司法書士による民事信託(設定)支援業務の法的根拠論について~(続)民事信託業務の覚書~―「民事信託」―実務の諸問題(5)

「司法書士による民事信託(設定)支援業務の法的根拠論について~(続)民事信託業務の覚書~―「民事信託」―実務の諸問題(5)」金森健一

弁護士金森健一先生の記事(駿河台法学第34巻第2号)を基に考えてみたいと思います。

https://surugadai.repo.nii.ac.jp/?action=pages_view_main&active_action=repository_view_main_item_detail&item_id=2275&item_no=1&page_id=13&block_id=21

また、本稿はいわゆる業際問題について検討することを目的とするものではなく、「民事信託」実務と司法書士法の関係について検討するものであることを念のため申し添える。

  私は2018年に、市民と法112,113号「チェック方式の遺言代用信託契約書」(民事法研究会)で示しました。令和2年(2020年)施行司法書士法改正を経た今も、考えに変わりはありません。

  司法書士が司法書士法3条1項2号及び司法書士会員が服する規律(「最決平成22年7月20日第一小法廷」『最高裁判所判例解説刑事編平成22年度』法曹会P155、最判昭和46年7月14日大法廷)に基づき、権利義務に関する法律文書(行政書士法1条の2について、地方自治制度研究会「詳細行政書士法」2016ぎょうせいP26~、最判平成22年12月20日第一小法廷など。)である民事信託契約書を、個別的具体的な依頼に対する受託の範囲内(昭和29年1月13日民事甲第2554号民事局長回答)において、法律事件に関する法律事務(法律事務の定義につき渋谷陽一郎「不動産登記代理委任と法令遵守各義認義務(8)」2012『市民と法』75P4を採る。)として作成する。

 上記をもって補うことの出来ない契約書の作成業務は、官公庁を間に交えた他士業間のガイドラインの作成、司法書士法、同施行令、施行規則、会則、報酬を含む執務基準、司法書士試験(渋谷陽一郎「民事信託支援業務に未来はあるか(2)」2017『市民と法』106P10~P19、住吉博『新しい日本の法律家』1988テイハンP259~P263)、事務所毎の基準の順に改正又は創設を必要とする。司法書士としての専門的知識を最大限に活かして市民の生活設計の一助となることを目的とし(松山地裁西条支判昭和52年1月18日、札幌地判昭和46年2月23日)、国語・金融教育の一環と位置付ける(新井紀子、尾崎幸謙「デジタライゼーション時代に求められる人材育成」2017国立情報学研究所)。

 金森健一先生は、(一社)民事信託推進センターの理事で、講師なども司法書士に対して行っていましたが、そこで問題提起されても良かったのかなと思います。私は除名されましたが、弁護士、司法書士、行政書士、税理士、ファイナンシャルプランナーなど多職種が入会している法人だからこそ出来る議論ではないのかなと思います。

https://www.civiltrust.com/gaiyou/yakuinmeibo.html

また司法書士との共著もあるので、執筆段階で議論が出来たのではないかなと思います。

事例Ⅰ―Ⅰについて

「民事信託組成サポート」、「信託契約書作成」、「不動産登記申請代理(信託)」、「信託預金口座の開設」をA1から受任している。「不動産登記申請代理」以外の業務は、(Qの主観は別として)司法書士として受任したといえるか。

金額によると思います。

【事例Ⅱ―Ⅰ】のQは、A2保有のZ社株式が信託財産となることが明らかな「民事信託」に係る契約書の案の作成をA2から受任している。この作成業務は司法書士として行っているといえるか。また、Qは、当該業務が司法書士業務であることが前提となる統一1号様式又は2号様式を用いることが出来るか。

 司法書士法3条に該当する限り(例として、取締役の変更(重任)登記申請の代理・書類作成)、司法書士として行ったといえます。該当しない場合はいえません。原則として司法書士法3条に直接該当しない限り、統一1号号様式を用いることは出来ません。民事信託以外の成年後見業務、相続登記申請の代理・書類作成業務においても、「親族関係、推定相続人、遺留分権利者と遺留分の割合を把握する」目的で統一請求書(戸籍法施行規則11の2条4項)1号様式、2号様式を利用することは出来ません(日本司法書士会連合会司法書士執務調査室執務部会「司法書士のための戸籍謄本・住民票の写し等の交付請求の手引き第3版」平成31年3月P50など。)。

「規則31条=他の法律説」

規則は法律ではなく、省令なので仮に説を付けるなら、法令と呼んだ方が良いと思います。

(2)議論に対する疑問

―中略―司法書士法上のある規定が弁護士法72条ただし書きの「その他の法律」に該当するかどうかの問題は、これが積極と解されれば、問題とされている業務が「法律事務」(同法本文)であっても同法違反にならないという結論を導くための問題である。一方、司法書士がその業務を司法書士の資格に基づいて行うものであるかどうかの問題は、上記弁護士法72条とは独立した問題である。前者の問題、これを、司法書士法上の特定の規定が弁護士法72条が定める非弁行為禁止規定の適用を除外する規定かどうかの問題という意味で「除外規定」の問題というならば、後者の問題は、司法書士業務であることの根拠となる規定があるかどうかが問題なのであり、「根拠規定」の問題であるということができる。―中略―除外規定の存否を検討する前に、根拠規定の存否が確認されるべきであるのに、上記(1)の議論にはこの視点が欠けているのではないか。

 私には分かりませんでした。「除外規定」の問題について、p30「民事信託(設定)支援業務を法3条各号のいずれかに基づく業務として位置づけることで、前述のとおり弁護士法72条違反のおそれは、同条における事件性の要否の問題に左右されることなく、払拭することができる。」と主張している司法書士の記事を読んだことがないからです。司法書士法3条の業務として位置づけますが、イコール弁護士法72条違反のおそれが100パーセント払拭できるということにはならないと思います。個別具体的事件の業務の態様に拠るのだと思います。根拠規定については、司法書士法3条に求めます。

ⅰ信託契約書は登記申請のための道具なのか

―中略―登記の手続の代理という業務の中に、それに先立つ物権変動そのものである契約締結の補助(契約書の作成やその文案の作成)が含まれると解することはやや無理があると言わざるを得ない。民事信託利用者の現実のニーズや、民事信託設定支援業務の手順と比して、かなりのフィクションを設ける必要がある。

 すみません。ここもよく分かりませんでした。第三者のためにする契約(民法537条)による所有権移転登記申請の代理業務において、司法書士は売買契約書を作成することが出来ない。相続登記の代理申請のための遺産分割協議書を、司法書士は作成することが出来ない、ということではないと思います。それに比べて、民事信託利用者の現実のニーズや、民事信託設定支援業務の手順が複雑であり、司法書士法3条業務に位置付けるのは難しい、という意味だと思います。民事信託利用者の現実のニーズが何なのか具体的に記載してあれば、もう少し考えることが出来たかもしれません。民事信託設定支援業務の手順は、記事に記載の手順以外にはないのでしょうか。スキームの構築・提案から始まり、契約書案の起草、契約締結手続の補助の順序で、一つの事件ごとに1からこなすのでしょうか。同じスキームや契約条項を少し変えて使い回したりはしないのでしょうか。契約締結手続の補助は一つの事件ごとに全く異なるものなのでしょうか。ある程度類型化されているのではないかなと思います。

参考

三井住友信託銀行 民事信託サポート

https://www.smtb.jp/personal/entrustment/management/civil/

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この見解は、信託契約書という書面が、登記手続きにおいては登記原因証明情報となり手続書面としての機能を営むことと、信託法上の権利義務を発生させるという実体法上の効果を発生させる機能を営むことを並列的、平面的に捉えているが、そのような捉え方については信託契約書の作成を依頼する、信託の利用者の意向(信託をしたいのであって登記をしたいのではない)とは乖離がある(仮に、乖離しない意向が存在するとしたら、その意向は“とにかく名義を移せればよく、受益者と受託者の権利義務関係などには関心がない”といったおおよそ「民事信託」の利用を控えるべき者が抱きがちな意向である。

 不動産登記法61条の解釈の違いなのかなと思います。登記原因証明情報の目的は、登記記録の附属情報として登記所に一定期間保存され(不動産登記規則17条)、その閲覧・写しの交付(不動産登記法121条)を通じて、国民による権原調査のように供することが可能となっている。さらに、当事者に登記原因を確認する書面・電子的記録の作成を求めることで、原因関係の有効性をめぐる後日の紛争を未然に防止する機能も期待できる、というものです(「条解不動産登記法」2013弘文堂P392)。登記原因証明情報が、名義を変えるためだけにある、と考える場合は結果が異なるのは仕方がないと思います。

犯罪による収益の移転防止に関する法律施行令(平成二十年政令第二十号)(司法書士等の特定業務)

第八条 法別表第二条第二項第四十四号に掲げる者の項の中欄各号列記以外の部分に規定する政令で定めるものは、次に掲げるものとする。

―略―

3 法別表第二条第二項第四十四号に掲げる者の項の中欄第二号に規定する会社以外の法人、組合又は信託であって政令で定めるものは、次に掲げるものとする。

一 投資信託及び投資法人に関する法律(昭和二十六年法律第百九十八号)第二条第十二項に規定する投資法人

二 特定非営利活動促進法(平成十年法律第七号)第二条第二項に規定する特定非営利活動法人

三 資産の流動化に関する法律(平成十年法律第百五号)第二条第三項に規定する特定目的会社

四 一般社団法人又は一般財団法人

五 民法(明治二十九年法律第八十九号)第六百六十七条に規定する組合契約によって成立する組合

六 商法(明治三十二年法律第四十八号)第五百三十五条に規定する匿名組合契約によって成立する匿名組合

七 投資事業有限責任組合契約に関する法律(平成十年法律第九十号)第二条第二項に規定する投資事業有限責任組合

八 有限責任事業組合契約に関する法律(平成十七年法律第四十号)第二条に規定する有限責任事業組合

九 信託法第二条第十二項に規定する限定責任信託

―略―

六 前項第九号に掲げる信託 次のいずれかの事項

イ 信託行為

ロ 信託の変更、併合又は分割

ハ 受託者の変更

 犯罪による収益の移転防止に関する法律については、私は無自覚でした。犯罪による収益の移転防止に関する法律施行令、依頼者等の本人確認等に関する規程基準(平成28年1月7日最終改正)の改正は必要だと考えます。