律関係の変更に対しては出ていっていい，それをやはり強行法的に保護すべきではないか。

私の考えでは，それが多数決で問題を解決できるということに当然に伴うべき保障措置ではないかと思います。

●　今の○○幹事の意見に全く賛成で，同じようなことなんですが，先ほど，ポートフォリオを変える場合は，受託者間の衡平を害するものではないから当たらないといったお話がありましたが，例えば私募投信など，リスクレベル１のものを，これからはリスクレベル５の運用をしますと言われて，それではたまらんから自分はやめたいと言っても買取請求ができないというのは大変困る話ですので，やはり要件が狭過ぎるという結論は，全く賛成です。
　

　理屈の面でも，全員の合意を要すべき事項を多数決でいいとしたこととセットで出てくる反対受益者の取得請求権ですから，反対した人が請求できるとしてもらわないと，制度としてはおかしいと思います。

●　先ほど来，出ています反対受益者の受益権取得請求権の成立要件のところでございますけれども，これは前回からいろいろと工夫していただいて，それに対して，まだ非常に狭いのではないかとか，不明確ではないかといった御意見が出ていますけれども，受託者的な立場というか，営業の受託者的な立場からいくと，これを規律していっても，多分，明確にしていくのは非常に難しいのではないかなと思います。

そうしますと，結局のところは，反対受益者についての買取請求をやるというようなことに実務上はなるのではないかと思っておりますので，その目安になるようものを今，御提示いただいておりますので，もちろんもっと工夫していただいて，明確化を図っていただく必要があると思うんですけれども，なかなかそれ以上突っ込んでいくのは難しいのではないかなという心証を持っています。

　　ただ，１点だけ確認させていただきたい事項がございまして，成立要件のところについては，第49の，受益者複数の場合の意思決定方法における受益者全員の合意事項という，これ別表になっているところがあるんですけれども，この中の信託行為の変更に関するものだけが抜き出されているような感じがいたしまして，その他の部分については，１つは，取得請求権は不要だという理解のもとで入れられていないのか，それとも，また別の規律を考えられているのかというような感じもしますので，その辺のところを教えていただきたいと思います。
　　

あと，※２の反対受益者の範囲についてですけれども，この規律によりますと，事前の個別の通知を行いますと，反対の意思表示をしない場合には，定足数に入れた上で賛成したものと見なすという，いわゆるみなし賛成制度をとった場合でも，反対の意思表示をした人だけに取得請求権を認めると理解しているんですけれども，これでよろしいんでしょうか。

　　あと，通知ではなくて公告でみなし賛成制度をとることも可能であろうかと思いますけれども，この場合には，ある一定の期間内については，すべての受益者に取得請求権を認めるというようなことに最終的にはなってしまうのではないかと思いますが，それはそういう理解でいいのか。

　　そうであるとすれば，みなし賛成制度というのは我々の方からずっと要望していた件ですので，これが認められるということについては非常にありがたいなと考えております。
　　

ただ，さらにつけ加えて言わせていただくと，同様の考え方で公告についても認めていただけたらなと思っております。

公告を行った場合には，決議そのものには賛成したこととなる受益者にも取得請求権が発生して，ある一定の期間内については，すべての受益者に取得請求権を認めることになってしまうので，何となく違和感があるという感じがいたします。

　　あと，※６の通知ですが，ここについては公告でもいいと思っているんですけれども，それでよろしいでしょうかということでございます。

　　それと，前回の本席におきまして，受益者複数の意思決定方法については，自由度を高めるためにデフォルトルールにどうしてもしてくださいというお話をして，その代わり，先ほど来，出ていますように，受益者保護というのは反対受益者の取得請求権を強行法規化するということで，これについてはもうやむを得ないと私どもは考えております。

　　ただ，とはいえ，これも前回申し上げたと思うんですけれども，流動化等で信用補完をするためのオリジネーターがあり，劣後受益権を保有しているような場合，これで取得請求をやってしまうとストラクチャーが瓦解してしまうというようなことがあります。

これで実務上の工夫をしないといけませんねというのと同時に，法制度の手当てもお願いできませんでしょうかとこの前，申し上げました。

これについては先ほど○○幹事からもお話が出ていますけれども，受託者と受益者との間の相対での取得請求権のあらかじめの放棄といいますか，こういう形態である程度は対応できるのかなと思っていまして，これについても基本的には，「公序良俗に反しない限り」といった限定がつくんだと思いますけれども，この辺のところ，条文上に書くような話ではないかもしれませんけれども，明確化していただけたらなと思っております。

●　第60のところで，もう既に議論されているかもしれませんけれども，弁護士会で議論したときに，この受益権を受託者が取得するのではなくて，他の受益者が取得するようなケースを認めてもいいのではないかみたいな議論が出まして，考えてみると，これは取得請求権だから，多分自己株式の取得のようなことを前提としていて，その後に受託者はそれを消却するのか，場合によっては他に譲渡するのかもしれないですねみたいな議論をしました。
　　

その取得請求の法的性質というんでしょうかね，ですから，まだ受益権はそのままとどまっていて，その受益権がさらに，要するに，信託の一部解除ではないのかどうかということをお伺いしたい。

　　それから，今，○○委員がおっしゃったことと関連するのかもしれませんけれども，受益債権の内容変更で，衡平を害しない場合。

当然濫用，悪用でなければそういう形になって，反対請求が起こらなくて済むのかと思うんですけれども，種類受益権集会の議論が他にあるのか何か，ちょっとわかりませんけれども，ある種類の受益者の受益債権の内容については一定の変更をする，それは一律に適用があるというときに，ただ，他の種類との関連でどうのと言うと，結局この衡平を害するという議論が出てきてしまって，取得請求が出てきてしまって，その信託自体のキャッシュフローとかマネジメントが非常に混乱するというようなこともあると思うので，その辺も含めて，強行法規性ということで一切変更できないということになると，いろいろな問題が出てくるケースもあるのかなと。

　　ですから，基本的な原則としてこういうことであってもよくて，ただ，それぞれの商品とか信託の特性に応じて多少のバリエーションを認めるような記述が何かあっても，かえって紛争を事前に防止できるのではないかと思いました。

●　先ほど来，第60の要件について，この限定では狭過ぎではないかということについて私の意見を述べたいと思います。

　　先ほど述べたとおり，基本的には最小限の要件を立てるべきではないのかという話でございまして，もしその商品，その信託の内容に応じて取得請求権がやりやすいようなハードルをつくりたいというのであれば，※４に書いてございますように，基本的に受益権取得請求権の付与のことをそこで書けばいいということでございますので，信託の柔軟性から考えますと，ここでは最低限のことを書けばいい。

　　これは先ほど会社法の議論が出ていましたけれども，やはり信託独特における政策的な判断だと思っておりまして，そこを考えますと，その柔軟さに加えて，やはり信託の継続性であるとか受益者同士の一団性等を考えますと，強行法規性というのはできるだけ制限した方がいいのではないか。そして，必要であればデフォルトということで加えればいいのかなと思っております。

　　あと，受益者を害するおそれということで，○○委員からリスク１からリスク５という話がございましたけれども，この点については私も，受益者を害するおそれがあるものについて，衡平と同等に，なお現実には不明確だという思いはあるわけなので，そういう意味で，衡平と同様に明確化を，明文化ないしは補足説明等で御説明いただきたいとは思っております。

　　ただ，先ほどの事例だけ考えますと，リスクが変わっていくということは，①であれば信託の目的の変更ということもあわせて考えれば，現行提案の案であったとしても，「害するおそれがあるもの」ということで受益者は保護され得るのではないか。

何となれば，実際にリスクが高くなれば害するおそれがあるわけだからということで，この内容であっても一定の保護は図られるのではないかと思っております。

この「害するおそれ」ということについて，何か解釈とか御議論があれば，御開示いただければありがたいと思っております。

●　幾つか御質問をいただいた中で記憶があるものですが，○○委員がおっしゃったのは，これは受託者ではなくて他の受益者が買い取ることを認めてもいいのではないかという御質問ですね。

●　そうです。一たん受託者が自己株式の取得のように買って，それを一回転売する，そういう前提での議論なのかどうか。

●　それはできると思います。一たん受託者が買った後どうするかというのは，それは別に受益権を処分するということでもいいし，消却してしまう形でもいいですし，そこら辺は信託行為の定め方次第ではないかという気がしております。

　　それから，○○委員の質問の中で，まず，一番最後におっしゃったのは，※６は公告でもいいかという点でございますが，これはやはり個別に通知をすることが重要だと考えております。

公告では反対受益者に対する通知をしたことにはならないのではないかというのが現時点での考えでおります。

　　※２についても公告ではどうかということですが，これも個別の通知をすることこそ反対の機会を付与するための重要な礎になるんだという考えに基づいておりますので，たとえ内容を含んだものであっても，公告によって反対の機会を付与したことにはならないのではないか。

そうしますと，公告したというだけでは，なお積極的に賛成した者以外は受益権取得請求権を行使できるのではないかと考えているところでございます。
　　もう一つは，１の中が信託の変更の場合だけのように見えるとおっしゃいましたか。最初，ちょっと聞き忘れたんですが。

●　信託の変更以外の，例えば忠実義務違反の行為の承認であるとか，解任とか新受託者の選任とか，そこら辺の部分が複数受益者の決議のあれになっているんですけれども。

●　受託者の変更等につきましては，これは積極的に付与しておりません。というのは，誰が受託者かによって受益権の中身が変わるわけではないという考え方でございますので，例えば受託者が更迭されたことによって変更請求，取得請求は生じないという考えでございます。

　　あと，忠実義務を解除するとかというのは，それは信託の変更ではなくてですか。忠実義務をなくしてしまうわけですか。

●　はい。違反があったときに，当然のことながら，承認すれば免責されますけれども，その意味合いの承認であるとかですね。

●　承認したときに，その承認に反対の人に取得請求権があるか。
●　はい。

●　例えば受託者が信託違反行為をした。それに対して受益者が損失てん補請求権を有しましたという場合に，受益者の多数決によって免除するというようなケースもあるかとは思うんですけれども，ここではそういうものまで含むという趣旨ではなくて，信託の変更で，例えば受託者の責任を軽くするとか，譲渡性を制限するとか，そういう重大なものに限って，原則としては，強行規定として反対受益者の取得請求権を認めようというふうな提案でございます。

●　……ということは，全く今ここに書かれているものに限定して，反対者の取得請求権の要件というのは考えればよろしいわけですか。

●　そのとおりでございます。
●　極めて細かい点なんですが，先ほどの話を，例えば中間試案とかそういう形で書く際に，個々の受益者というのは自らの受益権の価値が減少するとか，あるいは受けられるべき給付が受けられなかったことによって，不法行為とかそういうことの損害賠償請求権というのは存在するわけですよね。

信託法上の損失てん補とかそういうものはない，請求しないと決めれば，それに拘束されるという話ですよね。

　　多分それは，どこかに明示していただかないと，絶対にないんだと信託業界は主張し出すと思います。不法行為法上はあるんだということは，はっきりさせておいてほしいと思います。

●　わかりました。
　　ほかに，よろしいでしょうか。大きな枠組みについては，それほど御異論はなかったと思いますけれども。
　　それでは，次にいきましょうか。

●　すみません，今の第49についてちょっと。
　
　集会の話なんですけれども，２点ほどございまして，これは私の実務家としての感触的な部分もあるんですけれども，デフォルトルールとしての集会手続規定というのは法律にあってもよいのではないか。

そうでないと，信託契約で詳細な手続規定を毎回書くようになったりとか，それぞれによって違ってきたりとか，ですね。

それと，手続規定があれば，場合によっては決議取消の訴えとかそういうものも可能だということであれば，デフォルトルールとしての，それにのっとった場合には，裁判所に対して決議取消しとかそういうものができる，そういう選択肢もあって，なおかつ，そうすれば信託契約ごとにバリエーションがあったりとか，受益者が個々に細かいチェックをしたりとか，場合によっては決議に瑕疵があってもそれは争う手段がなかなか見出せないといったようなことにならなくて済むのではないか，そんなふうに思ったことが１つ。
　　

あと，デフォルトルールとしての個数なんです。これもいろいろ検討された結果，出てきた議論のようですけれども，デフォルトルールで書いていないから，個数といっても，なかなか信託契約の中で個数を認定するというのは難しいのではないか。

既に議論された結果の個数という議論のようではありますけれども，流動化法とか議論が出ていたと思うんですが，元本基準とでも言うんでしょうかね。

恐らくこういうところは社債型の受益権をイメージしての議論だと思うので，そうすると，元本基準，持分基準みたいなものがまだ例としてもあってもよいのかなと感じました。

●　先ほどの私の質問の，受益者を害するおそれがあるものについて何か議論があるか，御説明いただければという話で，繰り返しになって恐縮ですけれども，とりわけ先ほどのリスクが変わるというときに，一つの考え方としては，期待利益は変わらないわけだから害さないという考え方もありますし，もちろんリスク幅が多くなるわけだから害するという考え方，いろいろ考え方があると思います。

そのときに，具体的にどういうふうにお考えなのかという，この点について，今この場においてコンセンサスをとっておいた方が，恐らく次の議論の役に立つのかなと思っております。

　　すなわち，もしそれが「おそれがある」ということであれば，恐らくは，先ほど○○委員がおっしゃったような懸念への回答になるかもしれませんし，そうでないのであれば，また別の議論が出てくるだろうと思いまして，それゆえに，この「害するおそれがあるもの」の具体的な中身，またイメージが重要になるのではないかと思っております。

●　そこは抽象的に，やはり「害するおそれがあるもの」でないと取得請求権を認める必要はないだろうということで，要件を被せているというぐらいのことでございまして，具体的にはいろいろな場合があり得るというぐらいのことでございますが。

●　これはむしろ皆さんの方でいろいろ御議論いただく……。

一応こんな基準でどうかということで御提案申し上げているので，これだとこんなものも入って具合が悪いとか，そういうことがあればまた基準を考える。

また事務局の方でも少し考えるということではあると思いますけれども，今の段階では，そういう抽象的な基準だということですね。

●　第49に関しての質問なんですけれども，これは任意規定として，具体的なイメージを教えていただきたいんですが，例えば，５ページの（２）議決権の数・受益者集会の決議のイで，「信託行為に別段の定めがない限り，普通決議によるものとする」これは要するに別段の定めというものが，これは定足数ではなくて，議決権について別段の定め，こういう趣旨なんでしょうか。

●　いや，定足数でも別にできますし，決議要件でもできると思います。もちろん２分の１以上ですが，それ以上にしたければ特別決議でもできると考えております。

●　別段の定めというのは，例えば２分の１を増やす方向でしかないということですか。

●　決議要件は，過半数ないと……
●　決まらないですね。
●　２分の１がミニマムだと思っておりますから，それを増やすことはできるということです。

●　ちょっと細かいところで恐縮ですが，第49で，まず１点目は，受益者集会の招集の請求のところです。

　　※５ですけれども，今般の提案でいきますと，一部の受益者からの請求によって，例えば受益者集会を開いて協議するまでもないような，こう言ったら悪いですけれども非常につまらないような事項についても，すべて受益者集会が招集されることになってしまいまして，受益者集会を開催しますと当然費用がかかる。

それがすべて受益者の負担になるということがありますので，たしかこれ，前回の御提案では裁判所の許可というのが入っていたのではないかと思うんですが，今回これが入っていませんので，許可だけということではないんですけれども，例えば裁判所の許可といったフィルターを通すとか，あとは，議案が否決された場合の費用は，例えば請求した受益者が持つとか，そういった弊害防止策みたいなものが要るのではないかと思っております。

　　それと，※６の受益者の正確な個人情報が把握できない場合ですけれども，これについては前回も申し上げましたように，受託者が把握できない場合も結構ありますので，公告による招集はぜひとも認めていただきたいと思っております。
　　

それと，９ページの下の方になりますが，信託行為の定めによって議決権のない受益権をつくることができるかということにつきましては，受益者集会の制度設計を信託行為の定めに委ねるというような考え方でやるとすれば，当然，議決権のない受益権をつくることも可能ではないかと考えられますし，実務的な観点から見ましても，受益権を複層化した場合について，先ほどもちょっと申し上げましたけれども，例えば流動化における信用補完のためのオリジネーターが持っているような劣後受益権であるとか，今度は逆に，ほぼデッドに近いようなもの，こういった受益権であるとか，あとは収益受益権で本当にわずかなものしかもらえないようなもの，こういったものについては議決権のないような形にしてもいいのではないかと思いますので，その方向で御検討いただけたらと思います。

●　ありがとうございました。
　　まだいろいろ御意見があるかもしれませんけれども，大きなところでは御賛同いただいていると思います。なお，今日議論が出た点についてはさらに詰めたいと思いますけれども，何か答えておくべき点がありますか。よろしいですか。
　　では，まだ少し残っておりますので，次に進みたいと思います。

●　次は，委託者の関係と，遺言信託の関係についての御説明に移らせていただきます。

　　まず，第55でございますが，提案内容は，前回提案と変わるところはございません。本日，特に御意見を伺いたいのは，22ページの（注２）に記載させていただいておりますが，委託者の地位の移転に関する規律を明確化すべきかという点でございます。

　　現行法には規定がなくて，学説上は，一定の類型の信託や自益信託に限って例外的に移転ができるという見解と，そもそもできるという見解とがあるところでございます。
　

　事務局といたしましては，23ページの（注３）に書いてございますとおり，委託者の属人的な要素を強調するとしても，受託者や受益者の同意がある場合ですとか，スキームの維持のために委託者の地位の交代が効率的な場合においては，委託者の地位の移転を否定すべき合理性も必要性もないのではないか。

委託者の地位には，移転に値する経済的な価値がないとまで言えるかは疑問であり，少なくとも地位の移転を否定すべき根拠とはならないのではないかなどの観点から，委託者の地位の移転は，原則として一般的に可能と考えることが相当ではないかと考えているものでございますので，御意見を伺いたいと思います。
　　

次に，第56の方でございますが，これは委託者の相続人の権利・義務に関しまして，前回と同様に，両案を提示しているものでございます。

　　もっとも前回会議におきまして，結論としては，委託者の相続人は，原則として信託法上の権利・義務を承継しないとする乙案の考え方が大方の支持を得たと認識しております。

しかし，事務局としては，乙案をとることについてはなお，24ページの説明２以下に記載したような種々の問題点があると認識しております。

　　この懸念を敷衍して申し上げますが，第１に，乙案のように委託者の地位の相続性を原則として否定した場合の問題点といたしまして，まず，前回会議で指摘されましたように，委託者の相続人は報酬支払義務の方は相続することとなっても，受託者の信託違反行為等を是正する権利の方は相続しないことになりますし，自益信託の場合にも，受益者の地位の方は相続するけれども，この受益者の地位には吸収されない委託者独自の権利については相続しないことになりますが，このような結論は，信託当事者の合理的な意思に合致するものと言えるかどうかという問題がございます。

　　２点目といたしまして，委託者の地位には，信頼関係に基づく属人的要素が相当程度あることは否定できませんが，委任とは異なり，信託は信託当事者の死亡によっても終了しないことに照らしますと，相続性を否定する根拠として，委任と同様の観点から，委託者の地位の一身専属性を強調することは困難ではないかという感じがいたします。
　　

３番目といたしまして，前回会議におきまして，委託者の相続性を認めた場合の弊害として，法律関係が錯綜するということも挙げられましたが，相続による法律関係の複雑化のおそれは，信託の委託者の場合に限った問題ではございませんし，そもそも信託行為によって相続人の関与を排除するなどの対応が可能ではないかという点も指摘されるところだと思います。
　

　第２に，この信託行為による対処が可能であるという点に関しましては，前回会議におきまして，乙案のように相続性を否定した上で，特に必要があれば信託行為をもって相続人に一定の権利・義務を認めればよいではないかとの方向性が示されております。

しかし，このように，信託行為をもって相続人に一定の権利・義務を認めるという点につきましても，前回会議でも指摘がございましたが，そもそも理論的に，これは信託行為によって相続人による権利・義務の相続を認めるというものなのか，それとも，相続性は否定した上で，信託行為に定める範囲において委託者の地位の全部ないし一部の譲渡を認めるものなのかという問題がございます。
　

　相続を認めるものだとしますと，相続人の関与のないまま，被相続人たる委託者と第三者たる受託者の合意のみで相続財産の範囲を決めることができることになるわけですが，そういうことが相続法上，果たして許されるのであろうか。

これが委託者の地位の譲渡，これはいわば相続人を第三者とする，第三者のためにする契約だと思うのですが，これを認めるものだとしますと，相続性を否定しながら譲渡性を認めるというのは矛盾ではないのか。

むしろ先ほど申しましたように，相続人の関与による弊害に対処できる方法があるのであれば，相続性の有無の範囲に関するこのような複雑な議論にあえて立ち入るまでもなく，一般原則どおり，相続は許されると原則に従った上で，信託行為の定めをもって相続人の関与を排除することができれば足りるのではないかと思われるところでございます。

　　以上を踏まえまして改めて，甲案，乙案のいずれが適切か御審議いただきたいと思っております。
　　

同じ問題が，第67の遺言信託でもございます。46ページでございますが，相続人の権利・義務につきまして，やはり両案を提示しております。

　　なお，信託は遺言でもできるということは明記するつもりでおります。その上で，相続人の権利・義務が問題になるというところでございます。

　　遺言信託における遺言者の相続人の権利・義務の問題につきましては，法律構成上も，理論的にも結論的にも，基本的には契約信託の場合と同じように考えれば足りるのではないかということを，この資料の冒頭から書いているところでございます。
　

　すなわち，遺言信託の場合におきましては，確かに信託の効力発生時点においては，委託者たる遺言者は既に死亡して不在ではありますが，教科書などを見ますと，やはり遺言者が委託者であると考えられておりまして，したがって，法律上は契約信託における場合と同様に，遺言者は委託者としての権利・義務を一たん取得した上で，この権利・義務を相続人が相続することとすべきか否かと法律構成することができると考えられます。

　　もっとも，契約信託の場合に比べまして，遺言信託の場合には，委託者の相続人と受益者の利害対立というのはより直接的でございますので，遺言信託における相続人には受益者の利益のための権利行使の可能性は一層期待できず，委託者の権利・義務の相続を認めるのは不適当ではないかとの指摘もあり得ます。

この点につきましては，生前信託においても委託者の死亡を効力発生時期とする死因贈与類似の信託設定も可能であることですとか，生前信託であれ遺言信託であれ，委託者において仮に相続人が関与することに不安があれば，信託行為をもって相続人が有する権利を排除していくことが可能であることなどに鑑みますと，委託者の権利・義務の相続性の有無に関するデフォルトルールを定めるに当たりまして，契約信託と遺言信託であえて異なった結論をとることを必要とするほどの違いとまでは言えないとの反論もあり得ると思われます。

　　ところで，前回の会議におきましては，遺言信託というのはそもそも相続人の意向を排除するところが大きいとの指摘がありましたほか，契約信託の場合と遺言信託の場合とで特に取り扱いを異にするのはおかしいとの観点から，相続人には権利・義務が原則としてないとする乙案が大方の賛成を得たものと認識しておりますが，相続性を否定した上で，特に必要があれば遺言をもって相続人に一定の権利・義務を認めればよいとする見解によりますと，これを相続と見るのか，それとも，委託者としての権利・義務を原始的に付与するというのは特殊な行為と考えるのか，相続人としては，このような権利・義務を有することを免れるためには，相続でない以上，相続放棄とは言えないわけでして，どうしたらいいのだろうかというような困難な問題が生ずることが懸念されるわけでございまして，このような観点から，やはりこちらについても改めて，甲案，乙案のいずれが適当か御審議いただきたいと思っております。

●　かなり理論的な問題があると同時に，もちろん実際的な考慮も必要な点です。いろいろ御意見が対立する可能性がありますが，いかがでしょうか。

●　第56で甲案をとるというのは極めて論理的だと思うんですが，遺言信託に関しましては法的に同列に議論しなくてもよいのではないか。それについては両論ありということで，既に議論されていますけれども。
　　

というのは，遺言信託というのは，まさしくその名前が物語るように，相続法の議論なんですね。

ですからある意味では，遺言において遺言執行者がいる，遺言信託においては受託者がいるという規律というのは，別にそれはそれで，デフォルトルールをどちらにするかというだけの議論なのかもしれませんけれども，特におかしくないのではないかという議論と，そういうふうに申し上げる背景としましては，今後，遺言信託がさまざまな形で利用されていく過程において，今，御報告がありましたように，委託者というのはもう必ず，遺言信託をするということは，法定相続とは違ったことをするということですから，信託類型として，初めから利害が反する方が委託者になっているということがデフォルトルールになるわけですから，第56の議論との論理的整合性から，契約に書けばよかったのかもしれないけれども書いていないときに，あえて紛争性を惹起するような類型をデフォルトルールとして残す必要がどこまであるのかなと，弁護士会でも議論したところです。

　　あと，ただいまの御説明で明確なんですけれども，書き方として，第56の方は「原則として」という言葉が入っているんですが，第67の方は，今の報告の中ではデフォルトルールで信託契約の中に書けばいいという話だったと思うんですが，「信託行為で別段の定めがない限り」といった形にはなっていないので，表現ぶりではありますけれども，ちょっと気になったところです。
　　

あともう一点だけ。以前議論されているようですけれども，後継ぎ遺贈が相続法上，または物権との議論でできるかできないか。

多分できないという議論だと思うんですけれども，他方において，遺言信託においては，過去の議論ですと，それは受益者の変更権との両方の組み合わせによってできるというような議論のようですけれども，遺言信託は，まさしく相続法の１類型としての信託法の中の取り扱いですから，その後継ぎ遺贈に類似するところの，何というんですかね，○○委員の本にもちょっと触れてありますけれども，その辺も議論として明記していただくことが，ある意味では，「遺言」ではなくて「遺言信託」をあえてするというところの意義として出てくるのではないか。

そうでないと，遺言と遺言信託は結局遺言で済んでしまうという議論に相変わらず引きずられてしまうのではないか，かように思ったところです。
●　質問なんですが，第56と一番最後のところで，まず一括して考えてみようということですけれども，これも，とりあえずまず第一段落はアメリカの話。
　　

アメリカでは，今の議論と重なっていると思いますが，アメリカにおけるいわゆる民事信託の利用法は，相続からの隔離というか，相続のところへいかないために信託をというのが，この二，三十年の間，極めて発展してきたということになっていると思うんですね。

だから，相続制度をどう考えるかというのと非常に密接に関連しているので，なかなか難しくて，アメリカはアメリカの相続制度に物すごくいろいろな意味で欠陥があるので，そういう形で使っているのだと。

我が国の民事信託というのがどういう形で発展するのか，これは今後を見てみないとわからないので，現状の相続法との関係が非常に重要だというのはわかるんですが，アメリカでも１点だけ相続人が出てくるところがあります。

　　１点だけというのか，もしかしたら私がいろいろなところで見落としているかもしれないんですけれども，つまり，いわゆる復帰信託というやつですけれども，日本で言えば帰属権利者ということになりますが，いざ長い期間の後で信託が終了してしまって，受託者として「これはどうしたらいいだろう」というときに，信託条項に何も書いていない場合ですけれども，何も書いていない場合は復帰信託という形になって，どこへいくかというと，委託者に戻る。

委託者が生きていなければ委託者の相続人に戻るということで，ここで初めて出てくる。これ以外は多分，出てこないような仕組みをとっていると思うんですね，アメリカでは。

　　ここで，例えば第56の甲案なら甲案でもいいんですが，今のお話だと，委託者の相続人は原則として承継するんだけれども，信託条項で一切承継しないと書けばいいというような御趣旨なんでしょうか。

それで，同じことがこの遺言のところでも，遺言で信託を設定しておいて，それで，この信託に関係しては相続人は一切関係ないものとする，こうやって書いておくと相続の方にいかないということになるんでしょうか。それは我が国の相続法の－－いやいや，私きっと説明がわかっていないと思うので，その点をもう一回はっきり御説明いただけますか。そういうことが可能なのかどうか。

●　とりあえず申し上げますと，それは相続できるかできないかというよりも，相続人に権利・義務を与えるかどうかという観点の問題でして，相続者の有無を信託行為で決めるということではございません。

●　それで，第三者のために契約だとか……，相続を介しないで相続人に権利を与える意思表示をするという説明の仕方をさっきしたんですね。

●　相続人に与えないための条項というのを，どういう形で。

●　例えば「信託の変更は，受託者と受益者の同意ですることができるものとする」というようなことを信託行為で書いておけば，相続人の関与は排除できますので。それは相続を認めないというよりも，関与を直接的に外すというやり方。

●　つまり，大きく相続とは関係ないようにするよという１条項を入れるのではなくて，一つ一つ書いておけということなんですか。

●　それは「委託者の権利は有しないものとする」と書けば，包括的に排除できるんだろうと思うんですが。「相続できないものとする」と書くのは，それは難しいのではないかと思います。

●　そのときに，今の書き方なんですけれども，私の相続人は，私が今，委託者なんだけれども，「委託者の権利を承継する者にはならない」と書いておけば，遺言信託である生前信託であれ，第56であれ，排除できるんですか。
●　「承継」という言葉を使うと，まずいんでしょう。
●　「承継」はだめ。では，権利を……
●　承継するとかしないとか，そういったところを信託行為でいじるのは相続法の観点からして問題があるというのは，そのとおりなんです。

　　そうではなくて我々は，先ほどから○○幹事からも申し上げておりますけれども，信託の変更については委託者が関与しない，あるいは信託の併合でもよろしいんですけれども，そういうものに委託者は関与しないということはできますので。
　　

それでは，それを一個一個書かなければいけないのかと先ほど言われましたけれども，それは契約書の書き方の問題であって，その契約書の趣旨から言って，変更もできません，併合もできませんというのをバッとまとめて書くことはできる。それはできるんですが，では，それは何を決めているかというと，相続する，しないというのを決めているのではなくて，あくまでも委託者死亡後における委託者の地位をどうするかを個別的に，信託の任意規定として書いているというふうには説明はできると思います。

　　ただ，それはあくまでも相続するか，しないか決めているのではないと言わざるを得ない。

●　それでいいんですけれども，やはり個別に書かなければいかんのですか。うまく一文で書けるような表現があるんですか。
●　「委託者の権限を与えない」とかね。
●　「委託者の権限を与えない」と書けばいいんですか。

●　いや，何か書き方はありそうですが。
●　「委託者の権限は，甲の死亡により消滅する」と書けば，それで終わりだと思いますが。

●　それはもう一切権限を消滅させてしまうんですね。
　　その相続をさせるかどうかという構成の問題と，今，○○委員が最初の方に言われましたけれども，私もどっちがいいかと迷っている問題は，やはり信託のいろいろな権限ですね，これを与えてもいいのかどうかという問題と，それから，法定の帰属権利者というのがあって，相続を一切否定して，そうすると法定の帰属権利者の地位も，どうも飛んでしまうような感じがするんですよね。だけれども，英米でもそこは残しておく。－－というと，それはどうしたらいいだろうかというのが，相続を否定した場合に残る問題でしょうね。

●　消滅するといっても，同じようになくなってしまいますよね。
●　「それを除いて」とか言えば……。

●　委託者の地位というのは分割して承継というのはできなくて，まとめなければいけないんでしょうか。

私は，ポイントとしては，やはり監督権能は初めから締結に期待できないし，逆にいろいろと邪魔されるだけみたいだけれども，帰属権利者というのは経済的な信託の終了のときの枠組みだと思うんですけれども。

●　まさに私も，実態としてはそういう監督的な権能，特に遺言信託の場合などは，それは相続人に与えないというのはいいと思う。

ただ，法定の帰属権利者の地位は残っていてもいいのかな。本当に，相当長い年月がたってから戻ってくることはあるかもしれませんけれども，それにしても，別に国庫にいく必要はないだろうということで，行く先がないときにも戻ってくる。それをうまく両立させる法律構成ができればいいのかなと思っていますけどね。
　　○○委員は，その両立させるというのは。

●　まさしく遺言信託という類型である以上，ここだけの特別規定があっても，他の信託と同じレベルで議論しなくてもよろしいのではないかなと思ったんですけれども。

●　それは１つ，もう思い切ってそういうふうにしてしまうということでね。
　　ほかに，いかがでしょうか。
　

　先ほど遺言信託の場合に，私，実質は，やはりその場合にも一たんは相続するんだというのが何か嫌な感じもするんだけれども，といって帰属権利者の地位を飛ばしてしまうのもどうかと思うので，なかなか苦しいところですけれども。

　　論理的に，本来は，やはり突き詰めると相続しかあり得ない，それが先ほどの説明ですよね。

●　そういう構成しか考えにくいのではないか。非常に特殊な単独行為なものですから。

契約であれば，契約上の地位の移転という説明ができるんですけれども，あるいは相続というのができるんですけれども，遺言の場合には契約上の地位でもないですし，相続以外にはちょっと説明がつきにくいからということでございますが。

　　ただ，生前信託と遺言信託では利害対立の状況が大分違いますので，そういう観点から，○○委員がおっしゃったように，仮に契約信託では甲案だとしても遺言信託では乙案ということもあり得るかなという気はしております。それは，あくまで利害対立を重視しているからでございますけれども。

●　理論的な説明はちょっと飛ばしてということになるのかな。もう遺言信託というのはそういうものなんだという……。

●　問題の整理は余りついていないんですけれども，○○委員がおっしゃったように，やはり性質の違うものがあるのではないかという感じがしていまして，財産の帰属関係の話は，まさに相続にも馴染むもので，最後に戻ってくる帰属権利者としての主体というのは，そういう点から考えられるんだと思うんですけれども，適正な信託をチェックする，そして当初設定者としてのそれへの関心の観点から見ていくという地位は，どうもある仕組みの中で監督等ですとか運営等についてかかわっていくという地位で，それは相続とは馴染まないと言うこともできるのかなと。

　　ただ，そうしますと，委託者の地位の中で恐らく３つぐらいに性質が分かれてきて，財産の最終的な帰属として残っている地位と，信託の中で監督的なことをやっていく，変更等，あるいは終了等，それからもう一つは当初契約の当事者の地位というのがよくわからないのですが，詐欺取り消しですとかそういうような話がどうなるか。

それから遺言信託のときも，例えば遺言によって信託が設定された場合に，その財産を受託者に引き渡す義務を負う立場というようなものは，これは当初契約における履行をする地位と考えると，そこは相続人が継承して，だけれども，一たん渡したものについて，変更などについて同意をするかというのは，また違う地位かと思われるんですが，その３つがそれぞれ分かれることに伴う複雑さもあって，それをどう考えたらいいのかというところも気になっております。

　　もう一つ，ただ，遺言信託と契約信託を全く同じに考えなければいけないのかというと，相続するという構成もできなくはないという説明ではないのかという感じがしているわけですが，それとの関係で，今度は逆に，信託行為に書けば委託者が留保できる権能が幾つか設けられていると思うんですけれども，遺言信託でそういうことを書くことが想定されるかどうか，非常に細かい問題なんですが気になっておりまして，当然，相続人にかかっていけるものならば，そういうものを書くことに意味はあるんですけれども，そうでなければ，そういうものを書いてもそれは全く無意味な記載で，無効というような，そういう理解でよろしいんでしょうかね，そちらは。

●　今の○○幹事のお話は，遺言信託の場合に，財産的な地位は別として，遺言者の相続人には信託法上のいろいろな権能がいかないことを原則として，ただ，場合によっては与えることもあり得るのをどう考えるかということだったと思いますけれども，そういうことですよね。

●　その考え方を詰めると，契約信託の場合も実はそういうことになるのではないかという感じはしているんですけれども。

●　それでできるのであればということですね。
●　はい。

●　ちょっと関連して，思いつきですけれども，やはり相続が入ってくると，なかなか難しいことになる。

生前信託だって，委託者は「私」ですが，相続人というのはいっぱいいるんですね。

急にその人たちみんなが委託者の地位を相続して，何だかんだと入り込んでくることを「私」が考えているかというと，普通は考えていないと思うので，この２つを分けないで，できるだけ簡明にした方がいい。しかし，相続法という怖いものがありますよね。強行法。

ですから，やはり○○幹事のような発想でやれるんだったら，そういうものに，つまり「相続」という言葉を使わないで，原則はというか，別段の定めがない限り，まさに「別段の定めがない限り，委託者が有していた信託法上の権利は，委託者の死亡とともに消滅する」そう言ってしまっておいて，あと帰属権利者の方は，帰属権利者の規定のところに「帰属権利者は，委託者である。委託者死亡のときは相続人のところへいく」と書いておけば，それはそれでもう別の話になってという，そういうことの方が簡明なのではないかと思うんですけれども，しかも相続法とも喧嘩もしないし，どうでしょうか。

　　ちょっと思いつきだけですので，いろいろな点が問題はあると思いますが。

●　理論的な説明としては，委託者の契約上の地位－－○○幹事はそれにも２つぐらい意味があるとおっしゃったけれども，単純化して，委託者のいろいろな監督権を含むという意味での地位というのは，任意的な譲渡はあり得ていいかもしれないけれども，本人が死亡すれば，一身専属性なのかな，そういう意味で消滅させる。

だけれども，帰属権利者としての財産的な地位は，それは財産的な地位なので，相続されると言ってもいいのかもしれない。これは○○委員も，相続でも構わないわけですね。帰属権利者の方は１人でなくていいわけだから。

●　帰属権利者が受益者とどう違うかといった話に，最後また戻ってくると思うんですけれども，財産的な権利がもう都度あるんだよと言ってしまうと，そこから何らかの監督権能が発生するような気がしますけれども，それはしないんですか。

●　そこは，だから監督的な地位と財産的な地位とを分ける。

●　それなら，財産的と言ったって，本当にあるかないかわからない帰属権利者のところだけで書いておけば。

●　法的な帰属権利者ですから，もう一番割り切れば，もともと本来，当然に委託者にいくというものでもないので，こういう場合の遺言信託の場合というか，委託者にいくと書いてあるわけだけれども，それも，相続などを介した場合には，法律の定めがあるから委託者の相続人とかそういうところにいくんだという理解をすれば，相続を介しないで帰属権利者に財産を与えることも不可能ではないかもしれないですね。

●　委託者たる地位を，例えば遺言の中で，もしかしたら法定相続人の中で長男は立派だといえば，長男に委託者たる地位を与えるとか，場合によっては，全然流動化とは違いますけれども，受益者に委託者たる地位を承継させるとか，ちょっとデフォルトルールではない議論になってしまいますけれども，それは可能という理解ですか。

●　それはできますね。

●　相続されないという前提をとった上でも，それはやろうと思えばできるということですね。

●　仮に乙案をとった場合も，できると思っております。

●　恐らく今の議論の全般的な状況というのは，仮に契約でやる場合につきましても信託は信託であるので，普通の契約とは少し違うところがあって，委託者の地位というのは一部相続されないというのが妥当なんだということかと思いまして，それは確かに，アメリカにおける遺言あるいは遺産の承継との絡みでの使い方であれば，私はよくわかるところはございますけれども，他方で，今の我が国における使われ方を見ますと，もちろんそういうものは余り主流ではありませんので，一体どちらをデフォルトにするかというときに，やはり日本の状況をデフォルトにした上で，アメリカ的な使い方にももちろん対応できるのだというところを重視していく。

　　特に，遺言のかわりということですと，よく考えて契約をつくると思いますので，先ほども一個一個置くのですかということもございましたけれども，それを期待することがそんなに難しいことなのかということはあると思いますし，いずれにしても，むしろ日本の状況を見た方がいいのではないだろうかというのが一つの発想としてはあるところでございます。

●　私もおっしゃるとおりだとは思うんですけれども，ただ，日本で，例えば自益信託が主流ですねと言うと，委託者の方はいなくても，受益者の方は当然相続という話になりますから。

受益権の方は。だから，余り心配ないのではないかとは思うんですが。日本のような状況を前提にしても。

●　それはそうなんですが，委託者の地位というのはなくなってしまうので，いい。

それで多くの場合は問題ないかもしれませんけれども，個別に見て本当に問題がないと言い切れるかというのもございますし，他益信託が，余り日本ではないかもわかりませんけれども，だれかのためによかれと思って他益信託を行ったんだけれども，それが受益者と受託者との間でなかなか正常にはいっていないというときに，自分の親がやった信託があって，その相続人などが，あれを何とかしてあげたい，あるいは受託者がとんでもないことをしているので介入してあげたいというようなこと，それをあえて否定しにかかるようなことを言わなくてはいけないのかどうかでございます。

●　相続人が入ってきてうまくいくというのが……

●　大変細かいことを申し上げて恐縮ですが，○○委員がおっしゃったことに関連しまして，例えば，私が生前に信託を設定していて，死亡すると仮定しまして，受益権に非常に財産的な価値があるのは認識していますから，遺言をしようと思えば遺言をして，ある特定の子供に取得させるといったことはすると思うんですね。

では，そのときに，自益信託の委託者の地位があるではないか，委託者の地位について何か手当てをすることが期待されるかというと，なかなかそれは一般的には期待できないというのが第１点。

　　第２点に，それが相続の法理によって承継されるのではないのだとしますと，では，どういうふうにしたらいいのか。

つまり，恐らくある特定の相続人に受益権を帰せしめるということになりますと，その人が単独で委託者たる地位を持たないと，委託者たる地位は共同相続されていろいろな人が行使するけれども，受益者たる地位が１人で持っているというのは，当事者の意思に反するような気がするんですよね。

　　ですから，例えば自益信託のときには受益権……，自益信託も後から変わりますから軽々には言えないんですが，ちょっと片方は相続の法理ではないのだということを強調すると，つまり，委託者の地位に関しては相続の法理ではなく承継されていくのだということを強調すると，ちょっとまずいときが起こるかもしれないので，では相続の方にしろと私は言っているわけではなくて，何か手当てが必要なのではないかという気がします。
　　○○委員の発言に触発されて，ちょっと考えたところですが。

●　私は，基本的には○○委員のに近いかもしれないけれども，受益権の相続さえ認めれば，普通の問題は恐らくそれで解決する。

先ほど補足の説明がありましたように，しかし，受益者がうまく行動できないときに委託者が出てきてと言うんですけれども，それは何か，もちろんそういう善意の委託者ばかりではないし，出てくることの弊害を考えると，やはり委託者が出てくるのは適当でないだろうという気がします。

　　ただ，もし委託者の相続人というのが出てきてよさそうな場面があるとすると，これは委託者にどういう権限を与えるかですけれども，唯一公益信託，要するに受益者がいないタイプの信託で，信託を設定した人が死亡して，その後，公益信託に何か口出しをしたいというか，少し管理をしたいというときに，その相続人が出てきてもおかしくはないかもしれない。

　　ただ，それもどこまでそれを認めていいのかというのは，財団法人であれば拠出者というのはもう一切手を引くわけだし，ちょっと危惧を感じるところですね。

　　いろいろ御意見はあるところですが，いろいろなレベルで対立していまして，理論的に相続を認めるか認めないかというところの問題と，もうちょっと実質的なレベルで，少なくとも遺言信託については別に扱った方がいいのではないかとか……。

　　もうちょっと整理しますか。何か収斂するというような状況ではないですよね。

●　整理のために１点だけ申し上げますと，先ほどの○○幹事の発言に関連いたしまして，例えば契約信託を設定した場合の詐欺取消の権限と。

この話は，やはり委託者の地位の問題と明確に区別して考えるべき話であって，ここで言っている委託者の地位というのは，設定された信託という一つのスキームから発生する権利・義務の問題であり，詐欺取消しの問題というのは信託設定契約の問題であるというふうに仕分けをしないと，それも一遍に「委託者の地位」という言葉でやろうとすると，何か混乱が生じるのではないかと思います。
　　

もちろん，○○幹事の発言の中で，信託設定契約の契約上の地位というものは共同相続されて，委託者の地位は１人に相続されて，またここで分離が起こるのは変だという話もインプリケーションとしてはあるのかもしれませんが，一応その点は区別して整理をしていただいた方がよろしいのではないかと思います。

●　仮に相続に乗るとして，２つがそれぞれ違う相続法理になるのはおかしいと思いますね。片方は相続を否定して，片方は認めるというのはあり得ると思いますけれども。

●　おっしゃるとおりです。

●　私も○○幹事と同じ性格の発言で，○○幹事の発言の中で強調したいところが１点ありますので，最後に少し時間をください。

　　遺言信託のときに，相続人は受託者に対して信託財産を引き渡さなければならない。

それはもう，いかにしてもそのとおりであって，ほかの解決はないと思うんですね。

その点を根拠にして，遺言者の相続人に委託者と同様の権利・義務を与えるということに広げてしまうという議論がもし第67のところにあるとすると，それは違うだろうと思います。

引渡義務は，もうどういう立場をとってもそれはあると言わなければ，そもそも成り立たない話だろうと思います。

●　単に整理するだけの話なんですが，多分３つの層があって，１つは，相続法理との整合性をどう考えるのか。

２番目が，いずれにしてもデフォルトですので，実際上の支障がどの程度あるのかという問題。

３番目に，委託者の権能の位置づけがあると思うんです。委託者の権能の評価について，どうも積極的に評価するのと，そうでない，わずらわしいというのと両方あって，そこが一番の対立点だと思うんです。

　　多分，２番目と３番目は一緒に考えられるのではないか。つまり，委託者の権能をプラスに評価するにしてもマイナスに評価するにしても，それをデフォルトで外すときに，どういうふうにしたら外せるかということを詰めていけばいいだろう。ただ，第１点の相続法理との整合性ということは，これは常に問題になりますので，そこは生かしておくことになると思います。

●　どうもありがとうございました。
　　これはいろいろな御意見があるので，中間試案のときには恐らく甲案，乙案という形で幾つか出した上で，また御意見を伺うことになると思います。
　　それでは，これはそのぐらいでよろしいでしょうか。

●　それでは，最後に受益権の譲渡と，有価証券化と，それから受益債権等の消滅時効につきまして，続けて御説明致します。

　　譲渡については，るる書いてございますが，伺いたいのは１点だけでございます。
　　

補償請求権の構成に関して14ページで甲１案，甲２案，乙案を提案しているところでございますが，これは従来の受益権の放棄等の提案にもかかわるものでございまして，いわば新たな提案，乙案を含んでおります。

　　甲案は，補償債務等は，受益者が利益を受ける反面として負担すべき性質のものと理解し，その有無は法律上の規定または信託法の定めを通じて，受益権の内容に一体的に組み込まれ，受益権の移転に伴って補償債務等も移転すると考えるものでございます。

　　甲１案というのが，現行及びこれまでの事務局提案の考え方を基本的に踏襲し，譲受人を保護するために，受益権の放棄に関する規定を別途設けることが不可欠になると考えまして，譲受人が受益権を放棄しない限りは補償債務等を負担することになるとともに，受益権譲渡については受託者の承諾を不要とすることを見返りとして，譲渡人にも一定の限度で補償債務等を負わせるというものでございます。
　　

甲２案というのは，前回会議において，譲受人は，個別に同意をしない限り受益の限度でしか補償債務を負担しないという限定承認類似の考え方が示唆されたことを踏まえまして，譲受人は，受益の限度，すなわち信託財産の限度でしか補償債務等を負担せず，それ以上に個人的債務を負担させるためには当該受益者との間で個別の同意を要するとし，あわせて受託者を保護する観点から，譲渡人は，譲渡の前後を問わず補償債務等を負担するというものでございます。

 

以上に対しまして，新しい提案が非常に新たなのが乙案でございまして，これは補償債務等を受益権の内容から切り離しまして，補償債務等は受益権とは別個の，信託の外側の契約に基づく責任であって，あくまでも受託者が個々の受益者との間で個別に契約を締結することによって，当該受益者が負担することとなる責任に止まりまして，受益権の移転に伴って移転するという性質のものではないと考えるものでございます。

受益権譲渡人は，一たん補償債務等を負担する内容の契約を締結したものである以上は，譲渡後に生じた費用等についても，その補償責任を免れるものではないと考えるものでございます。
　

　乙案によりますときは，受益者は信託の利益を当然に享受できるとすることの説明が容易になりますし，権利・義務とが同居することから，受益権の放棄という困難かつ特異な問題が生じてしまうことも回避することができまして，法律行為の単純化を図ることができる上に，自己の意思に反して債務を負担することはないという一般原則にも忠実であるという観点からすれば，相応の合理性もあるのではないかと思われますが，御意見を伺いたいと思っております。

　　次に，有価証券化のところにつきましては，提案５，６の甲案，乙案の両案併記につきましての御意見を伺いたいということでございます。
　　

一言で言いますと，甲案というのは，株式型受益証券と社債型受益証券を分けて考えて，受託者がそれを必要に応じて発行することによって適切な規律が導かれるのではないかというものでございます。
　　

乙案は，しかしながら，デットとエクイティは違うのであって，やはり受益権というのは，その権利行使の可能性が社債に比べれば多いのであるから，それを重視して受益者名簿は両方の場合に設けるべきではないかというふうな考え方を提示しているものでございます。

　　最後に，消滅時効については特段の変更はございません。

●　譲渡の方の補償請求権は，いろいろ議論があるかもしれません。いかがでしょうか。

●　まず，第52の受益権の譲渡における補償請求権等の取り扱いでございますが，乙案が新たに出ております。

　　乙案につきましては，信託財産の管理・処分に伴って発生しました補償請求権について，信託の外側で処理する，そういう考え方のものでございまして，これは今までの考え方とは大きく違うということで，理屈の面からも実務感覚からも，非常に大きな違和感を感じております。

　　また，受益者に対する補償請求権の規律のほかに，お話しありましたけれども，受益権の放棄に関する規律もなくなる可能性がありまして，これについても，やはり相当ではないと考えております。
　　

あと，受益権が，プラスではあってもマイナスはないというお話になりますので，当然，現行法と大きく前提が変わることになりますので，受益権の譲渡に係る税制上の取り扱い，要するに，導管性みたいなものもなくなってしまうのではないかという懸念もあります。したがいまして，乙案に対しては強く反対したいと思います。

　　続きまして第53の，受益権の有価証券化でございます。

　　これについては，５の受益者名簿の作成につきましては，これは前回申し上げましたけれども，投信のような，販売会社を通した販売形態をとるものについては，受託者が受益者を知らないような状況になっておりまして，無記名証券を発行した場合においても受益者名簿の作成が義務づけられております乙案には，ちょっと賛成できない。

すみません，これは物理的にできないので，賛成できないということでございます。

　　また，６につきましても同様で，乙案については受益者名簿の設置を前提とした規定でありますので，乙案についてはとれないということで，両方とも甲案を支持したいと思います。
　　

あと，信託財産を引当てとする債券の発行につきましては，現行実務上，信託において借入れを行っている例が多数ありまして，借入れよりも資金調達についてメリットがある。

例えば，資金調達が多くの人間に対して低利で行えるといったメリットが十分にあると思われます。

具体的には，設計につきましては，これ「社債」と言ってしまいますと，例えば取締役会での決議が必要だとか，そんなふうになってしまいますので，そんなものではなくて，信託行為に記載されている場合には受託者の判断で発行できるような，要するに，信託の制度の中にあるような形の規律で創設できないかなということです。

　　引当財産につきましては，信託財産のみを引当にするものに限定してもいいのではないかということで，例えば受託者の信用力を要するようなものにつきましては，別途保証という形のもので付加することもできますので，信託財産のみを引当てとするというような形でもいいのではないかと思っております。

●　記録のためにということで，私が申し上げることは，もう言わなくてもいいようなことではあるんですが，第52の，○○委員は現行法と，それからそれぞれのお立場から乙案絶対反対ということだったんですけれども，やはり（注３）（注４）をあわせて読むと，やはり受託者の立場にもいろいろな形で配慮があって，非常に合理的な感じがすると申し上げたいと思います。乙案について。

●　第52の甲案，乙案についてですが，まだ明確な意見を持つものではございません。ただ，新しい乙案というのは，やはり○○委員がおっしゃったように，少なくとも受託者の立場からすると，ちょっと違和感があるということでございます。

　　それから，前回の会議において私が申し上げた懸念，すなわち，いわゆるチェリーピック的な，詐害的に使われる，例えば証券化の中でＳＰＣに受益権があって，その受益権がマイナスになるときに，結局その受益権だけを出して，いえばもう何もない空のところに補償債務だけが残っているというような状況も考えますと，よくない使い方も出てくるのかなという気がいたします。
　

　それから，第53について内部の議論を簡単に御案内しますと，細かいことですけれども，受益者名簿の有無についてはいろいろ議論があるところでございますけれども，今，保振制度とか振替制度との関係も議論があると思いますけれども，仮に受益者名簿をつくるべきだというようなことがあった場合には，やはり今の保振制度における名義人の土地制度とかいうことのインフラを整えなければ，実務は回らないのではないかという意見があったことを紹介いたします。

●　補償請求権についての乙案は，ようやく今までの議論が反映されたものとして，非常に意義深いものと思います。本来の信託の姿に戻ったということと，あと，先ほど○○委員がおっしゃったように，決して受託者の方が保護されていないわけではなくて，それなりに考慮されていますし，あと，今後，有価証券化したときに補償請求権がないという議論もされていますから，ある意味では，そちらで一つの議論としての決着がついているのかなと思います。
　　

信託銀行の方としては，今まで持っていた権利がなくなるということで，非常に危機感を感じるというのは感覚的にはわかりますけれども，制度の改正の議論をしているわけですから。
　　あと，全然違ったことを２点ほど申し上げます。

　　指名債権譲渡に倣って，受益権譲渡についてもこういう制度を設けようということだと思うんですけれども，あえて制度を明記するということは，ある意味では指名債権とはまた違ったといいますか，指名債権と同じであれば，ある意味では規定しなくてもいいわけですから。

そういうところで，多少指名債権譲渡に関連するところの制度改善があってもいいのかなと思ったりしました。

　　それは何かといいますと，有価証券化すれば問題なくなるんでしょうけれども，信託受益権の転々譲渡をするときに，現状においてもそういう仕組みになっていると思うんですが，いちいち確定日付をとるという問題といいますか，確定日付をとるのは，私の記憶が間違っていなければ，教科書的に言えば債務者と譲渡人が通謀して日付をずらすかもしれないというような議論だったかと思うんですけれども，この場合，受託者というのは定型的に，そういうことをしない方が受託者になっているはずですから，受託者に対する通知，また受託者の承諾ということで，第三者対抗要件的なものも具備している。信託法の教科書の中にはその辺も，記憶の彼方ではあったと思うんです。

　　いろいろな提案があるかと思うんですけれども，指名債権ではないんだという議論をしている以上は，多少指名債権譲渡に絡むところの問題点，論点というのも制度改善の議論があってもいいのかもしれないと思いました。
　　

あと一点，全然違うことも申し上げますと，これも私の経験なんですけれども，この説明の中で，信託財産を引当てとする債券の発行についてのニーズとか，具体的な構造の提案はなかったようだという話だったんですが，米国などでも，信託財産が債券を発行した例を実際に見たことがあります。

信託財産が発行したというのは法律論としては間違っていまして，細かく見ると当然，受託者の債権なんですけれども，やはり信託財産債権ということで，受託者の社債というような─法的にはそうなんでしょうけれども，全く違った形，雰囲気のものだったことが記憶にあります。

　　したがって，先ほど○○委員がおっしゃったように，既存の法律でも別に何々信託銀行・信託財産限定特約をつけて出せばいいのかもしれませんけれども，制度として考える場合には，信託財産債というのがあってしかるべきですし，実際に海外の市場ではそういうものが出ております。

●　第52の，今，話題になっている乙案についてですが，私は，乙案にそれほど違和感は持たなかったんです。ただ，それを前提とした上で，さらに細かいことを検討する必要があるのではないかと思います。

　　そもそも乙案は問題にならないということですと，細かいことを議論する意味もないかもしれませんが，二，三あります。

　　１つは，乙案をとった場合に，受益者に意思能力がないときなどは，その信託の利益を享受することと，それから補償契約の効力が発生することとの間にずれが生じないだろうか。そのずれを，何かあらかじめ手当てしておく必要はないだろうかということです。

　　もう一つ，15ページの（注４）ですけれども，信託契約書の中で２つのことを決めておけば，それで補償請求ができるようになるということ，そうなると思うんですが，その場合に，当初の受益者は譲渡後も責任を負い続けるという制度だと思います。

それ自体は，どうしても受益者にとって非常にリスクになることですので，そのことを特に注意喚起する必要があるのではないかということです。

●　今の点に関連して，最初の点なんですが，乙案によった場合に，例えばこういうことは可能かということで，あるいは第９条は任意規定と考えていいかということなんですけれども，特定の受益者が補償債務について，その負担約束をすることを条件として受益者の地位を有することになるというふうに信託行為で書くことは有効と考えてよいかという点。○○委員の御発言との可能性で，確認したいということです。

　　もう一つ，（注３）（注４）関係なんですけれども，（注４）について御指摘の点は，譲渡とともに，例えば放棄をしたような場合，どういうことになるかという点もあわせて問題になるかと思います。つまり，最初からセットになっているときに，セットだろうというふうに考えて，譲渡すればないのではないかと思うという問題は，放棄のときもあり得るかと思われますので，あわせてということがもう一つ。
　　

それと（注３）についてなんですが，私は，（注３）の考え方は非常に適切ではないかと考えておるのですけれども，具体的な中身について，前払い等を受けられないときに信託を終了できるという，この構成で，さらに細部には，直ちに終了にいくかどうかという点は，１点，受益者なり委託者なり，補償義務は負っていないけれども信託の終了を望まないときに，もう少しチャンスを与えるみたいなことはさらに考えられるだろうということ。
　

　それから，（注３）は乙案の場合にのみ考えるべき事項なのかというのも少し気にはなっておりまして，甲案的な処理をとるときも組み合わせて考えられることではないかという気がしておりますので，付言いたします。

●　乙案について，それなりに可能ではないかという意見も多かったと思います。さらに検討しなくてはいけない点は残っているとは思いますけれども。

●　今おっしゃった条件付の信託設定は，可能と考えております。
　　あと一点，○○委員がおっしゃったチェリーピッキングというのは，補償債務が生じそうになったら，譲渡して免れるという意味ですか。

●　はい。
●　それだとすると，仮に乙案では，一たん補償債務を負担するという合意を譲渡人がしていれば，譲渡しても免れませんので，おっしゃるチェリーピッキングみたいなことはできないというのが乙案の考え方になってまいります。譲渡したことによっても補償債務は免れませんので，その後に生じた債務についても負担し続けるということなります。

●　とすると，いいものだけ取り出す者が出てくるという，ある意味で，詐害的な営業譲渡のように，例えばＳＰＣが受益権を持っている。それで，何か補償債務を負いそうだということであれば，その受益権だけを移して補償債務だけは残しておくということも，あり得るということで，いわゆる詐害的な譲渡みたいなことが生じるのではないかという話なんですけれども。

●　それはあるかもしれない。補償債務が具体的に発生する前に受益権自体を売ってしまうというわけですよね。

●　チェリーピッキングという言葉は間違いかもしれませんが，クリーニングみたいなものだと思うんですけれども，いわゆる債務を置いてきて，いいものだけを取り出すということが，この乙制度ではできるのではないかということです。

●　確かにそういうことはあり得るのかもしれないけれども，ただ，基本的には補償債務自体は，受益者というよりは信託財産でもって填補されるということで，詐害的な取引がどれほど意味があるのかというのは，疑問がないわけではないと思います。
　　ただ，おっしゃることは，抽象的にはあるかもしれない。

●　あと，○○幹事がおっしゃった指摘につきましては，終了に当たっての手続的な整備は，恐らく同じように入れていくと思いますが，ほかの点については，ちょっと検討させていただきたいと思います。

●　ほかに御意見ございませんでしょうか。
　　まだ御意見があるかとも思いますけれども，期日があと２回ですね。今までの中で，まだ論じ足りない点がございましたら，事務局の方に書面等でお送りいただければ，反映できるものは反映することにさせていただければと思います。
　　もし御議論がなければ，本日はこれぐらいにしたいと思います。
─了─

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